Sentencia Civil 244/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 470/2021 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la demanda. La sentencia y el recurso de apelación.

La demandante Dª Ariadna formuló una demanda contra la Comunidad de Propietarios del edificio de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Ferrol, al amparo del artículo 1902 del CC y artículos 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal. Alegaba la contratación por la CCPP, en el año 2018, de unas obras de reparación y mantenimiento en fachadas, cubiertas y garajes efectuadas por la empresa Gonnaba. Señalaba la deficiente ejecución de la aplicación de una pintura en el suelo del garaje situado en la planta baja del edificio, cuya propiedad le pertenece. Refería la realización de unas obras en ese elemento privativo con ocasión de una reforma en la red de saneamiento, que implicaba rehacer las arquetas. Señala que para acometer tales obras se levantó el terrazo del suelo y en su lugar se aplicó sobre la solera una pintura, que, al poco tiempo de finalizar las obras, en los meses de diciembre de 2.019/enero de 2.020 empezó a presentar desperfectos, que se agravan con el uso, al desprenderse la pintura aplicada. Indica que el origen de tales desperfectos se debe a falta de resistencia de la solera, que no tiene la compacidad necesaria, que se disgrega, lo que conlleva que la pintura se adhiera a esa capa superficial y con el uso se desprenda. Solicita una indemnización de 5760 euros, correspondiente al valor de las obras necesarias para solucionar este problema, según el informe pericial que acompaña con su demanda. Refiere la desidia de la CCPP, puesto que a pesar del tiempo transcurrido y de tener conocimiento de tales deficiencias no ha adoptado ninguna media o acción para solucionarlas.

La parte demandada alega la falta de legitimación pasiva. Señala que la Junta de Propietarios, en fecha 5 de julio de 2.018, acordó, con el voto favorable de la propia demandada, la contratación de tales obras a una empresa, sin reservarse facultad de dirección y/o supervisión, concertando los servicios de un arquitecto. Refiere que la reforma de la red de saneamiento se efectuó en el año 2.005 y no en el año 2018. Reforma que implicó la retirada del terrazo, dejando la solera sin reponer el suelo. Afirma que, en el año 2018, con ocasión de las obras en la fachadas y cubiertas, por razones de buena vecindad, se acuerda incluir la partida de desbastado de la solera y aplicación de pintura respecto del garaje de la demandante. Niega una actitud pasiva frente a las reclamaciones de la demandante, sino que la obra presenta varias deficiencias, no está concluida y han solicitado un presupuesto de reparación a una tercera empresa para poder exigir a la contratista la realización de las pertinentes reparaciones, y, en su caso, efectuar la reclamación conjunta de todas las deficiencias que presente la obra una vez concluya. Subsidiariamente, indica que la demandante es parte de la CCPP, voto a favor de tales obras, y, en su caso, de estimarse la demandada, la indemnización debería minorarse en proporción a su cuota de participación.

La Sentencia de fecha 1 de marzo de 2.021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol desestima la demanda. Considera que las obras en la red de saneamiento se efectuaron en fecha 22 de junio de 2.005 por la empresa Construcciones Esteiro Ferrol SL. También estima acreditado que en las obras autorizadas en la Junta de la Comunidad de Propietarios de fecha 5 de julio de 2.018 se acordó, con el voto favorable de Dª Ariadna, la realización de unas obras por importe de 120.740,32 euros; entre las que se comprendía el desbastado del suelo de hormigón del garaje de la demandante, eliminando las lechadas superficiales o pinturas deterioradas, e incrementar la porosidad superficial del hormigón, para proceder a la posterior aplicación de un revestimiento, (pavimento continuo para interior Sikafloor-2100). La resolución recurrida estima acreditada la contratación de una arquitecto para la dirección de la obra, además de una dirección técnica. Declara que la pintura se empezó a levantar, debido a que la solera de hormigón se disgrega. La sentencia señala la existencia de comunicaciones por parte de la demandante a la administradora de la CCPP, participándole la existencia de tales deficiencias, así como la petición de un presupuesto a Decorfene para seguir negociando con Gonnaba la reparación de tales deficiencias, así como de otras que presentaban otras partidas contratadas. Por ello, descarta la responsabilidad de la CCPP, teniendo en cuenta que no se ha reservado las facultades de supervisión ni dirección de la obra; no apreciando una culpa in eligendo, ni in vigilando. Rechaza la existencia de desidia o dejación de sus funciones por parte de la CCPP demandada, de cara a solventar las deficiencias que presenta la obra ejecutada en el garaje de la demandante.

En su recurso de apelación, la parte demandante solicita la revocación de la sentencia. Alega error en la valoración de los hechos, dado que la CCPP asumió reparar el pavimento del garaje por razón de unos realizados años antes en las arquetas y que dañó el pavimento. Esgrime estas obras como la razón por la que la CCPP asumió el compromiso de reparar tales daños. Indica que no se contrataron los servicios de un arquitecto técnico, ni de arquitecto superior, considera que se ha efectuado una errónea interpretación de la prueba documental, en concreto del Acta de la Junta Extraordinaria de 5 de julio de 2.018, en cuyo punto primero se constata el rechazo a la contratación de un arquitecto para la dirección de la obra. Articula el incumplimiento de la comunidad consistente en la falta de celebración de juntas. Considera que las obras en la propiedad privada de la demandante se concluyeron en diciembre de 2.019. Señala que las obras iniciales se presupuestaron y se ejecutaron incorrectamente, y considera que la solución buscada por la CCPP, en base al presupuesto de Decorfene, volvería a caer en los mismos errores y producir los mismos daños, según las declaraciones de la perito Sra. Daniela. Reprocha la ausencia de mención alguna en la sentencia de las declaraciones de la perito, así como a su informe. Concluye que la sentencia yerra a la vista de la prueba practicada, los hechos reconocidos y la interpretación del debido cumplimiento de la Ley de Propiedad Horizontal, al considerar que se ha incumplido la obligación de convocar las correspondientes juntas de la comunidad y la obligación de reparar los daños en la propiedad privada de la demandante. Por último, alega la infracción del artículo 394 de la LEC, al apreciar la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada recurrida solicita la desestimación del recurso, al considerar que la sentencia realiza una correcta y adecuada valoración de la prueba, sin incurrir en ninguno de los errores señalados por la adversa en su recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración de los hechos.

La sentencia recurrida incurre en uno solo de los errores apuntados por la parte recurrente a la hora de valorar los hechos. Efectivamente la CCPP de propietarios rechazó la contratación de un arquitecto (superior) para la dirección de la obra, según figura en el acta de la Junta de la CCPP de fecha 5 de julio de 2.018. No obstante, tal error no invalida la valoración que efectúa la resolución recurrida en relación con las facultades de dirección y supervisión de las obras, que en ningún caso asumió o se reservó la CCPP demandada, puesto que se contrataron los servicios de un aparejador (arquitecto técnico).

Resulta sorprendente la reproducción parcial, sesgada e interesada que efectúa la parte recurrente en su recurso en relación con el primer punto del orden del día que figura en el Acta de esa Junta Extraordinaria. La redacción completa es "1º) Valoración de la solicitud realizada por uno de los propietarios de la contratación de un arquitecto para la dirección de la obra, a mayores de la dirección técnica ya contratada", según resulta del documento nº 2 de la contestación a la demanda. La parte recurrente, convenientemente, omite esta referencia a la previa contratación de una dirección técnica. Pero, es más, según consta en el acta de la Junta de la CCPP de fecha 10 de enero de 2.018, (aportada por la parte demandada a requerimiento de la parte actora), en el punto sexto del orden del día se trata la contratación de un arquitecto o aparejador, para la realización de las obras, para que elabore un proyecto indicando las obras a realizar, dando las mejores soluciones técnicas y orientado sobre las mejores soluciones calidad-precio, para que las empresas presupuesten las mismas soluciones técnicas y posteriormente el técnico revise y oriente sobre los presupuestos ofertados. Este técnico, posteriormente, llevaría la dirección de la obra. Se aprueba por unanimidad el presupuesto del aparejador, y la contratación de este, D Alexis. La propia demandante solicita en esa reunión que cuando venga el aparejador pase a ver su bajo. La parte demandante no puede desconocer la intervención de este profesional, al que se le encomendó la realización de un proyecto previo, la valoración de los presupuestos presentados y la posterior dirección de la obra. El hecho de que posteriormente se rechazara la contratación, a mayores, de un arquitecto superior, no invalida los argumentos de la sentencia, ni la correcta invocación que efectúa de la jurisprudencia sobre la culpa in vigilando/in eligendo, dando por reproducido lo contenido en la resolución recurrida.

En todo caso, la acción ejercitada se basa en el incumplimiento imputable a la CCPP por la realización de unas obras en el suelo del garaje privativo de Doña Ariadna, con fundamento en el artículo 1902 del CC, con invocación de los artículos 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal. Se observa que la parte recurrente trata de establecer una relación causal entre los trabajos realizados en la solera de su garaje en el año 2.018/2019 y las reformas en la red de saneamiento y arquetas del edificio. Ahora bien, omite deliberadamente que estas obras en los elementos comunes se realizaron en el año 2.005, pronunciamiento de la sentencia no recurrido. Posteriormente, más de trece años después, la CCPP con ocasión de la realización de una serie de obras incluye la realización de una serie de trabajos en el garaje de la demandante. No puede estimarse aplicación el artículo 9 y 10 de la LPH, el primero de ellos se refiere a las obligaciones de cada propietario. En todo caso, el apartado 1 c) de este artículo 9 le impone al propietario la obligación de "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados". Lo cierto es que la propia parte oculta el lapso temporal transcurrido, 13 años, entre las obras en la red de saneamiento y las posteriores en el suelo del garaje, lo que denota la falta de relación entre ambas. No consta que la parte demandante hubiera reclamado o ejercitado acción alguna con ocasión de las obras ejecutadas en el año 2.005. Tal y como ha indicado la administradora, por razones de buena vecindad, se decidió acometer esas obras en el garaje de Dª Ariadna, de carácter estético.

Se invoca la responsabilidad extracontractual de la CCPP ex artículo 1.902 del CC, considera la parte demandante que se ha producido un daño como consecuencia de las obras ejecutadas en su garaje, imputable a la comunidad. No obstante, la parte demandada concertó los servicios de un profesional para elaborar un proyecto, valorar y orientar en la elección de los presupuestos presentados y dirigir la obra. Las deficiencias imputables a los trabajos realizados en el garaje de la actora tienen su origen en la falta de inspección de la solera, que se disgrega, a pesar de ser buena la solución y la pintura aplicada, tal y como declaró la propia perito de la parte actora. Los trabajos están mal presupuestados y mal ejecutados, la mera inspección de la solera antes de acometer los trabajos permitiría apreciar el estado de la solera y detectar el problema, según resulta de las declaraciones y manifestaciones de la perito Sra. Daniela. En consecuencia, son plenamente aplicables los argumentos y jurisprudencia reseñada en la resolución recurrida. Ningún tipo de responsabilidad se puede imputar a la CCPP en la realización de las obras de desbastado y aplicación de pintura en la solera del garaje de la demandante. No existe responsabilidad alguna de la CCPP que contrata los servicios de un arquitecto técnico (aparejador), para que confeccione un proyecto, aconseje en la elección del presupuesto, y, por ende, del contratista que ha de llevarla a efecto, bajo la supervisión del propio aparejador, sin existir ningún tipo de subordinación, dependencia o relación jerárquica del director y ejecutor de la obra y la CCPP demandada. Descartada la culpa in vigilando, tampoco puede apreciarse la culpa in eligendo. La CCPP contó con el asesoramiento técnico de un aparejador para la elección de la empresa encargada de acometer las obras. No consta, ni se ha alegado o demostrado que la empresa elegida, ni el aparejador, carecieran de la cualificación precisa para llevar a cabo los cometidos encomendados, sin obviar que la propia demandante votó a favor de ambas designaciones. En tal sentido, cabe aludir a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2.008, que establece: "" para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquella, además de no estar unidos por relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas incurre en una responsabilidad directa en el art.1903 CC por culpa in eligendo. Criterio sostenido en otras sentencias como la de 25-1-07, que apreció culpa en la elección: "cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean adecuadas", o cuando se encomienda la ejecución de la obra a personas sin la cualificación precisa.

La Sentencia del TS de 8 de febrero de 2016 analiza, en términos semejantes, los criterios delimitadores de la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra "De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil. De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto. Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001, 28 de noviembre de 2002, 26 de septiembre de 2007, 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008, se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa "in vigilando"). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ("culpa in eligendo" ;(en idéntico sentido, las Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006, y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007).

La parte recurrente considera que la obra ha concluido, que la CCPP asumió su responsabilidad, por ello solicitó un presupuesto de reparación a Decorfene, y, en todo caso, adoptó una conducta pasiva de cara a resolver tales deficiencias, focalizando esa desidia en la falta de convocatoria de juntas de la CCPP desde el año 2018, incumpliendo el mandato del artículo 16 de la LPH. No se acogen tales argumentos. La obra concertada con la empresa Gonnaba comprendía varias partidas y actuaciones, cuestión fuera de controversia alguna. Tal y como ha explicado la administradora no se ha concluido la totalidad de la obra, se han puesto de manifiesto diversas deficiencias, existiendo continuos requerimientos para que se solucionen, y a tal efecto la empresa contratista está procediendo a efectuar diversas reparaciones. Ha explicado que con la finalidad de negociar la solución de las deficiencias en el garaje de la Sra. Ariadna se solicitó a otra empresa un presupuesto. La parte recurrente realiza una interpretación subjetiva e interesada de las manifestaciones de la administradora. Interpretación parcial, al sostener que la CCPP asumió su responsabilidad y el compromiso de reparar tales deficiencias, cuando lo cierto es que la administradora relató y precisó las actuaciones y reclamaciones que se efectuaron y se están llevando a cabo para que la empresa contratista repare y corrija todas las deficiencias detectadas en la ejecución de la obra.

Por otra parte, de la propia prueba documental obrante en autos se observa que la CCPP la componen más de 50 copropietarios, por ello, se aprecia la imposibilidad de convocar Juntas de Propietarios durante la pandemia del Covid-19. En todo caso, no consta que la parte demandante haya ejercitado acción alguna para convocar una junta; infracción del artículo 16 de la LPH que invoca ex novo en el propio recurso. No se aprecia esa conducta de pasividad o desidia en la conducta de la CCPP demandada, coincidiendo y dando por reproducidos los argumentos contenidos en la resolución recurrida sobre este particular.

TERCERO.- Infracción del artículo 394 de la LEC .

La parte recurrente invoca la indebida condena en costas, al apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho, pero sin concretar cuales son, lo que determina desestimar dicho motivo, pues no se aprecia su concurrencia. No se aprecia una incorrecta aplicación del criterio del vencimiento en primera instancia, ex artículo 394 de la LEC.

TERCERO.- Costas y Depósito.

Procede desestimar el recurso formulado por la referida parte demandante Doña Ariadna y confirmar la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.