Sentencia Civil 16/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 72/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Violencia sobre A Muller nº 1 de A Coruña, de fecha 30 de noviembre de 2021, acordó en su parte dispositiva:

Que estimando, en parte, la demanda de medidas paterno-filiales formulada por la representación procesal de Dª Noelia contra D. Isidro, representado por la Sra. Sánchez Pérez, debo acordar y acuerdo:

1.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Tatiana, a la madre Dª Noelia, en cuya compañía vivirá.

2.- Atribuir el ejercicio de la patria potestad en exclusiva, a la madre D. Noelia.

3.- No se establece régimen de visitas para el progenitor no custodio, fijando una pensión de alimentos para el mismo, D. Isidro, en la cantidad de 120 euros mensuales, que deberán ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria ya designada por la madre y concretada en autos. Pensión que se actualizara anualmente conforme al IPC.

4.- Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores por mitad, previa comunicación y acuerdo y en su defecto previa autorización judicial, salvo los urgentes. Se consideran como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, como son los gastos de dentista, oftalmólogo, o cualquier otro médico especialista; así como demás gastos imprevisibles, no periódicos, necesarios para el debido cuidado y atención de los menores.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, debiendo abonar cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En los fundamentos de derecho de la referida reclamación se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"primero.- En el supuesto que nos comprende, la pretensión de la actora es la regulación legal de las relaciones con el menor nacido de la relación "more uxorio" habida entre las partes, siendo esta unión de hecho equiparable al matrimonio en virtud del artículo 9.2 CE , que impide su discriminación en base a los principios de libertad e igualdad, el artículo 10.1 en cuanto al principio de dignidad de la persona y el artículo 14 en cuanto al principio de igualdad que evita un trato discriminatorio.

El artículo 39.1 CE proclama la protección de la familia y ésta no sólo es la fundada en el matrimonio, sino también la que se basa en la convivencia "more uxorio". En este sentido, la finalidad del proceso no es otra que regular las relaciones personales, y patrimoniales, que han de regir los efectos inherentes a la ruptura de la convivencia, ya sea esta entre los miembros de la pareja, y la de éstos con sus hijos, regulando, de este modo, una situación fáctica durante largo tiempo consentida por las partes litigantes.

En relación con lo anterior, entrando a conocer el fondo de la pretensión deducida, especialmente delicada por cuanto afecta al hijo menor de la pareja."

"Segundo.- La parte actora interesa que se atribuya la guarda y custodia de la menor, la atribución de la patria potestad se atribuya, en exclusiva, a la madre. En materia de visitas, se interesa que no se acuerde régimen de visitas de la hija menor a favor del padre o, subsidiariamente, de establecerse, que se realice un único día a la semana en un punto de encuentro.

En materia de alimentos se interesa la fijación de unos alimentos que ascienden a 180 euros al mes, así como el uso y disfrute del domicilio familiar.

Por la parte demandada, no se cuestionó que la atribución de la vivienda familiar, como tampoco la guarda y custodia de la hija, a favor de la madre siendo la patria potestad compartida; si interesa que se establezca un régimen de visitas concretado en la parte dispositiva de la contestación. Por último, interesa que se fije una pensión alimenticia de 100 euros mensuales.

Por su parte el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, mostró su conformidad con las pretensiones formuladas por las partes en cuanto a que la guarda y custodia de la menor, sea atribuida a la madre, aún cuando precisó que, conforme a lo estipulado en el art 94 del CC , no habría de establecerse régimen de visitas para con el padre, considerando, asimismo, que al cuantía que habría de abonar el padre, en concepto de alimentos, se cifre en 120 euros mensuales, así como el abono del 50% de los gastos extraordinarios, extremo este, sobre el que no hubo discrepancia entre las partes."

"Tercero.- No es objeto de contravención la existencia de un procedimiento penal de violencia de género -malos tratos- a resultas del cual se incoaron las Diligencias Previas 816/2020 en el seno de las cuales se acordó imponer una prohibición de aproximación de 500 metros a D. Noelia, adoptándose, como medidas civiles, la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida, se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre, no procediendo el establecimiento de régimen de visitas a la hija menor en favor del progenitor no custodio, padre, y se fijó una pensión alimenticia de 120 euros mensuales.

Como ya anticipábamos ut supra, no es objeto de discusión que la guarda y custodia de la menor se atribuya a la madre, habiendo de centrarnos en los extremos sobre los que se plantea la discusión siendo la primera de ellas la referida a la fijación de un régimen de visitas. Al respecto, el Ministerio Fiscal, al socaire de lo establecido en el art 94 del CC al haber un procedimiento penal de violencia de género, interesa que no se aplique el régimen de visitas para el padre.

Sabido es que la redacción del antiguo artículo 94 del Código Civil establecía que: <

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código , teniendo siempre presente el interés del menor>>.

Es decir, el progenitor que no tenga la guarda y custodia de los hijos tendría derecho a relacionarse con ellos, bien sea visitándolos, comunicándose con ellos por cualquier medio - teléfono, videoconferencia, etc.- y tenerlos en su compañía; derecho que, como se recoge en el citado precepto, el juez <<[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial>>. Pues bien, en el punto diez del artículo segundo de la Ley 8/2021, de 2 de junio , por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, nominado «Modificación del Código Civil» se recoge la nueva redacción del artículo 94 del Código Civil , dentro del cual, destaca el párrafo cuarto del mismo, en el que se establece:

<>.

Es necesario hacer un corolario de lo concretado en dicha reforma respecto del citado precepto reformado - artículo 94 del Código Civil - que entró en vigor el día 3 de septiembre de 2021. Pues bien, en el primer inciso del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil , en su nueva redacción dada por la Ley 8/2021, se recoge:

<>.

El "no procederá, y si existiera se suspenderá" es imperativo, es decir, en los supuestos que se indican, no será una facultad del juez acordar o no un régimen de visitas o suspender o no el que esté acordado. Por lo tanto, desde el momento en que se incoen diligencias previas en virtud de una denuncia por violencia de género o violencia doméstica, <>.

En el segundo inciso del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil , en su nueva redacción dada por la Ley 8/2021, se recoge, <>. Es decir, aunque no haya un proceso penal iniciado, ni tan siquiera una denuncia, <> si la autoridad judicial <>.

Es decir, ni tan siquiera hará falta la existencia de un procedimiento penal para que un progenitor pueda ser privado de un régimen de visitas, siendo suficiente que la autoridad judicial «advierta» la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Por tanto, tiene carácter imperativo, no dejando margen de discrecionalidad al juez, el cual solo podrá acordar un régimen de visitas motivándolo y "previa evaluación de la situación de la relación paternofilial", porque basta la existencia de una causa penal para que se suspenda el régimen de visitas, sin diferenciar entre delitos graves, menos graves o leves y es que lo que viene a decir esta reforma es que si hay cualquier tipo de procedimiento penal de uno de los progenitores contra el otro -no habla de hombre, ni de mujer- se suspenden la visitas para evitar que el progenitor que ha atentado contra el otro, también lo haga contra el menor. La fórmula "progenitor" indica que la suspensión se aplica tanto si es violencia de género como doméstica, así como otros supuestos que puedan dar lugar a una investigación penal.

En el último inciso del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil , en su nueva redacción dada por la Ley 8/2021, se recoge:

<>.

Es decir, el legislador en el último inciso del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil introduce la posibilidad de que, aun dándose las circunstancias anteriormente expuestas, la autoridad judicial pueda establecer un régimen de visitas, pero es una posibilidad que viene condicionada, ya que por un lado el juez tendrá que motivar esa decisión y, por otro lado, deberá tomarla<>.

Por lo tanto, una vez entre en vigor la reforma del artículo 94 del Código Civil , cualquier progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, no tendrá derecho a tener un régimen de visitas; y si no está inmerso, pero en el procedimiento de familia el juez "advierte" la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, tampoco. Pues bien, no es objeto de contradicción que se ha incoado diligencias, por un presunto delito de violencia doméstica y de género lesiones/maltrato familiar habiéndose adoptado orden de protección en fecha 3 de septiembre de 2020, circunstancia esta que, conforme hemos razonado ut supra, determina que no haya de fijarse régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. De la misma manera, no podemos obviar que consta en autos informe del IMELGA, dictaminado en el seno del proceso penal, en el que se describe una situación personal que afecta al padre que no ha variado (no consta prueba en contrario al respecto) lo que ha determinado que no se haya instado la elaboración de informe psicosocial al concurrir los requisitos exigidos para aplicar el mentado art 94 del CC ."

"Cuarto .- En cuanto a la patria potestad, hemos de evidenciar una cuestión procesal cual es que, en el suplico del escrito rector, que es el que rige y determina el objeto de análisis, interesa la declaración de la patria potestad compartida; decimos ello, toda vez que la parte, en sus conclusiones, instó la privación de la patria potestad para el padre hecho este que, desde el punto de vista procesal, es inadmisible y, de por sí, hubiere de dar lugar a su no admisibilidad.

No obstante, es necesario recordar que la doctrina es unívoca a la hora de afirmar que la despreocupación y alejamiento de uno de los progenitores, respecto a sus hijos, no constituye causa suficiente para decretar la «privación» de la patria potestad ya que ésta no puede ser considerada sin más, como una sanción a la conducta del padre, sino como la vía para salvaguardar los intereses del menor. En la privación, se suprime la patria potestad a uno de los progenitores y en la segunda no se suprime, pero se le concede a uno de los progenitores que pueda ejercitar derechos y deberes de forma exclusiva, sin necesidad de contar con el otro progenitor que es, lo reiteramos por enésima vez, lo solicitado en el escrito rector y respecto de lo que el Ministerio Fiscal no mostró objeción aun cuando se opuso a la privación de la misma para con el padre.

No debemos de olvidar, que tanto las circunstancias que dan lugar a la petición del ejercicio exclusivo de la patria potestad y por ende, la suspensión del régimen de visitas, deben de ser solicitadas siempre en interés del menor, además de ser debidamente probadas cual es lo que acontece al no constar la más mínima actividad probatoria que acredite el cambio de las circunstancias concurrentes a fecha de dictamen de la orden de protección de fecha 3 de septiembre del 2020 y es que ni siquiera se acredita que el padre este no ha acudido al Centro de desintoxicación; cierto es que adujo, en la vista, que actualmente no consume pero ello, una vez más, carece de elemento probatorio que acredite tal circunstancia - ex art 217 LEC . Igualmente, hemos de reiterar que, sin perjuicio de que el Juzgado acuerde lo que se solicita, siempre se puede instar en el futuro el alzamiento de la medida cuando el interesado acredite un cambio significativo en su actitud e interés frente a su hijo.

Por último señalar, que el hecho de que se acuerde el ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores, incluso la suspensión del régimen de visitas, no conlleva o no significa la suspensión de la obligación del pago de la pensión de alimentos. Es decir, nos encontramos con un progenitor que tiene el ejercicio exclusivo de la patria potestad y otro progenitor, el no custodio, que no comparte la patria potestad, tiene suspendido el derecho de visitas y sigue con la obligación del pago de alimentos."

"Quinto.- En cuanto al objeto litigioso, se hace necesario señalar que respecto a las pensiones de alimentos de los hijos menores de edad aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143.2 º y 154.1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( artículo 110 del CC ).

Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los artículos 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo, por causa que no le sea imputable ( SSTS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( artículos 146 y 147 del CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( artículo 145, párrafo primero del CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( artículo 103.3ª, párrafo segundo, en relación con el 149 del CC ). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).

De este modo, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad es una de las obligaciones de mayor contenido ético dentro del ordenamiento jurídico- artículo 39 de la CE -y que resulta de modo inmediato de la procreación, siendo uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad. De manera que, mientras los hijos sean menores de edad, existe una obligación incondicional de prestar alimentos por parte del progenitor; es por ello que su tratamiento jurídico no puede verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes. Es, en definitiva, una pensión que siempre debe fijarse imperativamente puesto que, lo contrario, implicaría liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos, obligación que es imperativa y positiva, por lo que, ni la situación de paro, ni el aumento de las necesidades del alimentante, ni ninguna otra causa, puede llevar a no fijar los alimentos a los hijos menores de edad pues, lo que un padre debe a su hijo, es una obligación que surge desde su nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos, que estos sean mínimos, o carezca de cualquier clase de bien.

En este punto, la STS núm. 184/2016 de 18 marzo (RJ 2016\1136), y la STS de 17 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) contienen las siguientes declaraciones:

1.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico- SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues, al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y analizar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC - STS 16 de diciembre de 2014 .

2.- Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la STS de 2 de marzo de 2015 , en la que recoge que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del CC , esta obligación cesa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en SSTS de 10 de julio de 2015 , 15 de julio de 2015 y 2 de diciembre de 2015 .

Aplicando la citada doctrina al presente caso habrá que valorar la prueba practicada en autos para determinar la cuantía de la pensión de alimentos que el demandado ha de abonar a favor del hijo.

No obstante, en este punto, no es ocioso recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( STS de 29/03/1999 y 09/07/2011 entre otras), por lo que la regla de juicio recogida en el artículo 217 de la LEC , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS de 20/04/2002 ), y no puede estimarse vulnerada cuando obtiene la convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que los hubiere aportado ( STS de 24/04/2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se tuvieran las reglas distributivas de "onus probandi" haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de la prueba y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones y, al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

Pues señalado lo que antecede, en el presente caso, existen indicios de que dispone de una capacidad económica siendo ello corroborado por el hecho fáctico de que, como alega, se han efectuado el abono de cantidades y ello, a su vez, ha de colegirse con lo referido ante el IMELGA en la que refiere diferentes actuaciones laborales (actualmente es demandante de empleo) habiendo de recordar que vive en casa de sus padres, lo que lleva inherente una capacidad económica para asumir el abono de una cantidad en concepto de alimentos, de 120 euros mensuales, el mismo fijado en el auto de la Orden de Protección sin que conste que hayan mudado las circunstancias personales para dar lugar, a su incremento o a su minoración, tal y como pretende la demandada."

"Sexto.- Atendiendo a la materia de que se trata, no existiendo motivo para la imposición de las costas a alguna de las partes, no cabe condenar en costas a ninguna de éstas.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Isidro, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Impugnación de la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre Doña Noelia.

El presente procedimiento se inicio mediante escrito de demanda de juicio verbal sobre medidas paterno-filiales interpuesto por la madre de la menor y en cuyo suplico de la misma solicitaba:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Tatiana a favor de la madre, Noelia, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores

2.- Que no se acuerde establecer régimen de visitas de la hija menor a favor del padre. Subsidiariamente para el supuesto de establecerse régimen de visitas, se interesa sean realizadas un único día semanal en un punto de encuentro.

3.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija y la madre, como hasta la fecha.

4.- Que en concepto de pensión de alimentos se establezca la obligación a cargo del padre de abonar la cantidad de 180 euros mensuales a favor de la hija común.

5.- Respecto a los gastos extraordinarios se establezca la obligación a cargo de ambos progenitores de abonar el 50% de dichos gastos cada uno.

Dicha demanda fue contestada con fecha 8 de julio de 2021 y en cuyo Suplico se solicitada el siguiente acuerdo en sentencia:

1.- Atribución de la vivienda familiar y la guarda y custodia de la hija en común a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Que se acordase establecer un régimen de visitas a favor del padre, con recogida y entrega de la menor un un punto de encuentro.

3.- Se determine que el padre deberá contribuir a los alimentos de la menor en la cantidad de cien euros mensuales. El progenitor contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios de sanidad y educación que genera la hija menor.

Es evidente que tanto en el escrito de la demanda como en la contestación a la misma se solicita que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. Este acuerdo entre ambas partes, es decir entre la petición de la demanda y la contestación a la misma, ha sido vulnerado por la sentencia ahora recurrida.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia se produce un clarísimo error al manifestar, textualmente: "que es, lo reiteramos por enésima vez, lo solicitado en el escrito rector". solo con leer el suplico del escrito rector de la demanda y de la contestación a la misma queda perfectamente aclarado y confirmado dicho error.

Pero es más, en dicho fundamento Cuarto de la sentencia se recoge al comienzo, textualmente lo siguiente: "En cuanto a la patria potestad, hemos de evidenciar una cuestión procesal cual es que, en el suplico del escrito recto, que es el que rige y determina el objeto de análisis, interesa la declaración de la patria potestad compartida; decimos ello, toda vez que la parte, en sus conclusiones, insto la privación de la patria potestad para el padre hecho este que, desde el punto de vista procesal es inadmisible y, de por sí, hubiere de dar lugar a su no admisibilidad."

2º) Error de apreciación de la sentencia en cuanto al centro de desintoxicación.

Pero es más, en el mismo apartado cuarto, razona el juzgador, que no debemos olvidar, que tanto las circunstancias que dan lugar a la petición del ejercicio exclusivo de la patria potestad y por ende, la suspensión del régimen de visitas, deben de ser solicitada siempre en interés del menor, además de ser debidamente probadas cual es lo que acontece al no constar la más mínima actividad probatoria que acredite el cambio de las circunstancias concurrentes a fecha de dictamen de la orden de protección de fecha 3 de septiembre del 2020 y es que ni siquiera se acredita que el padre no haya acudido al centro de desintoxicación; cierto es que adujo, en la vista, que actualmente no consume pero ello, una vez más, carece de elemento probatorio que acredite tal circunstancia ex art. 217 LEC.

¿Dónde aparece la obligación de acudir a un centro de desintoxicación?

En el informe forense que consta en autos, Punto 2 entrevista a DON Isidro.

Punto 2.1 Desarrollo Psicobiográfico. Situación actual se dice textualmente: "Después de la denuncia estuvo de baja laboral por cuadro depresivo acudiendo al psiquiatra y el psicólogo, aunque no llegó a tomar la medicación prescrita ni a mantener seguimiento.

No aparece por ningún lado referencia alguna a acudir a ningún Centro de desintoxicación ni mucho menos acreditar tal circunstancia. La Sentencia incurre en el error de confundir un tratamiento de medicación para un cuadro depresivo producido por la denuncia de su pareja por malos tratos al mantener como dato desfavorable y perjudicial sobre el comportamiento del demandado el inexistente centro de desintoxicación.

3º) Comportamiento y valoraciones del padre respecto al mantenimiento de la patria potestad

Valoraciones del informe forense de los padres de la menor.

En el informe forense se recoge que el demandado Isidro textualmente: "En cuanto la hábito tóxico: con 15 años comienza a consumir porros, cocaína, ketamina, durante tres años y fin de semana. A los 18 años deja ese consumo. Relata consumo de alcohol desde los 20 años, fundamentalmente cervezas, aunque no es a diario. Refiere consumo ocasional de porros.

Sobre la demandante doña Noelia dice textualmente: En la juventud probó cocaína y marihuana de forma muy esporádica (hasta los 17 años).

Es decir, ambos progenitores han estado en contacto con drogas duras (cocaína) en su juventud, reconociendo ambos que lo dejaron a los 17 y 18 años respectivamente.

Es evidente que la relación de la pareja es desde hace años conflictiva por ambas partes, a pesar de lo cual mantuvieron su relación de forme voluntaria.

En la actualidad y socialmente, el consumo ocasional y moderado de porros no debe ser considerado como circunstancia gravosa o peligrosa como factor a considerar determinante para excluir de la patria potestad a ningún progenitor.

En este aspecto, queremos hacer mención que en el Auto de fecha 3 de septiembre de 2020, emitido en el procedimiento de denuncia por violencia de género por el Juzgado de Violencia de La Coruña, en su Fundamento de Derecho Cuarto, recoge textualmente: Por su parte la madre ( Noelia) ha referido un amor incondicional de la menor hacia su padre ( Isidro).

Es decir, la hija quiere a su padre y el padre quiere a su hija.

No consta en ningún documento del procedimiento mal trato alguno del padre hacia su hija. Creemos oportuno destacar que la denuncia de malos tratos se inició por una discusión sobre un teléfono móvil y que ambos progenitores se acusan mutuamente de malos tratos y consumo de drogas.

En el acto de la vista del procedimiento, a las peguntas de la defensa, la madre de Tatiana confesó que el bar que regenta personalmente la misma, abre a las 10 de la mañana y permanece con atención a los clientes hasta la una o dos de la madrugada y que tiene una persona que se encarga de su hija mientras la madre trabaja.

Es decir, la hija de cinco años se encuentra precariamente asistida (por razón de su trabajo) por parte de su madre, en tanto el padre o sus abuelos paternos podrían cuidar diariamente de la nieta a la que quieren sin duda alguna, como venían haciendo hasta la denuncia de la madre.

4º) Vulneración del artículo 14 (igualdad) y 24 (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia) de la constitución.

Respetuosamente entendemos que se vulneran los principios de igualdad, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia del demandado al atribuir la patria potestad en exclusiva a la madre. El procedimiento judicial por maltrato se haya en fase de instrucción, sin haber recaído sentencia en el mismo y esta atribución de exclusividad de facto supone para el padre la pérdida de la misma, con la consecuencia para la menor -cuyo interés es el preferente- que se queda prácticamente sin padre, sin su contacto, su cariño, su atención.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, al haber solicitado la demandante la patria potestad compartida y el demandado estar de acuerdo con la misma, no puede aceptarse que por pedir en el momento de la vista - sin otras alegaciones o causas que las referidas en la demanda- la exclusividad, esta se otorgue vulnerando el procedimiento y el acuerdo existente, vía escrito de demanda y contestación, entre ambos progenitores. ¿En que se beneficia la hija menor al dejarla en la práctica sin padre?.

En cuanto a la presunción de inocencia ¿Como se respeta la misma del demandado sin haber una sentencia firme que la considere?

5º) Y en el suplico de la demanda se solicita se dicte sentencia, por la que, revocando la recurrida, se acuerde:

1.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Tatiana, a la madre Dª Noelia, en cuya compañía vivirá.

2.- Atribuir el ejercicio de la patria potestad compartida a ambos progenitores.

3.- No se establece régimen de visitas para el progenitor no custodio, fijando una pensión de alimentos para el mismo, D. Isidro, en la cantidad de 120 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria ya designada por la madre y concretada en autos. Pensión que se actualizara anualmente conforme al IPC.

4.- Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad, previa comunicación y acuerdo y en su defecto previa autorización judicial, salvo los urgentes. Se consideran como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, como los gastos de dentista, oftalmólogo, o cualquier otro médico especialista; así como demás gastos imprevisibles, no periódicos, necesarios para el debido cuidado y atención de los menores.

5.- Con imposición de costas a la parte apelada.

III.- Contra la sentencia de instancia también se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Noelia, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se interpone el presente recurso para impugnación del pronunciamiento sobre determinación de la cuantía de la pensión alimenticia, recaído en la Sentencia objeto de apelación, por la que se acuerda fijar como importe por alimentos la cantidad de 120€ mensuales, pagaderos por el padre, Isidro, a favor de la hija común Tatiana.

No presentamos oposición al resto de pronunciamientos sobre las medidas paterno filiales que han sido acordadas en la meritada Sentencia, con los que esta parte muestra conformidad.

2º) Error de valoración probatorio: por inadecuada aplicación de los arts. 145, 146 y 93 del Código Civil, en cuanto que, con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, la fundamentación de la Sentencia apelada incurre en un error de apreciación y valoración conjunta de la prueba practicada para determinación de la cuantía de la pensión alimenticia.

Respecto a la obligación de alimentos, se hace indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacerlos, por los elementales deberes de solidaridad humana derivada de los vínculos de sangre, conforme dispone el art. 39.3 de la CE, tan indeclinable obligación legal ha de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da, y cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores, se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos, (145.1 CC).

El juzgador extrae, con el debido respeto, conclusiones erróneas sobre la capacidad económica del padre como obligado al pago de alimentos. En el acto de la vista, se incorporó de adverso un ticket, casi ilegible, que manifestaron se correspondía a un ingreso de cierta cantidad en concepto de pensión alimenticia realizado por el Sr. Isidro, que expuso así haber pagado determinados meses iniciales, al respecto recordemos que fue incorporada por esta parte documental sobre el procedimiento de ejecución de alimentos donde consta el importe restante reclamado al demandado; pero en cualquier caso, lo que cabe deducir de todo esto es que, si los primeros meses por alimentos sí fueron ingresados, conforme acredita el propio demandado, dichos abonos se hicieron en el momento en el que el Sr. Isidro se encontraba precisamente desempleado, por lo que sorprende que si entonces pudo hacer frente a dicha obligación mensual por importe de 120€ aun estando en paro, que en la actualidad, encontrándose empleado como declaró, y así queda probado y, por lo tanto, disfrutando ya de un sueldo, que no haya actualmente realizado el mínimo esfuerzo para realizar cualquier abono posterior, o un adelanto parcial o total de los atrasos debidos, pretendiendo incluso ahora que la pensión fuere minorada, aun habiendo mejorado su situación económica.

El juzgador funda su convicción, referente a dicha capacidad económica del demandado, a raíz de lo manifestado por éste ante el Imelga, que refirió realizar diferentes actuaciones laborales, pero se incurre en error al añadir en Sentencia que actualmente el Sr. Isidro es demandante de empleo, cuestión incierta, por cuanto desde hacía cerca de dos meses se encontraba ya trabajando en una fábrica de congelados de pulpo, conforme declaró en juicio, y según consta también en informe de valoración integral y a través de la averiguación patrimonial realizada, por lo que no está desempleado a día de hoy, ni ha referido que hubiera dejado su trabajo, de lo que cabe deducir que la capacidad económica del Sr. Isidro sí ha variado al alza respecto al momento en el que se acordó la pensión de 120€ en el Auto sobre Orden de protección; de manera que, reiteramos, si estando en paro pudo llegar a asumir la obligación de 120€ mensuales, ahora estando empleado y por lo tanto gozando de mayor capacidad económica, es lógico que la pensión acordada se establezca al alza, por encima de dicha cantidad inicial y, por lo tanto, en la cantidad solicitada por esta parte de 180 € mensuales.

A todo ello, cabe sumar además el hecho de que, el sueldo íntegro recibido por el demandado es de su exclusivo uso personal y no va destinado a cubrir gastos de mantenimiento propios, ya que declaró vivir en casa de sus padres, no paga alquiler de vivienda, ni hipoteca, ni suministros u otros gastos esenciales, no probando además en juicio que los tuviera; por lo que, en base a la prueba practicada, sí han mudado sus circunstancias personales para dar lugar a un incremento de la pensión alimenticia por encima de los 120€ anteriormente acordados.

El aumento de la pensión alimenticia por encima de los 120€, fue además una medida también respaldada en el acto de juicio por el propio Ministerio Fiscal, que interesó que sí fuera incrementada, y propuso la cantidad intermedia de 150€, precisamente visto que la situación laboral del demandado había mejorado y que se encontraba empleado en la actualidad, lo que de nuevo refleja el error en el que se incurre por Sentencia, (Fundamento de Hecho segundo), donde se recoge que el Ministerio Fiscal interesó que la cuantía de la pensión alimenticia fuera de 120€, lo que es incierto, tal y como puntualizamos, al haberse interesado por el Ministerio Público en dicho acto que se incrementara a la cantidad de 150€ al mes.

3º) Se infringe así por Sentencia recurrida el principio de proporcionalidad, dentro del marco legal de la obligación que tienen los progenitores de prestar alimentos a los hijos, a la hora de fijar la contribución de ambos.

La siempre difícil cuestión de determinar el importe de la pensión de alimentos, obliga a atender a su finalidad que es la atención de las necesidades materiales de los hijos, y la exigencia de la proporcionalidad recogida en el art. 146 C.c. por la cual se debe fijar una pensión que, aunque sea con sacrificio, la pueda atender el obligado al pago, sin que ello le impida atender a su propia subsistencia, de manera que quien pide abonar una mínima cuantía, o su minoración, tiene que demostrar sin género de dudas, y de forma contundente una precaria y difícil situación económica, prueba fácil para quien tiene que demostrar esa realidad económica, como sería exhibiendo la dificultad o imposibilidad de atender recibos básicos como la luz, teléfono, agua etc., todo ello nos permite concluir que el importe fijado por Sentencia no es el adecuado, ni cumple con este requisito de proporcionalidad, al existir motivos suficientes basados en un incremento de la capacidad económica del Sr. Isidro, para su modificación al alza.

Además, porque aunque las capacidades e ingresos de ambos progenitores difieran, analizados individualmente se equiparan con relación al ingreso y sostenimiento de cargas diarios propios de cada uno; y así, si tenemos en cuenta que la ocupación laboral de la madre consiste en regentar un bar, ello significa que, bajo su condición de autónoma, los ingresos no solo fluctúan cada mes, sino que muchas veces generan sólo pérdidas, al estar destinados casi íntegramente a cubrir gastos propios del sostenimiento de su negocio, que se ha visto además gravemente azotado por la pandemia a consecuencia de las fuertes restricciones en hostelería, sumado todo ello al hecho de que ella sí abona alquiler por vivienda, cuyo uso le ha sido asignado, junto a sus correspondientes suministros.

De manera que el Sr. Isidro no se encuentra en una situación tan extrema como pretende aparentar, ya que actualmente sí trabaja y no ha acreditado tener gastos de sostenimiento de ningún tipo, al vivir en casa de sus padres como así declaró y que, si éste pudo afrontar inicialmente el abono de alimentos por importe de 120€ estando en paro, no es ajustado a Derecho que ahora, teniendo trabajo, un salario, y ningún gasto de mantenimiento, le sea asignada igual obligación de pago por alimentos, habiendo mejorado sus circunstancias laborales, y que sin embargo, recaiga el mayor peso del sostenimiento de la hija sobre la madre, cuya custodia ostenta, ya cargada de gastos mensuales, por cuanto la capacidad de un alimentista, no pude ir en perjuicio del otro alimentista, ni fundamentalmente de la propia hija, que recordemos es una menor de muy corta edad.

4º) Por lo expuesto, entendemos justo que deba ser íntegramente estimado el presente recurso, y por ello revocada la Sentencia objeto de impugnación, en el sentido de dictarse un nuevo pronunciamiento por el que se acuerde que la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Isidro a favor de la hija común, sea de 180€ mensuales, conforme interesó esta parte o, subsidiariamente, de 150€ conforme interesó el Ministerio Fiscal, manteniéndose igual el resto de pronunciamientos sobre medidas paterno filiales contenidos en la Sentencia objeto de recurso.

IV.- En escrito de oposición al recurso de apelación presentado por Don Isidro, por la representación procesal de Doña Noelia se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Nos oponemos al correlativo del recurso adverso. La atribución en Sentencia del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre, es justa, y carecen de base las alegaciones de contrario para sustentar su impugnación. Como bien fundamenta el Juzgador, no es condicionante excluyente lo solicitado por demanda rectora, estamos ante un procedimiento de familia, donde lo que prima es el interés de la menor por encima incluso del interés de los progenitores, por ello esta parte introdujo la solicitud de privación, previo a la ratificación de demanda en el acto de juicio, visto que, pasado más de un año desde que se adoptaron las medidas civiles por Auto de Orden de Protección, el demandado no ha demostrado mínimo interés por resolver sus adicciones, de manera que si no ha presentado prueba de haber mejorado su condición de salud,

más allá de su palabra, y si además dicha patria potestad ha sido ejercida de forma exclusiva de hecho por la madre durante este último año, es justo, que en favor de la estabilidad de la hija, así continúe y sea ejercida en exclusiva por aquella, y que además no es medida definitiva, en tanto puede en un futuro ser modificada a petición del progenitor no custodio, si variaren las circunstancias por las que se acordó su concesión.

Asimismo, sorprende que el demandado impugne en base a que lo acordado no fue lo pedido, y que luego en su escrito de apelación solicite que se acuerde lo no pedido por éste, esto es, una privación de las visitas al progenitor no custodio, medida distinta a la que solicitó en su escrito de contestación a la demanda, donde se interesó que se acordara un régimen de visitas a favor de padre.

2º) Nos oponemos al correlativo del recurso adverso. Es correcta la fundamentación del Juzgador para otorgar el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre, así como la suspensión de las visitas al progenitor no custodio, por las razones expuestas en Sentencia. Queda probado que las condiciones de salud del padre, sus adicciones, no han variado. Su obligación no legal, sino moral, de asistir a un Centro de desintoxicación o someterse a tratamiento médico similar, hubiera sido prueba que demostrara un interés en dejar aquellas adicciones que él mismo dijo padecer en el momento de acordarse la Orden de protección, no vale manifestar de palabra que actualmente no consume, o bebe, porque cualquier presunción al respecto sin prueba fehaciente supondría poner en riesgo la relación con la menor, cuestión delicada que no puede asumirse sin garantías reales.

3º) Nos oponemos al correlativo de la apelación adversa. De contrario se refiere que el consumo de porros no es circunstancia gravosa o peligrosa, para excluir de la patria potestad, afirmación que sorprende en tanto que nada justifica el uso de estas sustancias si ello condiciona desfavorablemente, como en el presente supuesto, la relación con la hija, donde debe primar un entorno sano que fomente una educación ejemplar y correcta a favor de la menor. Se niega de adverso la existencia de actual consumo, pero se contradice alegando consumo moderado, que ni siquiera lo es, en tanto que ha influido de forma notoria y suficiente en el padre para la comisión por éste de los graves hechos por los que se ha abierto la actual causa penal, por lo que, no habiéndose presentado por el demandado prueba al respecto a su favor, cualquier cautela preventiva debe realizarse exclusivamente a favor de la menor.

Sorprende asimismo que se intente de alguna forma de adverso devaluar la imagen de la madre, alegando una supuesta falta de dedicación a la menor por horarios, al trabajar ésta en un negocio de hostelería, negocio gracias al que, con esfuerzo, ella mantiene a la hija, vista la escasa o nula contribución paterna a los alimentos de la menor, no cabe entender que diga el padre que durante el tiempo de trabajo de ella, el único apropiado para cuidar de la niña sea él, porque no es cuestión de tiempo sino de contribuir ambos progenitores a que las condiciones y el entorno sean los apropiados para la menor, requisitos que no confluyen a día de hoy en el padre, cuya compañía no es por lo tanto la apropiada actualmente para la hija, por las razones que así quedan justificadas en Sentencia.

4º) Nos oponemos al correlativo del escrito de apelación adverso. No existe la vulneración de los arts. 14 y 24 de la CE que el demandado pretende fundamentar. El procedimiento judicial por maltrato es suficientemente indiciario para cautelarmente proteger a la menor del contacto con el padre, donde los perjuicios podrían ser mayores que los beneficios si se permitiera dicho contacto, vistas las graves circunstancias aún enjuiciadas penalmente, y que cualquier prevención es poca si lo que se pretende es fundamentalmente la protección de la menor, conforme a las razones expuestas en Sentencia, a las que

nos adherimos, que amparan la privación del ejercicio de la patria potestad acordado.

5º) En cualquier caso, de existir imposición de costas, estas deben recaer sobre el demandado.

V.- En escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por Doña Noelia, por la representación procesal de Don Isidro se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)No existe error de valoración probatoria en la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia.

Rechazamos todos los motivos alegados en el recurso por inciertos y fundamentarse en apreciaciones subjetivas.

La cantidad de 120 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija menor de edad Tatiana fue fijada por Auto de fecha 3 de septiembre de 2020 en la pieza de situación personal orden de protección 816/2020 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de La Coruña, posteriormente confirmada dicha cantidad por la sentencia 99/2021 hoy recurrida.

El padre, don Isidro en el momento del juicio sobre medidas de familia, guarda y custodia y alimentos nº 69/2021, se encontraba trabajando para una E.T.T. con trabajo temporal pagado por horas. Se manifestó que trabajaba en reparto de alimentos cunado lo llamaban, cobrando por horas trabajadas que le proporcionaban unos ingresos mensuales -cuando los tenía- entre cien y trescientos euros, según las horas trabajadas en el mes. Es decir, carece de salario mensual garantizado dependiendo de cuando lo llamen para repartir.

La contraparte alega que sorprende que el señor Isidro se encontraba precisamente desempleado que hiciera frente a la obligación mensual de ciento veinte eros (120). Es obligado precisar:

a) 1º.- El señor Isidro no tiene un sueldo, pues la cantidad que percibía dependía de si lo llamaban al reparto o no.

b) 2º.- Al quedarse sin este trabajo temporal en el momento de la denuncia inicial de su pareja por violencia, dejo de pagar las mensualidades a los 3 meses por falta total de medios y no poder contar con la ayuda inicial de su familia.

c) 3º El pago que realizó las tres primeras mensualidades fue realizado gracias a que sus padres y hermana le dieron el dinero para dicho pago.

d) 4º No es incierto que el Sr. Isidro fuera demandante de empleo como alega en el motivo segundo la parte apelante. Se aportó documento de Demanda de Empleo de la Xunta de Galicia-Conselleria de Emprego e Igualdae de fecha 30 de junio de 2021, como documento número 4 obrante en los autos.

e) 5º.- Para la parte apelante el hecho de tener que vivir a costa de sus padres le sugiere que el Sr. Isidro dispone de mejores condiciones económicas para hacer frente al pago de alimentos. Da por supuestos que para sus padres no supone una carga económica importante el hecho de hacerse cargo de su hijo, sin pensar que estos padres tienen unos recurso económicos muy precarios y que cualquier pequeña ayuda que pueda aportar el hijo es muy necesaria para la supervivencia de la familia.

2º) Principio de proporcionalidad.

Resulta que la madre de la menor es propietaria de un café bar desde enero de 2020. Según relató la madre doña Noelia en el juicio de Medidas de familia, atiende dicho café bar desde las 10 de la mañana hasta la medianoche o más horas si hay clientes en el mismo, por cuyo motivo paga a una persona para que atienda a su hija menor durante el día. Es evidente que el negocio le reporta los suficientes ingresos para dichos gastos.

Si buscamos la proporcionalidad entre los ingresos de la madre, propietaria de un café-bar y el padre sin trabajo estable y dependiente de llamadas irregulares para el reparto, parece evidente que la menor no tendrá problemas económicos, pero como efectivamente el padre está obligado a contribuir de acuerdo con sus ingresos al mantenimiento de su hija, no parece desacertado, incluso elevada, la cantidad de 120 euros fijadas en las resoluciones judiciales referidas.

Obviamente, si el padre encontrara un trabajo fijo que le garantizara un sueldo estable mensual, sería el momento de solicitar la modificación de dicha cantidad de pensión alimenticia. Mientras esto no ocurra no es razonable ni proporcional exigir una pensión de mayor cantidad de dinero a quien no gana ni para pagar su alimentación.

VI.- En escrito de fecha 25 de enero de 2022 por el Ministerio Fiscal se alegó lo siguiente:

"El Fiscal, evacuando el traslado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante contra la sentencia, impugna la misma, por el mismo motivo, la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia, sobre la base de la siguiente alegación:

Primera y única. Se limita nuestra petición a que se fije en ese concepto la cuantía de 150 €. En este sentido, comparto los razonamientos de la recurrente sobre la capacidad económica del demandado y entiendo que el criterio establecido en la sentencia para mantener la cuantía que se señaló en la orden de protección, falta de acreditación de que hubiesen variado las circunstancias, no responde al resultado de la prueba. En el momento de fijarse la cuantía el demandado estaba desempleado y actualmente no es así, como expone la recurrente, documentalmente figura que causó baja en una prestación contributiva por colocación por cuenta ajena y la documentación que presentó el demandado en su contestación a la demanda es una demanda de empleo para mejora de empleo. Por tanto, desempeña una actividad por cuenta ajena remunerada, situación distinta al anterior, y la cuantía que se solícita es prácticamente el mínimo vital.

Por lo expuesto, se solicita que se fije la pensión alimenticia en la cuantía de 150€."

VII.- En escrito de fecha 10 de enero de 2022 por el Ministerio Fiscal se alegó lo siguiente:

"El fiscal, en el proceso núm. 69/21, realizando el traslado conferido sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por la representación de D. Isidro, presento escrito de oposición al recurso, por los siguientes motivos:

Primero. Se impugna la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre. En el recurso se obvia la regla general establecida en el último párrafo del artículo 156 del Cc . Para valorar la pretensión del recurrente, ejercicio conjunto de la patria potestad, hay que determinar si ese ejercicio conjunto beneficia al menor y si es posible.

El recurrente está acusado, en el procedimiento abreviado núm. 816/20 instruido por el JVM de A Coruña, de un delito contra la integridad moral del artículo 173.2, cuatro delitos de lesiones del art. 153.1 y 3, un delito de descubrimiento de secretos del art. 197.1, un delito leve continuado del art. 173.4 y otro delito leve continuado de amenazas del art. 171.7, todos del Código Penal . Al margen de las penas privativas de libertad que se solicitan, se piden penas de prohibición de aproximación y de comunicación respeto a la madre y la hija por todos los ilícitos, suspensión del régimen de visitas (que no se estableció en esta sentencia, en aplicación del art. 94 del Cc ), e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad en los ilícitos que permiten esta pena.

Lo relevante no es tanto los ilícitos objeto de acusación, que también, sino que las conductas que sirven de soporte fáctico a esos delitos recayeron directamente sobre la menor, En estas condiciones pretender que se ejercite conjuntamente la patria potestad y que esa circunstancia beneficia a la menor no deja de ser una quimera. La menor debe de ser alejada de ese clima de violencia con el que ha convivido y evitar que para adoptar cualquier decisión que pueda afectarle intervenga el protagonista de esa violencia.

Por otro lado, existiendo una medida cautelar que impide la comunicación entre los progenitores y solicitándose penas durante años del mismo sentido es inviable que las decisiones sobre la menor se adopten de forma conjunta. Dejar abierta esta espita supone un riesgo indudable para madre e hija y la probabilidad de reiteración de conductas violentas e inadecuadas para la formación integral de la menor.

Por lo que se solicita la confirmación de la resolución recurrida."

SEGUNDO.-I. Dispone el artículo 156 del Código Civil entre otras cosas que: La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

Según el artículo 170 del Código Civil: El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Dice, entre otras cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015:

"El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma".

"A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor".

II.- En el presente caso, no se trata de la privación de la patria potestad, sino de la atribución de su ejercicio en exclusiva a la madre. Y la decisión del juez de instancia que lo acuerda es compartida por este tribunal, sin que sea obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la sentencia de instancia ha privado del régimen de visitas del padre Don Isidro con su hija menor Tatiana de 5 años de edad, sin que dicha privación del régimen de visitas haya sido recurrido en apelación, conformándose Don Isidro con dicha decisión del juzgador de instancia. Y dicho comportamiento del ahora apelante, de no apelar la decisión de no tener relación con su hija mediante un régimen de visitas, aún cuando fuera de pequeña duración, está en contradicción, o cuando menos así lo entendemos, con la pretensión del recurso de apelación de querer ejercitar el padre la patria potestad conjuntamente con la madre.

En segundo lugar, en el informe del Ministerio Fiscal de 10 de enero de 2022 se alega oposición al recurso de apelación interpuesto por Don Isidro; entendiendo este tribunal que las razones alegadas por el Ministerio Fiscal - "existiendo una medida cautelar que impide la comunicación entre los progenitores y solicitándose penas durante años del mismo sentido es inviable que las decisiones sobre la menor se adopten de forma conjunta. Dejar abierta esta espita supone un riesgo indudable para madre e hija y la probabilidad de reiteración de conductas violentas e inadecuadas para la formación integral de la menor"- son más que suficientes para denegar el pretendido ejercicio conjunto de las patria potestad.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación de Don Isidro.

TERCERO.- Se estima parcialmente el recurso de apelación de Doña Noelia en relación con el importe de la pensión alimenticia.

Hay que reconocer -tal y como hemos dicho en la sentencia nº 24/2020, de fecha 29 de enero de 2020- que en ésta y otras materias de familia se da una cierta relatividad, dado que se trata de una obligación primaria de ambos progenitores (quien conviva con los hijos o tenga atribuida su guarda y custodia se le computa mayormente en especie por las asistencias y cuidados derivados de la mayor convivencia diaria), y la ley no fija cuantías ni porcentajes concretos sino solo reglas o principios generales o indeterminados de proporcionalidad entre los medios o capacidad económica de los obligados y las necesidades de los hijos, en una valoración de tipo global, incluidas las propias necesidades, cargas u obligaciones que atender por el obligado al pago. Se trata en definitiva de tomar una decisión prudencial y razonable, proporcionada al caso enjuiciado. Lo que puede dar lugar a distintos puntos de vista acerca de la decisión y cual sea la cuantía más ajustada en cada supuesto.

En el caso que se examina, en el momento de fijarse la pensión alimenticia de 120 euros, en Auto de fecha 3-9-2020 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de A Coruña, Don Isidro se encontraba en situación de desempleo, mientras que en la actualidad consta acreditado documentalmente que está desempeñando una actividad por cuenta ajena remunerada. Por ello estimamos, tal y como se solicita por el Ministerio Fiscal, y con carácter subsidiario por la apelante, que la cuantía de la pensión alimenticia debe ser de 150 euros mensuales.

CUARTO.- Procede imponer las costas del recurso de apelación de Don Isidro a dicho apelante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de Doña Noelia ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,