PRIMERO.- Se interpone por parte de Doña Salome, con el apoyo del Ministerio Fiscal, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado nº 3 de A Coruña por haber denegado la adopción de medidas de apoyo, curatela y nombramiento de curador para su padre, Don Rodolfo, nacido el NUM000 de 1931, que padece un deterioro cognitivo severo tipo demencia, permanente.
SEGUNDO.- El Juzgado hizo una serie de consideraciones acerca de la normativa aplicable y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, con referencia al nuevo sistema introducido por la Ley 8/2021 de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Entre otras cosas, también consideró a lo largo de la sentencia: Que la reforma habría suprimido la tutela, concentrando en la curatela todas las medidas de apoyo continuado, cuyo contenido y extensión ha de ser precisado en la resolución judicial. Que la provisión de apoyos judiciales habría dejado de tener carácter preferente y se supeditaría a la ausencia o insuficiencia de medidas previstas por el propio interesado, y las adoptadas judicialmente habrían de ser proporcionadas a las necesidades de la persona, respetando la máxima autonomía de ésta en el ejercicio de su capacidad jurídica, su voluntad, deseos y preferencias. Y que la finalidad sería favorecer que la persona con discapacidad pudiera tomar sus propias decisiones a través de las personas que formen parte de su entorno familiar y personal más cercano hola y solo en aquellos supuestos en que no se consiguiese abría que acudir a la adopción judicial de algunas de las medidas de apoyo reguladas en la ley, incluso con funciones representativas.
De la exploración efectuada e informes médico-forense y demás médicos del procedimiento, consideró probado que Don Rodolfo está diagnosticado de demencia avanzada, no reversible; que se encuentra viviendo en una residencia donde se le prestan todas las atenciones; y que su hija, Doña Salome y la mujer de aquél Doña Ascension, se encargan de supervisar las necesidades que pueda tener en la residencia, siendo la persona de referencia.
Concluyó que ambas estarían ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho y no sería necesario adoptar ninguna medida judicial de apoyo.
TERCERO.- En el recurso de apelación se destaca la demencia avanzada e irreversible de Don Rodolfo, que le imposibilitaría plenamente el desempeño de los más elementales actos de administración y precisaría del nombramiento de otra persona, su esposa, para suplir su falta de capacidad en las actividades elementales y cotidianas: no puede recoger notificaciones de administraciones o de particulares (y no pudo nadie recoger una comunicación reciente de Hacienda); tampoco comparecer ante cualquier administración pública, ni realizar la declaración anual del IRPF o cualquiera otra fiscal; ni gestionar contratos de suministros; ni tomar decisiones acerca del arrendamiento de la vivienda donde sigue residiendo su esposa. La solicitud de autorizaciones judiciales supondría una continua judicialización de la vida de la esposa e hijos y no darían la respuesta inmediata que se necesitaría en muchos casos. Se añade que a diferencia del caso de la STS de 8 de septiembre de 2021 en el presente no existiría oposición. El Ministerio Fiscal tampoco se habría opuesto.
En definitiva, se pretende la revocación de la sentencia para establecer una curatela a Don Rodolfo en la persona de su esposa, Doña Ascension, con las más amplias facultades representativas para la administración de sus bienes y representarlo ante cualquier instancia.
CUARTO.- Por parte del Ministerio Fiscal también se impugnó la sentencia apoyando el recurso de apelación, por estar conforme con sus motivos y resultar totalmente imposible conocer la voluntad, deseos y preferencias de Don Rodolfo, dado su estado de salud. Pidió declarar que precisa para el ejercicio de su capacidad jurídica de apoyos a través de curador, siendo la persona más idónea para este cargo su esposa, Doña Ascension, con facultades de representación de la persona con discapacidad, en relación con los siguientes actos: para prestar consentimiento válido en contratos o negocios jurídicos que afecten a su persona o patrimonio; entablar acciones judiciales; administrar su patrimonio; decidir su lugar de residencia; en el ámbito de la salud, prestar consentimiento válido informado para cualquier intervención o tratamiento médico o quirúrgico; debiendo de obtenerse autorización judicial para los actos del artículo 287 del Código Civil, aparte de otras obligaciones legales de rendición de cuentas e información.
