Sentencia Civil 383/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 123/2023 de 13 de octubre del 2023

Primero.- Objeto del litigio

1º.- El 24 de noviembre de 2020, Dª Filomena y D. Gumersindo presenta escrito formulando demanda de conciliación contra Dª Gloria, Dª Camila y la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM001 Betanzos A Coruña a efectos de que los conciliados se avengan a otorgar escritura pública de formalización de la servidumbre de paso a favor de los conciliantes. Frente a dicha demanda de conciliación, la representación de Dª Gloria manifiesta que "el local de referencia, se guardan documentos, enseres sensibles y se desarrollan actividades, dependientes de la voluntad de mi patrocinada y que afectan directamente a su intimidad. No cabe la declaración de existencia de la servidumbre que se solicita sobre el mismo (...), pues, por ende de negar que el signo al que se refiere la conciliante tenga la finalidad que expone la demanda conciliatoria, la declaración de existencia de servidumbre sobre el local de mi mandante comportaría un atentado a la intimidad personal y familiar de la Sra. Gloria, por ende de inutilizar el uso de su local, causando grave perjuicio, pues el local perdería su función, valor y privacidad" . El acto de conciliación termina sin avenencia con respecto a Dª Gloria y Dª Camila y con avenencia respecto de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM001 Betanzos.

2º.- El 27 de octubre de 2021, la representación de Dª Filomena y D. Gumersindo presenta escrito formulando demanda de juicio verbal contra Dª Gloria, ejercitando acción confesoria de servidumbre de paso y solicitando, a tal efecto, que se declare:

"la existencia de la servidumbre de paso a favor de la finca de los demandantes (finca NUM005, inscripción NUM006) como predio dominante y a través del local (finca NUM007) y puerta sita en la misma propiedad de la demandada, como predio sirviente; y, además, a través de portal, rellano, escaleras y ascensor de la C.P. CALLE000 NUM001 de Betanzos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración; y una vez realizada tal declaración, se libre mandamiento al Ilmo Sr Registrador de la Propiedad de Betanzos a los efectos de su inscripción en el Registro de su competencia".

3º.- Con fecha 15 de junio de 2022, la representación de Dª Gloria formula contestación y oposición a la demanda, solicitando que se desestime la demanda formulada de adverso en todos sus términos con imposición de costas a la parte demandante. Al mismo tiempo, formula escrito de demanda reconvencional en ejercicio de acción negatoria de servidumbre contra Dª Filomena y D. Gumersindo solicitando, a tal efecto, que:

"Se declare que la finca nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Betanzos, que se describe en el hecho primero de la presente demanda reconvencional, propiedad de mi representada, no está gravada con servidumbre de paso en favor de la finca de los demandados reconvenidos, finca nº NUM005, del Registro de la Propiedad de Betanzos descrita en el hecho primero de la demandada principal.

Se condene a los demandados reconvenidos a estar y pasar por esta declaración y procedan a abstenerse, en su caso, de perturbar la posesión de la finca de mi representada".

4º.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2023, cuyo fallo dice así:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Filomena y DON Gumersindo, frente a DOÑA Gloria, con Procurador Sra. Díaz Amor, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todas las peticiones deducidas en su contra y con expresa condena en costas de la demandante y ESTIMANDO LA DEMANDADA RECONVENCIONAL presentada por DOÑA Gloria frente a DOÑA Filomena y DON Gumersindo DECLARO que la finca de la actora no está gravada con servidumbre de paso en favor de la finca de los demandados reconvenidos, finca nº NUM005, del Registro de la Propiedad de Betanzos descrita en el hecho primero de la demanda principal condenando a los demandados reconvenidos a estar y pasar por esta declaración y procedan a abstenerse, en su caso, de perturbar la posesión de la finca de la actora reconviniente y con expresa condena en costas de los demandados reconvenidos".

5º.- Frente a dicha Sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Filomena y D. Gumersindo alegando lo siguiente: a) que la demanda interesa la declaración de la existencia de una servidumbre ya constituida al amparo de lo dispuesto en el arts. 541 CC y 86 Ley 2/2006 infringiendo la sentencia recurrida el principio de congruencia al centrarse aquella en razonar si de dan o no los requisitos para constituir una servidumbre; b) la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba al no considerar acreditado el cumplimiento de los elementos necesarios par dar por constituida la servidumbre al amparo del art. 541 CC; c) infracción de la jurisprudencia al valorar la no necesidad de la servidumbre o la menor gravosidad cuando no resultan de aplicación los artículos referentes a las servidumbres legales; d) la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico al no concurrir los elementos de hecho necesarios para considerar extinguida la servidumbre. A tal efecto, solicita la estimación del recurso planteado, la revocación de la sentencia apelada en cuanto a demanda principal y reconvencional, "dictándose definitiva Sentencia en atención al suplico de nuestra demanda; y costas a la demandada". Por su parte, la representación de Dª Gloria formula oposición al recurso de apelación solicitando que se dicte sentencia por la que, desestimando íntegramente el recurso interpuesto, se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte demandante reconvenida.

Segundo.- Sobre las servidumbres de paso por signo aparente

La acción confesoria de servidumbre es aquella que corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre contra quien la perturbe en su ejercicio o la desconozca, para que se reconozca su existencia y se prevenga al demandado de que se abstenga de lesionarla, condenándole, en su caso, a la indemnización de daños y perjuicios ( SSTS núm. 566/2015, de 9 de febrero; núm. 4176/2014, de 24 de octubre). Su objeto es determinar si existe un derecho real de servidumbre de paso sobre el local propiedad de Dª Gloria. Exclusivamente. No se está buscando por dónde se accede a la propiedad de los apelantes que es una cuestión ajena al litigio, si tienen otro acceso o de instaurar la servidumbre.

El éxito de la acción confesoria exige la demostración del título de propiedad de la finca en beneficio de la que se pide la declaración del pretendido derecho real sobre cosa ajena, así como la constitución de tal gravamen, toda vez que ha de partirse del principio de libertad de los fundos, pues el que sostiene la limitación del derecho dominical debe probarla.

El fundamento normativo de lo que el actor denomina acción confesoria de servidumbre de paso, se encuentra en los arts. 86 de la Ley 2/2006 de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (en adelante, Ley 2/2006) y 541 CC.

El art. 86 de la Ley 2/2006 dispone:

"La existencia de un signo aparente de servidumbre de paso entre dos o más predios, establecido o mantenido por su propietario, se considerará, si se enajenara alguno, inter vivos o mortis causa , como título de constitución de la servidumbre, salvo que, en el momento de separarse la propiedad de las fincas, conste expresamente lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o que se haga desaparecer materialmente aquel signo antes del perfeccionamiento del negocio traslativo de dominio".

La STSJ de Galicia núm. 26/2004, de 14 de octubre señaló que " esta Sala tiene establecido con reiteración (sentencias de 2 mayo 2001, 12 abril y 26 septiembre 2002), que el modo de adquisición de la servidumbre de paso por dedicación del dueño del predio sirviente "ex" art. 25 Ley de Derecho Civil de Galicia, se corresponde con el recogido en el art. 541 del Código Civil, a saber constitución tácita o por signo aparente. En este sentido es de plena aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta dicho precepto".

A este respecto, el art. 541 CC establece que:

"La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura".

Se trata esta de una forma de adquisición de las servidumbres de carácter voluntario, y no de constitución automática por ministerio de la Ley (entre otras, SSTS núm. 524/2016, de 22 de julio; núm. 73/2016, de 18 de febrero). Esto tiene especial transcendencia en orden a que la constitución por voluntad de las partes, aunque sea presunta, responde a un criterio de utilidad, comodidad o conveniencia, y no de necesidad, lo cual ha de tenerse en cuenta ante la posible causa de innecesariedad sobrevenida de la servidumbre, tal y como incidiría de considerarla como un supuesto de constitución ex lege.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que para que los tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el art. 541 CC, es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente la concurrencia de las siguientes circunstancias ( SSTS 3 de julio de 1982; núm. rec. 39/1986, de 13 de mayo de 1986; 16 de mayo de 1991, núm. 152/1996, de 24 de febrero de 1997; núm. 218/1999, de 18 de marzo; núm. 796/2000, de 29 de julio;

a) la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.

b) un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical.

c) que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.

d) que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.

e) que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

En el caso de autos observamos, conforme a la documentación obrante en el expediente judicial, que ambas fincas litigiosas pertenecían a un único propietario, concretamente, la entidad mercantil "Asesoría Inmobiliaria Líder, S.L.".

Así, la finca NUM005, inscrita en el Registro de la Propiedad de Betanzos, tomo NUM008, libro NUM009 de Betanzos, folio NUM010, inscripción NUM006 fue adquirida en subastilla, mediante escritura de compraventa, por Dª Filomena y D. Gumersindo en fecha 21 de julio de 2020 a la entidad mercantil "Asesoría Inmobiliaria Líder, S.L.", en fase de liquidación. Se trata de un solar no edificado, segregado de la edificación sita en la CALLE000 número NUM001, de sesenta y siete metros con cincuenta y seis decímetros cuadrados (67,56 m2). Linda: Note, Camila; Sur, comunidad Rúa Ánxeles; Este, Camila; y Oeste, resto. Título: Formal próximo.- Escritura de rectificación, segregación y división horizontal, autorizada por la que fue Notario de Betanzos, Doña Mónica maría Jurjo García, el diecinueve de enero de dos mil nueve, número 21 de orden.

Por su parte, la finca NUM007 inscrita en el Registro de la Propiedad de Betanzos, tomo NUM008, libro NUM009 de Betanzos, folio NUM011, fue adquirida, en pública subastilla, por Dª Gloria a la entidad mercantil "Asesoría Inmobiliaria Líder, S.L., en fase de liquidación. Se trata de un local (finca número dos-local número dos) sin uso definido, que ocupa parte de la planta sótano, en la que se ubican también los trasteros. Tiene su acceso a través del ascensor y escaleras del edificio. Sus superficies aproximadas son: la construida de treinta y cinco metros cuadrados y la útil de treinta y un metros y treinta decímetros cuadrados. Forma parte del edificio que le corresponde el número NUM012 de la CALLE000 en Betanzos. Linda, tomando como frente el pasillo por donde tiene su acceso: frente, dicho pasillo; derecha, local número tres; izquierda, local nº uno; y fondo, muro de cierre del edificio. Título: Escritura de segregación y división horizontal de 19 de enero de 2009 protocolo 21 del Notario de Betanzos Doña Mónica María Jurjo García.

También resulta evidente la presencia de una puerta a nivel de suelo, elementos existentes en el momento de la subastilla y, en consecuencia, en el momento de la adquisición de la finca NUM007 por Dª Gloria. A estos efectos, resulta indiferente que la colocación de esa puerta fuese llevada a cabo por el último titular de las fincas u otro anterior siempre que se mantuviera ( SAP de Pontevedra núm. 487/2022, de 26 de septiembre).

Pero también resulta claro que la voluntad de la entidad "Asesoría Inmobiliaria Líder, S.L." no era el mantenimiento de la pervivencia de una servidumbre o signos externos del servicio por los hechos que se seguidamente se procede a exponer.

Así, abierta la fase de liquidación, y declarándose disuelta la entidad deudora "Asesoría Inmobiliaria Líder, S.L." por Auto de fecha 8 de septiembre de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña, se procede a la designación de D. Carlos María como administrador concursal. Presentado el plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa de la entidad concursada, se procede a su aprobación por Auto de fecha 16 de noviembre de 2017, incluyéndose en el mismo la venta directa de los bienes muebles e inmuebles no sujetos a privilegio especial. Quedando todavía pendiente la adjudicación de bienes inmuebles después de la celebración de las correspondientes subastas, se presentó informe al Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña con una relación de las ofertas recibidas por los mismos para su licitación entre los mejores postores. Entre dichos bienes inmuebles se hallaban las fincas objeto del presente litigio. Dª Gloria presentó oferta sobre la finca registral núm. NUM005 (lote 16), finca registral núm. NUM013 (lote 17), finca registral núm. NUM007 (lote 18) y finca registral núm. NUM014 (lote 19) disponiendo en su escrito, de 3 de diciembre de 2019, que "se entienden las ofertas libres de cargas". Por su parte, D. Gumersindo presentó, en fecha 20 de enero de 2020, oferta respecto de la finca registral núm. NUM005 (lote 16) y de la finca registral núm. NUM007 (lote 18) disponiendo en el citado escrito que "se significa que las ofertas se realizan por los bienes libres de toda carga, gravamen o embargo" y que "se significa asimismo que la oferta del lote 16 estaría vinculada a la adquisición conjunta con el lote 18, teniendo siempre prioridad la adquisición del lote 18". Es decir, ambos litigantes presentaron ofertas por las fincas litigiosas y ambos condicionaron la oferta a que las fincas estuviesen libres de cargas hecho que se ve corroborado posteriormente por la entidad "Asesoría Inmobiliaria Líder, S.L." al proceder a la adjudicación de la finca registral núm. NUM007 a Dª Gloria por haber presentado la mejor oferta.

En la descripción que se hace de cada uno de los lotes y, en consecuencia, de las fincas que los conforman se contemplan sus zonas de acceso constando ello en sus títulos constitutivos y en la información registral. Así, en el examen del título constitutivo de la finca registral núm. NUM007 (finca núm. 2-Local núm. 2) se contempla que "tiene su acceso a través del ascensor y las escaleras del edificio". Una cláusula del mismo tenor se observa en la descripción de la finca registral núm. NUM013 y de la finca registral núm. NUM014. Por el contrario, ninguna mención se hace a este respecto con relación a la finca registral núm. NUM005, limitándose a señalar que se trata de un "solar no edificado, segregado de la edificación sita en la CALLE000 nº NUM012 de Betanzos, terreno de superficie 67,56 m2". Ello pone en cuestionamiento la concreta finalidad para que ese signo aparente fue creado en el momento de la construcción del edificio ( STS núm. 421/2008, de 20 de mayo). En todo caso, de su descripción resulta claro que su acceso no está previsto a través del edificio sito en la CALLE000 nº NUM012 de Betanzos ni, en consecuencia, a través de la finca registral núm. NUM007.

Tienen razón los demandantes al señalar que la finca registral núm. NUM007 no se trata de una vivienda sino, y como también así se establece en la propia sentencia de instancia, de un trastero cerrado no resultando de aplicación las normas o reglas derivadas de la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio (entre otras, STS núm. 31/2023, de 25 de enero). No obstante, a nadie se le escapa que estamos en presencia de un lugar cerrado en que, para protegerlos de terceros, se guardan enseres privados por lo que, el libre acceso a la misma por parte de esos terceros conlleva no sólo un cierto menoscabo del derecho a la intimidad de su propietaria, sino también la completa pérdida de la funcionalidad y utilidad para la que fue construido y adquirido el referido local.

Tercero.- Costas procesales y depósito

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada conlleva la imposición a ésta de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC.

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ.