Sentencia Civil 711/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 486/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- DON Hipolito presentó demanda en el ejercicio de una acción de protección del derecho al honor frente a la mercantil AVALIST CREDIT SECURE S.L, con fundamento en lo que consideraba una indebida inclusión del actor en el fichero de insolvencia ASNEF como consecuencia de una supuesta deuda de 1.461,06€ cuya existencia el actor niega, solicitando 3.000€ de indemnización. Considera que en cualquier caso la deuda no sería liquida, vencida y exigible, sino controvertida, teniendo noticia de su inclusión en el fichero cuando le fue denegado un crédito con tal motivo, negando que fuese requerido previamente, y entendiendo que de ser cierta la deuda, no revestía entidad suficiente para enjuiciar su solvencia. El único documento presentado fue el certificado con las consultas realizadas al fichero con los datos que le afectaban.

2.- La demandada AVALIST CREDIT SECURE S.L se opuso sosteniendo el cumplimiento de todos los requisitos para la inclusión en el fichero. La deuda provendría de una línea de crédito solicitada de manera telemática con un límite ampliado de 1.400€, concedida por la prestamista INTERNACIONAL PERSONAL FINANCE DIGITAL SPAIN S.L, y avalada por la demandada. Aporta los contratos de línea de crédito y aval, con el clausulado de condiciones generales (11.4 y 16.1), que advierten de que el incumplimiento puede dar lugar a la inclusión en el fichero ASNEF, advertencia también realizada en la grabación de la contratación telefónica (m.6) autorizando el uso de SMS como medio de comunicación entre las partes. También aporta certificado de la deuda, y documento acreditativo del requerimiento de pago realizado mediante SMS al teléfono del actor el día 5 de abril de 2022 a las 11:24:25 horas, según certificó la empresa EQUIFAX autorizada al efecto, estando a su disposición durante quince días, de manera que consideraron no atendido el requerimiento. Los datos estuvieron incluidos en el fichero entre el 28 de julio de 2022 y hasta 15 de octubre de 2022 siendo consultados por distintas entidades.

3.- La sentencia de 7 de junio de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, desestima la demanda porque considera que el avalista demandado, que hizo la cesión de datos al fichero ASNEF, actuó correctamente. Considera que está acreditado que el actor amplió una línea de crédito el 6 de agosto de 2021 con límite de 1.400€, y llegó a realizar finalmente hasta siete disposiciones de crédito por importe total de 4.623,85€ dejando de pagar la cuota de marzo de 72,93€, cuando la deuda era la expuesta. La sentencia estima que no hay datos de que la deuda fuese controvertida hasta después de la inclusión en el fichero; y el SMS estaba pactado como método de comunicación, entre otros medios, cómo el correo electrónico facilitado, habiéndose certificado por tercero de confianza y al amparo del artículo 25 de la Ley 34/2002, el envío y recepción, aunque el fichero no fuese abierto, estando a disposición del actor el tiempo relevante exigido por el apartado 36 del artículo 3 del Reglamento 910/2014 del Parlamento europeo y del Consejo. Con cita de la STS 604/2022 de 14 de septiembre, y considerando correcta la actuación del demandado, resuelve desestimando la demanda e imponiendo al actor las costas procesales causadas.

4.- DON Hipolito recurre en apelación. Dice infringidas las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, y denuncia una errónea la valoración probatoria. Mantiene que la deuda era controvertida y hubo requerimiento extrajudicial de retirada del fichero, con carácter previo a la demanda.

Entiende que la adversa no acredita que se autorizasen comunicaciones al teléfono móvil donde se envió el SMS, negando la notificación, que debe ser individualizada, afirmando que no se le advirtió del clausulado de condiciones generales de 32 páginas referido, estando acreditado que la comunicación del SMS no fue recibida. El simple error en el número de teléfono sería suficiente para romper el criterio de razonabilidad que exige el TS cuando se afecta a un derecho fundamental como el infringido. Subsidiariamente, entiende que la puesta a disposición de la notificación por quince días no sería suficiente, citando las resoluciones judiciales que estima que amparan sus alegaciones, como la SAP de Oviedo de 317/2022 de 15 de septiembre y las que cita, y defendiendo también la corrección de la indemnización solicitada.

Por otrosí, concluye solicitando que en todo caso no se le impongan las costas procesales, al considerar indubitado que el TS exige la notificación fehaciente, y la comunicación de la cesión de datos al fichero.

5.- El escrito de oposición defiende la sentencia, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas procesales. Sobre el carácter no controvertido de la deuda, dice que la carta de la demandante habría dirigido al prestamista para solicitar la nulidad del contrato por ser usurarios los intereses, es de fecha 13 de febrero de 2023, posterior a la demanda, y ni siquiera consta enviada. Los contratos de línea de crédito y aval de fechas 16 de agosto de 2021 están incorporados como documentos nº 2 y 3 de la contestación, y la posibilidad de inclusión en el fichero de datos se recoge en el minuto 6 de la grabación telefónica aportada para acreditar la contratación. Estima que por primera vez en el recurso se cuestiona que el número al que se remitió el requerimiento no era de titularidad del actor, sobre lo que nada se dijo en la audiencia previa, no fijándolo como hecho controvertido no obstante el sentido de la contestación. Se ha certificado el envío por LOGALTY al teléfono móvil NUM000, siendo así que la prestamista tiene contratado con la Entidad EQUIFAX IBERICA S,L la prestación del servicio de gestión de cartas y requerimientos previos de pago, entidad que a su vez tiene contratado con LOGALTYPRUEBA POR INTERPOSICION, S.L la prestación del servicio de envío de requerimientos de pago. Cita la STS 604/2022 a que se refiere la juez de instancia para dar validez al SMS como medio de notificación, por lo que termina pidiendo la confirmación de la sentencia.

6.- El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Importancia de la audiencia previa para la concreción del debate en la instancia.

7.- La audiencia previa se desarrolló sin que hubiese una específica concreción de hechos controvertidos expuestos por los letrados de las partes, aunque la juez preguntó al respecto. Los letrados se limitaron a proponer la prueba, con las dificultades añadidas de no presentación de escritos de prueba y el seguimiento por videoconferencia, sin que tampoco hubiese impugnación sobre la autenticidad de los documentos de ambas partes. En un momento dado, el letrado del actor quiso hacer ver que no constaba que el demandado avalista hubiese pagado la eventual deuda del prestamista con quien el actor contrató la línea de crédito, sin explicar mejor qué efectos se querían derivar de ello. Basta con señalar que no podemos entender que, en función de ello, el actor estaba cuestionando la legitimación pasiva de la entidad a quien demandó, por ser la responsable de la cesión de datos al fichero. En todo caso, la razón de la demanda no es una acción subrogatoria de quien paga para reclamar al deudor, sino una reclamación del eventual deudor contra quien cedió sus datos al fichero de insolvencia, en su opinión, sin cumplir los requisitos exigibles y vulnerando su derecho fundamental al honor. Finalmente, el demandado había solicitado un oficio para que se concretase la fecha en que se produjo la baja en el fichero, pero al no ser cuestionada la fecha, terminó siendo prueba renunciada.

8.- Expuesto lo anterior, el pleito debe ser resuelto con las alegaciones de las partes, y la prueba documental no impugnada en cuanto a su autenticidad, porque la única prueba que se practicó fue la documental. El Ministerio Fiscal había propuesto el interrogatorio del demandante, pero no acudió al juicio.

TERCERO.- Requisitos exigibles para hacer un correcto uso de los ficheros de insolvencia.

9.- Como hemos expuesto en nuestra reciente SAP de A Coruña sección 4ª de 10 de febrero de 2023, "La STS del Pleno de la Sala Civil núm. 284/2009, de 24 de abril , sentó como doctrina jurisprudencial que el derecho fundamental vulnerado en los casos de publicación de datos personales en registros de morosos es el derecho al honor porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y afecta a su propia estimación. Así, la sentencia subraya que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas.

Asimismo la STS (1ª) de 1 de marzo de 2016 recopila la jurisprudencia sobre vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de datos personales en los ficheros sobre solvencia patrimonial sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, y destaca como uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos", refiriéndose a la derogada LOPD de 1999, para indicar que "Los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El artículo 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

El vigente artículo 20.1 LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales dispone que "1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo. d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito. e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario. Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado. f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta."

10.- En la citada sentencia revisamos la necesidad del requerimiento de pago previo, pues se defendía que no era necesario tras la nueva regulación contenida en la LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales que obligaría a entender derogado el artículo 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre. Con la nueva LOPDPGDD se suscitó la duda acerca de si el nuevo artículo 20 determina la opción del acreedor por informar al cliente de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas automatizados en el momento de celebración del contrato, y ya no exige el requerimiento previo, o si solamente le exime de reiterar tal información en el momento del requerimiento, esto es, si la dicción del artículo 20 supone la derogación de lo dispuesto en el artículo 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre; y entendimos que subsistía la necesidad de dicho requerimiento previo, por la especial función que se le atribuye en estos casos y así ha venido a confirmarlo el TS. En nuestra sentencia hacíamos ver que "Ahora, la reciente STS del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm.945/2022, de 20 de diciembre , ha venido a confirmar dichas afirmaciones sobre la necesidad de requerimiento previo de pago pues, al tratar sobre la trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago por entender que los artículos 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, pudieran haber sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre...resolvió que "...el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario"

11.- En este nuestro caso, la deuda no puede estimarse controvertida, cuando sabemos su origen, se certifica la liquidación, y ante los documentos de la demandada, incluida la grabación de la conversación telefónica, no se produce impugnación alguna, ni se cuestionan los hechos expuestos en la contestación a la demanda. Cuando en el recurso se reitera que la deuda sería controvertida, resulta que el documento aportado el día anterior a la audiencia previa, es de fecha 13 de febrero de 2023, posterior incluso a la presentación de la demanda, y en su caso, enviado a la prestamista INTERENATIONAL PERSONAL FINANCE DIGITAL SPAIN S.A.U (CREDITEA) cuestionando la deuda en la medida en que los intereses remuneratorios serían usurarios por aplicación de la Ley Azcárate, por lo que en cualquier caso, la controversia sobre la deuda no existía al tiempo del uso del fichero.

12.- En la demanda se dice que el SMS fue enviado al teléfono del actor, y se concreta su número. En la audiencia previa, no se dijo que hubiese equivocación alguna en cuanto al número de teléfono del actor, que sería lo que explicaría el hecho de no haber sido entregado, por lo que se trata de un debate suscitado de manera nueva, lo que no está permitido cuando en el artículo 456 de la LEC se regula el ámbito de la apelación. El actor no se vio en la necesidad de probar que no hubo error alguno en el teléfono usado, sin que se haya dicho cuál era entonces el número correcto, ni circunstancia alguna al respecto. Es cierto que en los documentos no consta el número de teléfono, ni el correo electrónico del actor, ni se recogen en la grabación de la que se dice que la solicitud de línea de créditos se hizo a través del correo electrónico; pero también lo es, la razonable interpretación de que el teléfono no puede ser otro distinto que el usado en la grabación telefónica de diez minutos realizada para confirmar la contratación de la línea de crédito y el aval, y debemos entender que se acepta el SMS a ese numero como medio de comunicación entre las partes, pues se informa el cliente que en cuanto termine la contratación, recibirá un SMS confirmando el ingreso del dinero en la cuenta corriente que ha designado, aunque pueda ocurrir que el ingreso efectivo se demore uno o dos días. En tales condiciones no hay ni falta de prueba, ni error en su interpretación, por lo que el recurso debe ser desestimado.

13.- Resta resolver si el requerimiento enviado por SMS, que entendemos aceptado como medio de comunicación entre las partes, en la medida en que la propia empresa tercera certificadora de la que hace uso el demandado dice que le consta que no fue abierto, y que estuvo a disposición del actor, es una notificación previa suficiente. El recurrente entiende que el propio certificado dice que el SMS no fue abierto, por lo que se certifica que no hubo requerimiento de pago efectivo, y también, que no es suficiente mantener el SMS vivo durante quince días.

14.- En un último ATS de 13 de septiembre de 2023 inadmitiendo un recurso de casación, se dice que "La sentencia recurrida en su FJ 2º declara, respecto el carácter funcional del requerimiento y la validez del requerimiento realizado por correo electrónico que, admitida la dirección de email, tal posibilidad de comunicación está contemplada en el art. 25 Ley 32/2002 , por lo que declara acreditado el requisito de requerimiento de pago y advertencia de inclusión en el registro de solvencia patrimonial habiéndose acreditado que si fue leída.

Esta posición no se opone a la jurisprudencia de la Sala, en la que declaramos que, si bien el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas, o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. (STSS núm. 563/2019, de 23 de octubre, que se remite a la STS núm. 740/2015, de 22 diciembre (EDJ 2015/244056), entre muchas otras). También lo es que, sobre el carácter recepticio de la comunicación, como establece, que exige constancia razonable de la recepción por más que pueda probarse a través de presunciones o distintos medios de prueba. Entre otras en la STS núm. 185/2023, de 20 de febrero , o STS núm. 959/2022, de 21 de diciembre :

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos

En consecuencia, no se acredita que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina de la Sala respecto el carácter funcional del requerimiento y la validez del requerimiento realizado por correo electrónico".

En el mismo sentido, la reciente SAP de A Coruña Sección 3º de 20 de septiembre de 2023, analizando otro supuesto, también hizo ver que "Se considera correcta la práctica del requerimiento de pago cuando se realiza por SMS o correo electrónico o se utiliza un servicio de entrega electrónica certificada [ STS 604/2022, de 14 de septiembre ( Roj: STS 3261/2022 , recurso 1089/2022)] Y desde luego cuando se verifica a medio de un burofax remitido a través de "Correos". Pero, pese a lo que plantea el recurrente, no es una remisión obligada, ni excluye que pueda realizar por una carta siempre que pueda deducirse su entrega efectiva".

15.- La prueba practicada en nuestro caso, acredita que el requerimiento de pago fue enviado, y recibido, pero no fue leído. Esta circunstancia obedece solo a la responsabilidad del actor, pues lo tuvo a su disposición quince días, sin que se nos explique por qué debemos entender que no es un plazo razonable. La SAP de Asturias de 15 de septiembre de 2022 que cita el apelante, concluye que "No aparece, por el contrario, prueba bastante de que ese envío hubiera llegado a la esfera de disposición del destinatario" que es exactamente lo contrario de lo que sucede en nuestro caso, puesto que sabemos que el SMS estuvo a disposición del actor durante quince días.

16.- Quizá hubiese sido adecuado reiterar el SMS o hacer uso del correo electrónico para conseguir una acreditación de que las comunicaciones fueron abiertas, pues la prueba de que además son leídas es siempre imposible. Pero en el contexto de la contratación telefónica en el que nos movemos, con comunicaciones por SMS para obtener el consentimiento contractual, recibir el dinero y hacer las comunicaciones telemáticas, no es posible considerarlo exigible, pues el requerimiento recepticio está cumplido cuando se acredita no solo el envío, sino también la entrega, no pudiendo quedar al arbitrio del receptor darse por enterado o no de la comunicación, de la misma manera que sucedería con el uso del correo postal certificado para quien recibida la carta certificada, después no la abre, por lo que entendemos que lo procedente es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas procesales. Inexistencia de dudas sobre el requerimiento de pago.

17.- Por otrosí, el recurrente concluye solicitando la no imposición de costas al considerar indubitado que el TS exige la notificación fehaciente y la comunicación de la cesión de datos al fichero.

18.- Estimamos que la solicitud no puede ser acogida. Aceptamos que sigue siendo exigible el requerimiento de pago y la advertencia de inclusión en el fichero, que ya se había hecho al tiempo de la contratación. Respecto del requerimiento, no desconocemos la exigencia de que sea emitido y enviado, siendo una declaración recepticia. Simplemente consideramos acreditado el envío y la recepción, sin prueba de error en la remisión que se intenta hacer valer como cuestión nueva en la segunda instancia, aunque después el interesado decidiese no abrir el mensaje y no leerlo, pese a saber perfectamente que había contratado telemáticamente, y que de la misma manera que se le comunicaba el ingreso del dinero prestado por SMS, su prestamista había pactado con él posibles comunicaciones por correo electrónico, WhatsApp, mensajería telemática, y SMS, como se recogió en la grabación, por lo que no estimamos dudoso lo resuelto.

CUARTO.- Costas del recurso y depósito .

19.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de determina la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC,

20.- Acordamos igualmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).