Sentencia Civil 315/2022 del Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 562/2021 de 14 de octubre del 2022

PRIMERO. -I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ferrol, de fecha 12 de mayo de 2021, acordó en su parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación del demandante Nicanor contra la demandada María Antonieta, acuerdo modificar las medidas definitivas establecidas en Sentencia de fecha 29-6-2012, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 423/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, en el siguiente sentido:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia sobre la hija menor Salvadora.

2.- El régimen de relación materno filial será el que libremente pacten entre madre e hija.

3.- La madre abonará, en concepto de pensión alimenticia para su hija Salvadora, la cantidad de 100 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe. Esta cantidad se actualizará automática y anualmente, con efectos desde el 1 de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. (Los gastos extraordinarios de la menor los continuarán abonando ambos progenitores por mitad).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Para que la solicitud de modificación de medidas se vea justificada la alteración de circunstancias ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Como se ha dicho, todas las partes han mostrado conformidad con que las medidas vigentes se modifiquen en el sentido de que la guarda y custodia de la menor Salvadora, nacida el NUM000-2004, se atribuya al padre y con que la relación materno filial sea la que libremente pacten madre e hija, y, considerándose que dicha propuesta es beneficiosa, o de interés, para la menor y que no consta razón alguna para establecer otra cosa, así se acordará.

El único objeto de controversia es el relativo a la pensión de alimentos que la madre ha de abonar para contribuir a cubrir las necesidades o alimentos de su hija. El demandante reclama 250 euros mensuales; la demandada propone 60 euros mensuales y que el padre pague el 90 % de los gastos extraordinarios; y el Ministerio Fiscal solicita pensión de 100 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

Pues bien, la prueba practicada acredita que la progenitora compatibiliza periodos de actividad laboral con periodos de desempleo, percibiendo actualmente prestaciones por esta causa de escasa cuantía, (en torno a 200 euros mensuales desde el 26-11-2020), y que es cotitular, junto a otra persona, (al parecer su madre), de dos cuentas bancarias con depósitos de en torno a 36.000 euros, lo que permite suponer cierta capacidad económica y de ahorro. La hija menor tiene las necesidades propias de una joven de su edad.

Consecuencia de todo ello la madre ha de contribuir a los alimentos de su hija en la cantidad de 100 euros mensuales, (mínimo vital), y procede mantener, y por tanto no modificar, la medida consistente en que los gastos extraordinarios los continúen abonando ambos progenitores por mitad en cuanto que no se ha acreditado causa para establecer otra cosa.

Segundo- Sobre las costas.

En materia de costas es de aplicación el artículo 394 de la LEC."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña María Antonieta, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Esta parte está conforme en que las prestaciones que percibe mi mandante, son de escasa cuantía. En la actualidad percibe la suma de 181,32 euros al mes.

No se está conforme con la afirmación vertida por el Juzgador a quo, de que el hecho de ser cotitular de dos cuentas bancarias, "junto a otra persona, (al parecer su madre)" "permite suponer cierta capacidad económica y de ahorro".

El metálico existente en las referidas cuentas bancarias, es propiedad exclusiva de la madre de mi mandante, son sus ahorros de toda la vida, y el hecho de que figure mi mandante como cotitular, es única y exclusivamente, por el hecho de que si le pasa algo a la madre, pueda ella disponer de ese dinero, algo usual y normal, máxime teniendo en cuenta que es hija única y sus padres están divorciados.

Se adjuntan:

- Docs. Núms. 1 y 2, extractos bancarios de las cuentas NUM001 y NUM002, en los que consta la titularidad de la misma a nombre de la madre de mi mandante Doña Marisa con los movimientos de las mismas, en las que puede observarse que los únicos ingresos se corresponden con las nóminas de doña Marisa.

- Docs. Núms. 3 a 8, nominillas de salarios de doña Marisa, de los meses de abril y mayo.

Se acompaña con este recurso esta documentación, pues esta parte no ha tenido momento procesal oportuno para su aportación, al haber sido en la consulta efectuada en el acto de la vista al Punto Neutro Judicial, cuando la misma reflejó las referidas cuentas bancarias, de las cuales ni siquiera mi mandante era consciente.

Obsérvese, que el saldo de la única cuenta de que es titular mi mandante, es 0,00 euros.

Si el dinero existente en las cuentas, propiedad exclusiva de la madre de mi mandante, fuese realmente de mi representada ¿qué sentido tendría que la misma haya tenido que solicitar un préstamo junto con su pareja D. Severino para abonar los obramientos que llevaron a cabo en la casa en que conviven?

Tal y como hemos referido, mi mandante tan sólo cuenta con unos ingresos mensuales de 181,32 euros. Carece totalmente de bienes muebles e inmuebles.

Ha de tenerse en cuenta también, que además de los gastos propios, mi mandante tiene otras obligaciones:

- Obligación de alimentos con sus otros dos hijos, llamados Raimunda y Abilio, de 6 años y 10 meses de edad, respectivamente, fruto de su relación con D. Severino.

Si de 181,32 euros que percibe mi representada, ha de abonar como pensión alimenticia a su hija Raimunda la suma mensual de 100 euros más la mitad de los gastos extraordinarios, ¿qué suma le queda para alimentos de sus otros dos hijos?

- Obligación de abonar la cuota del préstamo suscrito con el BBVA, interesado para realizar obramientos en la vivienda que habita junto con el Sr. Severino y sus hijos, por importe de 391,71 euros al mes.

Llama poderosamente la atención, que el Juez a quo, no haga la más mínima mención a la situación económica del padre, cuando la obligación de alimentos a los hijos es de ambos progenitores.

La prueba practicada en autos acredita que el padre, D. Nicanor, cuenta con:

- Unas retribuciones brutas en el año 2020 de 39.963,12 euros (36.962,25 + 3.000,87), que practicadas las retenciones ascendieron a 33.176,52 euros, lo que hace una suma mensual de 2.764,71 euros.

- Dos cuentas bancarias de su exclusiva propiedad, cuyo saldo a 31 de diciembre de 2020, era de 2.094,67 y 11.194,59 euros, respectivamente.

- Un inmueble de su exclusiva propiedad, vivienda sita en el piso NUM003, de C/ DIRECCION000 de DIRECCION001.

- Un vehículo matrícula ....-HJJ.

- Y que no cuenta con más hijos.

Es obvia, la desproporción existente entre la situación económica de uno y otro progenitor.

2º) La pensión de alimentos que ha de abonar mi mandante a su hija, a tenor de lo establecido en el art. 93 del Código Civil, ha de acomodarse a las circunstancias económicas y necesidades de la hija.

Estos alimentos han de ser prestados en la extensión que se refiere en el art. 142 del C.c., es decir, los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, también su educación e instrucción, y en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades que quien los recibe ( art. 146 C.c.) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 C.c.).

En este sentido, el Auto nº 83/2015, de fecha 25 de junio de 2015, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, recaído en el Rollo de apelación 474/2014, siendo ponente don Julio Tasende Calvo.

Teniendo en cuenta la cuantía de los ingresos de ambos progenitores, (omitiendo el resto de los bienes del padre), de estimarse la suma de 60 euros, que como pensión de alimentos para su hija Salvadora, mi mandante estima ajustada, la prestación alimenticia total para la hija Salvadora ascendería a la suma 972,35 euros ( pues si mi mandante de 181,32 euros mensuales aporta 60 euros, ello supone el 33,09% de sus ingresos, el padre tendría que aportar en la misma proporción, y de 2.764,71 euros tendría que aportar la suma de 912,35 euros), esta suma en extremo excesiva para cubrir las necesidades de una niña de 15 años.

En relación con la aportación de cada progenitor a los gastos extraordinarios, también ha de ser en proporción a su caudal económico. La STS 721/2011 de 26 de abril de 2011, señala que teniendo en cuenta la diferencia de ingresos, los gastos extraordinarios han de ser abonados a razón de un 90% el progenitor con más ingresos y en un 10% el progenitor con menos.

Por todo ello, se estima ajustado que la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por mi mandante a la hija menor Salvadora sea de 60 € al mes y que su contribución a los gastos extraordinarios sea de un 10%.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de don Nicanor se realizan las siguientes alegaciones:

1º) Por lo que respecta a lo señalado en la alegación segunda del recurso acerca de los exiguos o inexistentes medios económicos de la apelante, señalar que si bien existen unos datos objetivos relativos a los ingresos que constan a efectos fiscales, como los ingresos oficiales cuando realiza sus trabajos a tiempo parcial, nada sabemos acerca de otros medios o recursos no fiscalizados, o en "b" no solo en relación a su propia nómina sino a trabajos sin figurar de alta en seguridad social, o de la unidad económica familiar.

Al respecto de esos signos externos que denotan mayores ingresos, podemos señalar el nivel de gasto de Dª María Antonieta, gastos que incluso reconoce la apelante en su alegato, en que se habla de que paga 391,71€ de un préstamo con el BBVA suscrito para realizar obras en la vivienda.

Resulta pues paradójico que, teniendo una vivienda en perfectas condiciones, se realicen obras de mejora o embellecimiento del inmueble por importe de unos 50.000 o 60.000 €, y se solicite un préstamo con tal fin cuando según la apelante los únicos ingresos que tiene son supuestamente 181 euros al mes, y no todos los meses. Además cabria también preguntarse cómo es posible abonar así 400 € al mes de hipoteca, luz, agua teléfono, carburante para el coche, seguros etc., a lo cual solo podemos responder que o bien no es esta su única fuente de ingresos y existen por tanto más ingresos que los declarados, o verdaderamente la apelante si está utilizando los fondos bancarios para su pagos, en cualquiera de los dos supuestos, solo cabe concluir que son preferentes loa alimentos por importe del mínimo vital que ha de pagar a su hija que cualquiera de los otros gastos que esta tenga la obligación de afrontar.

Siguiendo con lo expuesto queremos de igual modo reseñar que otro signo externo de la existencia de medios económicos suficientes está constituido por la propia representación procesal de la apelante ya que litiga con abogado y procurador de libre designación, y siendo supuestamente una persona carente de medios llama poderosamente la atención que no lo haga con profesionales del turno de oficio, dado que atendiendo a esa circunstancia se ha comprometido a otra partida de gastos, mientras afirma que no puede pagar los 100 € fijados a favor de su hija.

Que en lo que respecta al hecho de que tenga otros dos hijos, dichos hijos tiene un padre que también tendrá que asumir sus obligaciones respecto a los mismo y en todo caso son menores que su hija y por lo tanto ya tenía una obligación contraída de alimentos respecto a su hija mayor.

En conclusión, atendiendo a los signos externos de la vida de la apelante, pago de un crédito de 397 €, gastos de sostenimiento de sus vehículos (seguros Itv, carburante etc.), gastos de vivienda (suministros de luz, agua internet etc.) y los gastos ordinarios de una vida resulta difícilmente sostenible la insuficiencia de medios de la recurrente para afrontar el pago de los alimentos de su hija, y más aún si consideramos que nos hallamos ante un mínimo vital.

Por lo tanto, consideramos que debe de ser desestimada íntegramente la apelación en el punto señalado y ratificar íntegramente la sentencia de instancia.

2º) Siguiendo con el argumento del recurso y en la relativo a las cuentas bancarias hemos de señalar que la apelante pretende hacernos creer que desconocía la existencia de las cuentas bancarias, de las que ella es cotitular, y en las que tuvo que firmar en su día la cotitularidad en la entidad bancaria. Además, dichas cuentas obviamente aparecen todos los años en la declaración de la renta de la misma, por lo que está claro que ella es titular indistinta de dichas cuentas y tiene la capacidad de disposición de dichos saldos, sin que quepa ahora precisar que la titularidad se hizo a título preventivo por si la madre fallecía. Obviamente si la madre fallecía y ella era heredera podría disponer de igual modo de dichos saldos sin necesidad de figurar como cotitular.

Así pues, consideramos que el alegato de que los fondos no son de su propiedad y dada la presunción de cotitularidad de fondos ha de computarse dichos ingresos como parte de la capacidad económica de la recurrente para afrontar sus obligaciones.

En lo que respecta a los gastos extraordinarios de la menor no existe tampoco elemento objetivo alguno que haga que se fije un porcentaje superior como carga del progenitor, dado que precisamente por ser unos gastos puntuales, ambos padres han de sumirlos por mitad.

Además, hemos de tener en consideración que desde que se produjo el cambio de la custodia de hecho la madre no ha aportado cantidad alguna como contribución ordinaria de alimentos de la menor, ni tampoco ha abonado ningún gasto extraordinario teniendo que asumir mi representado en exclusiva todos los gastos de la hija durante todos los meses que han trascurrido desde la presentación de la demanda hasta que se ha dictado sentencia.

Por tanto, consideramos que dado los medios económicos de la madre y la exigua pensión de alimentos que ha de afrontar, resulta justificado que los gastos extraordinarios hayan de seguir siendo abonados al 50% por ambos progenitores, como se ha venido haciendo desde que se dictó la sentencia de divorcio, y no que sea mi representado el que ha de asumir una mayor proporción de los mismos.

En relación con lo expuesto se habla de los medios de mi representado, siendo su capacidad económica la misma que en el momento en que se produjo el divorcio y la modificación de medidas posterior, y si en ese momento se fijaron los gastos extraordinarios por mitad no existe justificación alguna para modificarlos en el presente proceso.

Respecto a la capacidad económica de la apelante es hija única y sus padres poseen los siguientes inmuebles; una vivienda familiar en DIRECCION002 ( DIRECCION001) de 2 plantas con terreno unido, un piso en ultramar, que se encuentra a la venta por importe de 93000€, un apartamento en DIRECCION003 que también se encuentra la venta por importe de 60.000€, siendo en concreto los inmueble sitos en DIRECCION001 propiedad de su padre , el apartamento de DIRECCION003 al 50% de su padres y además la madre tiene 1/3 de una casa en DIRECCION003.

Además, la apelante siempre ha trabajado a jornada completa como peluquera, si bien en este año por las restricciones del COVID y su ultimo embarazo lo ha hecho a media jornada, siendo este el motivo de que sus nóminas sean tan reducidas. En todo caso ella convive en pareja con el padre de sus dos últimos hijos, siendo su pareja cabo segunda de marina y sus ingresos brutos del orden de los 1500/1600 € mensuales, es decir unos 1300 € netos al mes. Tienen de igual modo 2 vehículos un Seat Altea al y un Citroën saxo. Por lo que no estamos ante una persona carente de medios, sino ante una persona con medios, y con una familia que también los tiene, además de poseer un patrimonio, que en su día será de ella por herencia, o bien le será entregado mediante ayudas económicas dinerarias en vida como se ha venido haciendo por los padres de la apelante hasta la fecha.

En definitiva, por todo lo anteriormente señalado procede de igual modo desestimar la petición de que se fije un porcentaje de participación diferente de los progenitores en la asunción de los gastos extraordinarios debiendo de mantenerse lo fijado en la resolución de instancia, es decir la contribución al 50% con dichos gastos.

3º) - Por último y respecto a los alimentos impugnamos la resolución de instancia dado que no se fijó en el fallo la advertencia de pago de los mismos con carácter retroactivo desde la interposición de la demanda, como si la madre solo tuviese obligación de pago desde que se dictó la sentencia, siendo lo cierto que la obligación de pago de alimentos.

En este sentido quedo fijada de modo unánime la jurisprudencia por la Sentencia TS de 14 junio de 2011: en la que se señala que, los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos. Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio «producirá efectos a partir de su firmeza», lo que se confirma en el art. 95 CC, en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial. Sin embargo, en materia de alimentos, el art. 148 Código Civil contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos «no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril, una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

En este mismo sentido podemos hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6.02.2020 en la que se señala que se mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( artículo 148 del Código Civil).»

Así pues, atendiendo a todo lo expuesto y dado que no se realizó determinación especifica alguna en el fallo de la sentencia consideramos que debe de ser modificado el fallo en la sentencia de instancia señalando que el pago de la pensión de alimentos fijados en la sentencia debe de hacerse efectivo desde la fecha de interposición de la demanda."

IV.- En escrito de oposición a la impugnación, por la representación procesal de doña María Antonieta se realizaron las siguientes alegaciones:

Única.- Impugna ahora el demandante la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2021, "al no haberse fijado en el fallo la advertencia de pago de los alimentos con carácter retroactivo desde la interposición de la demanda".

Al respecto ha de señalarse:

A).- Que no se aprecia incongruencia en el Fallo de la Sentencia, toda vez que este pronunciamiento no fue solicitado con la demanda, ni ninguna referencia al mismo se ha efectuado a lo largo del procedimiento, en primera instancia, ni tan siquiera una vez dictada Sentencia, por el actor se solicitó el complemento de la misma.

Ha de destacarse, que ni tan siquiera el impugnante solicitó la modificación provisional de las medidas definitivas del procedimiento anterior, tal y como establece el art. 775.3 de la L.E.C., a fin de fijar con anterioridad a la Sentencia del procedimiento principal, una pensión de alimentos para la hija.

B).- En el supuesto de autos, estamos ante un procedimiento de modificación de medidas, por lo que la Sentencia que se dicte produce sus efectos desde su fecha y no desde la interposición de la demanda.

La STS de 26 de marzo del 2.014, señala: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6-2-2020, referida de adverso, y que omite la parte referida a las sentencias dictadas en procedimientos de modificación de medidas:

«... Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación...»".

SEGUNDO.I.- La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 143-2º y 154-1º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art.110 CC). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art, 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC).

No obstante, la jurisprudencia ha matizado que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene una características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, y que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad presenta una marcada preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes, que encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad y derivado de la relación paterno-filial, aunque no se debe descartar de modo absoluto la aplicación de aquellas normas generales, de manera que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, entre las que se encuentran la cesación de la prestación alimenticia por las causas previstas en el artículo 152 del CC, o las relativas a la fijación de la cuantía de los alimentos con arreglo a los artículos 146 y 147 del CC, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo en sede de éstos criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SSTS 5 de octubre 1993, 16 de julio 2002 y 24 octubre 2008).

II.- La situación que nos ocupa, alimentos en beneficio de un hijo menor de edad, es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no custodio, conforme se desprende del art. 93 del C. Civil, a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra la apelante. No podemos olvidar que las normas que imperativamente imponen como deber inherente a la patria potestad la obligación de alimentar a los hijos, no son únicamente normas éticas que dan lugar a conductas morales o inmorales, sino que son normas jurídicas, incluso con posibilidad de sancionar penalmente su incumplimiento.

En este caso la cuantía de la pensión alimenticia acordada en primera instancia de 100 euros mensuales constituye un mínimo para garantizar la subsistencia de la menor alimentista, en la actualidad de 18 años, estimando este tribunal que de los datos económicos obrantes en autos, -cuenta bancaria conjunta con su madre, contratación de un préstamo con su pareja actual para realizar reformas en la vivienda en la que habitan, y no solicitud de abogado de oficio-, unido a la posibilidad que tiene de trabajar, dada su edad y la inexistencia de problemas físicos, se desprende que la madre tiene capacidad económica para abonar una pensión alimenticia tan exigua.

TERCERO. - En cuanto a los gastos extraordinarios, tenemos que decir que en la Sentencia de Divorcio de fecha 29-06-2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol que atribuyó la guarda y custodia de la hija menor a la madre doña María Antonieta, se estableció, aprobando lo que se había fijado por los progenitores en el convenio regulador, que el pago de los gastos extraordinarios de la hija común debía ser abonado al 50% por ambos progenitores.

Por lo tanto, al no existir razón alguna para modificar lo aprobado judicialmente, a solicitud de ambos progenitores, no ha lugar a la petición de la apelante, reiterando lo solicitado en instancia, de que se reduzca su participación en los gastos extraordinarios al 10%, correspondiendo el restante 90% al Sr. Nicanor.

CUARTO. - Nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, en el que se ha solicitado la modificación de la guarda y custodia atribuida a la madre, quien venía percibiendo la correspondiente pensión alimenticia correspondiente a la hija menor, peticionando que se atribuya al padre con la correspondiente fijación de una pensión alimenticia.

En el escrito de demanda solicitando la modificación de medidas consistente en la atribución de la guarda y custodia de la hija menor al padre, con la fijación de una pensión de alimentos, no se solicitó que el abono de la pensión alimenticia que se fijara a favor del Sr. Nicanor se devengase desde la fecha de presentación de la demanda, por lo que el juzgador de instancia no se pronunció sobre este particular.

Y si bien es cierto que, según jurisprudencia del tribunal supremo, cuando se fija en primera instancia la pensión alimenticia se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( artículo 148 del Código Civil) no es menos cierto que, al no haberse solicitado dicha retroactividad en la demanda, y al encontrarnos en un supuesto de modificación de medidas, la Sentencia que se dicta produce sus efectos desde su fecha.

Por los motivos expuestos procede la desestimación de la impugnación de sentencia.

QUINTO. - Dada la índole del presente procedimiento, alimento de hijos menores, no procede hacer especial imposición de las costas de alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,