QUINTO.- Tras las pruebas practicadas ante el Juzgado y ante el Tribunal de apelación la conclusión ha de ser estimatoria del recurso.
Está claro que, además de su senilidad y otras patologías, Don Rodolfo tiene muy mermadas sus facultades mentales para poder gobernar adecuadamente su persona y bienes. Se trata de una persona de 91 años que, conforme resulta del informe médico forense y otros aportados al proceso, tiene su inteligencia y voluntad muy afectadas, por padecer un deterioro cognitivo profundo, severo o avanzado, por demencia vascular, permanente, irreversible, no susceptible de mejora. Lo cual le hace dependiente total para las actividades básicas de la vida diaria, para la deambulación, es usuario de silla de ruedas, precisa de ayuda/supervisión para la comida, aseo y vestido. Carece de las habilidades necesarias para la vida independiente, tanto acerca de su autocuidado como instrumentales de la vida diaria; así como tampoco en los campos económico, jurídico (incluido el dinero de bolsillo, el ámbito contractual y para disposiciones testamentarias) y administrativo; ni acerca de su salud; ni transporte; y procedimientos judiciales. Tampoco puede expresar de manera libre su voluntad, deseos y preferencias. Precisa de la ayuda/supervisión continua de tercera persona.
Se trata pues de una grave patología, crónica y con tendencia al empeoramiento a medida que pasa el tiempo, sin posibilidad de mejoría.
SEXTO.- Las medidas de apoyo de origen legal o judicial solo proceden en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate, siendo un principio o criterio básico [cuando sea posible] atender su voluntad, deseos y preferencias ( art. 249 Código Civil).
Las medidas han de ser proporcionales a las necesidades de la persona, respetar la máxima autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica y atender en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias (art. 268 dentro del capítulo de la curatela).
Las medidas voluntarias son las adoptadas por una persona capaz de obrar en previsión de futuras discapacidades que vayan a requerir de los apoyos necesarios (art. 255).
La guarda de hecho es una de medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (art. 250). Puede incluso subsistir con medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial siempre que éstas no se estén aplicando eficazmente (art. 263). Pero, para la actuación representativa del guardador de hecho es precisa la autorización judicial tras el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, acreditada la necesidad y circunstancias (art. 264). Y la guarda de hecho se extingue: cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que se organice de otro modo, cuando desaparezcan las causas que la motivaron, cuando el guardador desista de su actuación poniéndolo en conocimiento [en evitación de un desamparo] de la entidad pública que tenga funciones respecto de las personas con discapacidad, o cuando lo considere conveniente a la autoridad judicial a solicitud del Ministerio fiscal o de quien interese ejercer el apoyo de la persona bajo guarda (art. 257).
Por su parte, la curatela es de naturaleza legal y judicial. Una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado, viniendo determinada su extensión en la correspondiente resolución judicial en relación con la situación y circunstancias de las personas con discapacidad y sus necesidades de apoyo (art. 250). La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo que sea suficiente para la persona con discapacidad (art. 268).
De manera que en principio las medidas de apoyo voluntarias prevalecen sobre las judiciales y éstas sobre la guarda de hecho.
También podemos reproducir las siguientes consideraciones de la sentencia del Tribunal Supremo Pleno de 8 de septiembre de 2021 acerca del nuevo sistema de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica:
<< TERCERO. Aplicación del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos
1. La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 Legislación citada que se interpretaInstrumento de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. art. 12 (03/05/2008) de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 249 (03/09/2021)). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.
La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 269 (03/09/2021), «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».
Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» ( párrafo 5 del art. 250 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 250 (03/09/2021)).
La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior.
[...]
Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención.
[...]
CUARTO. Resolución del recurso
1. De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 249 (03/09/2021), así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.
La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.
2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 268 (03/09/2021): las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».
En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CCLegislación citadaCC art. 269.2 prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CCLegislación citadaCC art. 269.3, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».
En tercer lugar, el art. 269 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 269 (03/09/2021) establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».
3. Resta ahora examinar si lo acordado en la instancia se acomoda al nuevo régimen de la provisión judicial de apoyos.
[...]
El primer pronunciamiento, tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad. Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica.
En cuanto al segundo pronunciamiento, que acuerda la medida de apoyo, debemos examinar si se acomoda al nuevo régimen legal. Al margen de que pudieran sustituirse las menciones a la tutela por la curatela, lo verdaderamente relevante es examinar si el contenido de las medidas y su adopción con la oposición expresa del interesado, se acomoda al nuevo régimen legal.
Para realizar este examen, debemos proyectar las reseñadas directrices legales del art. 268 CC al caso concreto. Hay que evaluar si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona y están proporcionadas a esas necesidades; si respetan la máxima autonomía de Benito en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.
[...]
Estas medidas, que en su ejecución, como muy bien informa el ministerio fiscal, deben tratar de contar con la anuencia y colaboración del Sr. Benito, cuando fuera necesario podrán requerir el auxilio para la satisfacción del servicio que precisa el afectado. En principio, el ejercicio de esta función de apoyo no requiere que la curadora asuma funciones de representación, si no es para asegurar la prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista la anuencia del interesado.
5. En realidad, el principal escollo que presenta la validación de estas medidas a la luz del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos, es la directriz legal de que en la provisión de las medidas y en su ejecución se cuente en todo caso con la voluntad, deseos y preferencias del interesado.
En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado.
La propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 42 bis aLegislación citada que se interpretaLey 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. art. 42 bis (03/09/2021)], 42bis bLegislación citadaLJV art. 42 BIS b] y 42 bis c] LJVLegislación citadaLJV art. 42 BIS c), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial (art. 42 bis b]. 5 LJVLegislación citada que se interpretaLey 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. art. 42 bis (03/09/2021)). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado.
En realidad, el art. 268 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 268 (03/09/2021) lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato».
Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.
No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal. >>...
SÉPTIMO.- Con base en lo expuesto, en el caso enjuiciado, resulta evidente que la situación de dependencia de Don Rodolfo precisa de otra persona que decida y actúe por él representándole legalmente en diversas esferas de la vida diaria, por carecer de las facultades necesarias para conocer y decidir por sí mismo al respecto dada su grave patología mental y demás, unido a su avanzada vejez, con las consecuentes necesidades de apoyos permanentes y formales en los diversos ámbitos que indicaremos más abajo.
No consta que haya otorgado poderes ni establecido medidas de apoyo voluntarias cuando tuvo las condiciones necesarias para poder hacerlo y en su situación actual ya no podrá hacerlo.
De manera que carece de las facultades necesarias para expresar su voluntad, deseos y preferencias de modo consciente y voluntario, siendo una persona dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria, precisando de la ayuda y vigilancia de terceras personas de manera permanente y continuada, al no poder valerse por sí misma en la mayoría de los ámbitos, haciéndose preciso que otros decidan por él en su interés y protección.
La esposa y la hija han dejado claro al Tribunal las dificultades o impedimentos que ha tenido y tienen para gestionar los asuntos de su padre sin acreditar poderes ni su representación legal.
La guarda de hecho indicada en el auto recurrido es insuficiente y previsiblemente daría lugar a numerosos problemas. Así, en cuanto a la acreditación de las guardadoras de hecho ante las autoridades y terceras personas, para poder actuar en representación de su padre, además de tener que plantear cada vez el correspondiente procedimiento para justificar la necesidad de la intervención representativa y obtener la autorización judicial.
La conclusión es que Don Rodolfo precisa de medidas de apoyo formal, estable y continuado como es la curatela representativa, siendo su esposa, Doña Ascension, la persona más idónea para el desempeño de ese cargo de representante legal, todo ello en la extensión que diremos.
OCTAVO.- Procede por lo expuesto estimar el recurso de apelación, sin hacer mención de las costas de ambas instancias arts. 394 y 398 LEC) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).
Vistos los preceptos y jurisprudencia indicada y demás concordante y de general aplicación en la materia el Tribunal decide:
