"Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Patricia Diaz en nombre y representación de Doña María Virtudes contra Don Paulino representado por el Procurador Don Ricardo Sanzo, acordando lo ss:
1ª.- La guarda y custodia de Carmela, corresponderá Doña María Virtudes, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.
2ª.- En concepto de pensión por alimentos Don Paulino deberá abonar a Doña María Virtudes la cantidad de 125 euros mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.
3ª.- Se suprime la obligación de pago de alimentos de Doña María Virtudes.
4ª.- En cuanto al régimen de visitas, se acuerda que Don Paulino podrá ver a su hija menor cuantas veces quiera, siempre que exista previo acuerdo para ello.
No se establece ningún régimen subsidiario para la regulación del régimen de visitas. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento."
PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.
1.- DOÑA María Virtudes y DON Paulino son progenitores de una hija, Carmela, que nacida el NUM000 de 2005 está a punto de cumplir la mayoría de edad al tiempo de esta resolución. En su día, la ruptura de la convivencia fue regulada por sentencia de mutuo acuerdo de 10 de junio de 2010 que acordó la guarda y custodia para la madre. En su actual demanda de modificación de medidas, la madre relata que la hija se fue a vivir con el padre, por lo que en sentencia de 25 de noviembre de 2020, además de establecerse la guarda y custodia en favor del padre, se fijó una pensión de alimentos a su cargo de 200€. Y afirmando que ahora la menor ha vuelto a vivir con ella, además de solicitar de nuevo el cambio de guarda y custodia, y la extinción de su obligación de pagar alimentos, solicitó que se le concediese a cargo del padre, una pensión de 200€, salvo los meses de enero y agosto que será de 400€, con gastos extraordinarios por mitad, y desde junio de 2021, fecha desde la que la hija se encuentra en su compañía (suplico de la demanda que se remite al hecho tercero).
2.- El padre contestó sosteniendo que por rebeldía de la menor, y a pesar de entenderse bien tanto con él como con su pareja, la hija decidió irse de su domicilio, pero para vivir con la abuela materna. Terminó contestando con asunción de que se le concediese la guarda y custodia a la madre, dejando que las visitas con el padre quedasen al libre acuerdo entre padre e hija, y con solicitud que se le fijase una pensión de alimentos de 100€ durante los doce meses del año, que se abonarían en la cuenta de la abuela materna, si sigue viviendo con ella, y desde la fecha de la sentencia, con gastos extraordinarios por mitad. Expuso que no tenía más capacidad económica que la deducible de estar en situación de paro, habiendo disfrutado de una RISGA de 478,68€ en 2020, y después un mínimo vital con menor a cargo de 714€, reclamándole la Xunta una deuda de 3.468,88€ por duplicidad indebida de prestaciones, que no ha podido atender, y con una hipoteca de 415€, por lo que vendió su vehículo y había puesto en venta su vivienda.
3.- La sentencia de fecha 14 de abril de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña resuelve en la forma transcrita, suprimiendo la pensión a cargo de la madre, y en lo que ahora interesa, tras sostener que las partes llegaron a un acuerdo sobre la guarda y custodia en favor de la madre, fijando a cargo del padre una pensión de alimentos a abonar a la madre en los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente, por cuantía de 125€, considerada como un mínimo vital, así como los gastos extraordinarios por mitad.
4.- DOÑA María Virtudes interpone recurso de apelación insistiendo en su reclamación de 200€ mensuales, entendiendo que para la fijación del mínimo vital, no se ha tenido en cuenta la agravación del nivel de vida que afecta a todas las clases sociales, con numerosos huelgas, y entre ellas, la de los funcionarios de justicia, considerando razonable lo pedido, y quejándose de no haber recibido respuesta a su petición de que se concediesen los alimentos con efectos retroactivos, que en la demanda se solicitaron desde junio de 2021 cuando la hija pasó a vivir de nuevo con la madre, y que entienden que, al menos debieron concederse desde la demanda el 27 de junio de 2022, y no obstante la STS de 23 de mayo de 2022, resolución que entienden que hace de mejor derecho al obligado al pago de alimentos, que al necesitado de ellos.
5.- El padre presentó escrito de oposición, con reiteración de sus alegaciones sobre su limitada capacidad económica, y afirmando que de conformidad con el artículo 774.5 de la LEC, los efectos de las sentencias de modificación de medidas son pronunciamientos de futuro.
6.- El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso sosteniendo que la cifra de pensión de alimentos acogida es la que solicitaron en la vista, valorando los ingresos del padre, que debe hacer frente a una hipoteca ya de 556,97€, y trabaja en un Obradoiro de empleo del Concello de DIRECCION000, y todo ello respecto de menor que estudia en centro público.
SEGUNDO.- Doctrina sobre la pensión de alimentos de hijos menores. Suspensión y el mínimo vital.
7.- En reciente SAP de esta Sección 4ª de A Coruña de 26 de mayo de 2020 hemos dicho lo siguiente:
"Deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hija, en la actualidad de unos 2 años de edad, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).
Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".
En torno al mínimo vital el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 12 de febrero de 2015 "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".
Se añadía que: «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante»..
8.- En el caso, tenemos pocos datos más allá de lo expuesto acerca de los limitados ingresos mensuales de quien está recibiendo un mínimo vital con menor a cargo, que ciertamente pone al obligado en dificultad de asumir una pensión de alimentos alta. Pero desde luego, no es el incremento de la vida que afecta a todas las clases sociales la razón de la decisión de la juez de instancia, sino la fijación de cifra de contribución en función de los ingresos del obligado. Aunque el padre tiene deudas y escasos ingresos mensuales, ha hecho ver que ha puesto en venta su vivienda al no poder hacer frente a la hipoteca. A su vez, ello nos hace ver que dispone de vivienda sobre la que en función de los documentos presentados, sabemos que se concedió en su día un préstamo por importe de 144.000€ y restan por pagar 102.000€, lo que nos hace comprender que existe cierta capacidad económica como para poder asumir una pensión de alimentos de la hija, que se convierte en la primera obligación del padre, por lo que estimamos posible que contribuya con una cuantía algo superior, de 150€, que consideramos es más ajustada a la situación descrita, valorando también que no nos constan gastos especiales de la menor, que acude, según se ha dicho sin contradicción, a un centro público de enseñanza.
TERCERO- Pago de alimentos en modificación de medidas Supuesto de nueva obligación del padre surgida del cambio de custodia. Obligación desde la fecha de la demanda. Estimación del motivo.
9.- El apelante pretende que la obligación de pago de la pensión de alimentos que se fije en este procedimiento de modificación de medidas, con cambio de guarda y custodia se establezca al menos desde la demanda, citando la STS de 23 de mayo de 2022, aunque en su opinión, no fija doctrina jurisprudencial acorde con su pretensión.
10.- La STS de 23 de mayo de 2022, dice que "En coherencia con lo expuesto, en la sentencia 573/2016, de 29 de septiembre , señalamos que:
"Según dispone el artículo 148 del Código Civil , en ningún caso se abonarán los alimentos sino desde la fecha de la demanda, aunque con anterioridad se necesiten para subsistir. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que, como afirma la STS 328/1995, de 8 abril una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos ( sentencia 14 de junio 2011 )".
En la sentencia 574/2016, de 30 de septiembre , precisamos más cuando dijimos:
"4º La norma del artículo 148.I in fine CC , arriba citada, no implica que la obligación de alimentos entre parientes no exista y sea exigible -como ese mismo artículo empieza diciendo- "desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos". Y la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a los hijos menores de edad nace y es exigible desde el nacimiento del hijo, aunque la filiación no esté entonces legalmente determinada ( art. 112.I CC ).
[...]
6.º) Cabe ciertamente discutir si es, o no, excesiva la protección que la repetida norma del artículo 148.I in fine CC (EDL concede al deudor de alimentos.
Tradicionalmente, se ha justificado con la máxima "in praeteritum non vivitur". Pero, si fuese esa la justificación, el alimentista nunca podría exigir al alimentante el pago de pensiones alimenticias atrasadas: vivió sin ellas; y lo contrario se desprende del artículo 1966.1ª CC . A lo que habría que añadir, contemplando la aplicación de aquella norma a la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a sus hijos menores de edad, que esa obligación no requiere que el hijo necesite los alimentos para subsistir.
La ratio de lo dispuesto en la frase final del artículo 148.I CC , lo que el legislador ha querido con tal disposición, es proteger al deudor de alimentos, evitando que le sea reclamada una cantidad elevada de dinero (hasta cinco años de pensiones, a tenor del art. 1966.1ª CC a quien podía desconocer o dudar razonablemente que era, o por qué importe era, deudor de alimentos.
Así lo ha explicado la doctrina científica más autorizada en la materia; que, sin embargo, critica al legislador por no haber llevado la "retroactividad" de los alimentos a la fecha de una reclamación extrajudicial de los mismos, y por no haber tenido en cuenta si el retraso en la reclamación se debió, o no, a una causa imputable al deudor de los alimentos. El artículo 237-5 del Código Civil catalán dispone:
"1. Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial.
2. En el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un periodo máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos".
Pero no corresponde a esta sala aconsejar al legislador civil estatal la adopción, o no, de normas semejantes".
Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha tenido que manifestarse sobre la problemática que deriva de la obligación de alimentos en los procesos matrimoniales con respecto al momento de su devengo, las consecuencias de la modificación de su importe en sucesivas resoluciones judiciales revisoras, así como por lo que respecta a las consecuencias jurídicas derivadas de su satisfacción a los efectos de evitar la duplicación de pago, y el carácter consumible de los alimentos que impide la devolución de los percibidos, creando de esta forma el correspondiente cuerpo de doctrina, que podemos sintetizar de la forma siguiente:
(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.
En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:
"Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC ), debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".
En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".
Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas".
En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero .
(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.
En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ).
Por eso, la elevación de cantidad fijada en apelación solo opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, así nos pronunciamos en la sentencia 575/2019, de 5 de noviembre , en la que señalamos:
"En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio , entre otras).
Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014 ) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil , las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.
En base a lo expuesto, al asumir la instancia esta sala, debe declarar que la cantidad de 400 euros de alimentos, deberá abonarse desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, para no incurrir en retroactividad".
De igual manera, nos expresamos en la sentencia 32/2019, de 17 de enero , en la que resolvimos:
"La aplicación de la anterior doctrina determina que, en este caso, el motivo haya de ser estimado ya que la sentencia recurrida eleva la pensión de alimentos para la menor a la cantidad de 300 euros mensuales y acuerda que el efecto de dicho incremento ha de retrotraerse al momento de interposición de la demanda (31 de julio de 2014) cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación (3 de abril de 2018)".
Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.
En el mismo sentido, además de las citadas, las sentencias 389/2015, de 23 de junio y 183/2018 de 4 de abril .
(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.
Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero y 644/2020, de 30 de noviembre , proclamamos:
"Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación".
(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación.
Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , dijimos:
"Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)".
Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.
En el concreto caso de la sentencia 459/2018 de 18 de julio , de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, resolvimos que:
"[...] debe concluirse que no se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del C. Civil , por lo que en este aspecto se desestima el motivo".
(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.
Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre , conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida". ( STS 483/2017, de 20 de julio ( y 630/2018 de 13 de noviembre ). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo ).
11.- La anterior sentencia nos obliga a revisar el caso de la STS 459/2018 de 18 de julio, de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, que es un supuesto análogo al que nos ocupa. El TS trata la cuestión como la fijación de una nueva pensión de alimentos, pues no es un supuesto de elevación, sino de modificación de guarda que genera una nueva obligación de alimentos que antes no existía, y para el progenitor que ha dejado de ser el custodio y pasa a ser el obligado con su contribución económica.
El TS explica que en ese caso "...la sentencia de apelación (dice) que dado que la hija comenzó a vivir con el padre en septiembre de 2015, la pensión que a su favor se fija con cargo a la madre debe de retrotraerse al mes de octubre de dicho año, pues en otro caso se produciría un desplazamiento patrimonial carente de causa y determinante de un enriquecimiento injusto en favor de quien, en ese tiempo, no ostentaba de hecho el cuidado de su hija ni, en consecuencia, ha sufragado los gastos generados por la misma" y este pronunciamiento resulta confirmado, pues la STS 459/2018 resuelve que:
"Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).
»En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.
»En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación , la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".
»2. No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso ( sentencia 696/2017, de 20 de diciembre )».
De lo expuesto en esta doctrina, en supuesto similar al analizado, debe concluirse que no se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia , sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del C. Civil , por lo que en este aspecto se desestima el motivo".
12.- Solicitando el recurrente que al menos concedamos los alimentos a cargo del padre desde la fecha de la demanda, momento en el que la menor ya se había ido a vivir con la madre, el recurso debe ser estimado. Acogemos la pretensión finalmente solicitada de fijación de la pensión de alimentos a cargo del padre desde la fecha de la demanda de modificación de medidas, el 27 de junio de 2022, por lo que la obligación surgirá desde el mes de Julio de 2022, lo que también supone que, hasta esa fecha, no regirá la supresión de la pensión de alimentos a cargo de la madre.
CUARTO.- Costas del recurso.
13.- La estimación parcial del recurso determina que no hagamos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
14.- No procede pronunciamiento alguno sobre el depósito para apelar, que no fue exigido al litigar las partes con asistencia jurídica gratuita.
