Sentencia Civil 476/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 545/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) Entre "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros" ejerce como agente exclusivo de la entidad "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" en varias zonas de España, entre las que se encuentra la zona de Carballo, en esta provincia.

2.º) El 29 de agosto de 2002 "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros" suscribió un contrato con doña Fátima, designándola como subagente para la zona del término municipal de Carnota. El 1 de octubre de 2003 se concertó un contrato similar, renovando el anterior. Con similar redacción, lo concertado era que doña Fátima desempeñase la actividad de promoción y mediación de seguros, consiguiendo operaciones de seguros para el agente, así como el cobro de las primas de los seguros.

3.º) El 25 de noviembre de 2020 "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros" remitió un burofax a doña Fátima comunicándole la decisión de «extinguir unilateralmente» el contrato con efectos de la misma fecha.

4.º) El 9 de marzo de 2021 doña Fátima dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros", invocando la Ley de Contrato de Agencia, y solicitando ser indemnizada en 34.131,86 euros por el concepto de clientela, y en otros 14.104,08 euros por falta de preaviso, intereses y costas.

5.º) La demandada se opuso alegando la falta de legitimación pasiva, porque doña Fátima era subagente (colaborador externo en la denominación actual), siendo su actividad casi única el cobro de recibos, y lo que se ejercita es una acción derivada del contrato de agencia. La mayoría de su actividad fue cobro de recibos, no producción de pólizas. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

6.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a) Se estima la falta de legitimación pasiva de "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros", porque doña Fátima nunca desarrolló funciones de agencia.

(b) Rechaza la posible indemnización por clientela porque no se acreditó que tuviese una cartera de clientes, ni que culminara un número de pólizas relevantes, valorando la testifical.

(c) No se pactó que la falta de preaviso tuviese efectos indemnizatorios.

Por lo que desestima la demanda, con costas a la demandante. Contra dichos pronunciamientos se interpone por doña Fátima recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La denegación de prueba en primera instancia .- En el primer motivo del recurso, aludiendo a la infracción del artículo 24 de la Constitución, así como a los artículos 217 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, muestra la apelante su queja por la declaración de impertinencia de la prueba documental propuesta en primera instancia, a fin de que se requiriese a la demandada para que aportase diversa información sobre subagentes, pólizas y clientes. Su denegación considera que afecta a su derecho de defensa, pues carece de tales datos, cuando se trataba de una prueba esencial y útil, que considera pertinente.

El motivo carece de trascendencia jurídica tal y como se plantea.

1.º) Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 530/2011, de 15 de julio (Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008); 456/2010, de 14 de julio (Roj: STS 4388/2010); 292/2010, de 6 de mayo (Roj: STS 2037/2010); 1107/2008, de 19 de noviembre (Roj: STS 7294/2008, recurso 1531/2003); 869/2007, de 18 de julio (Roj: STS 5047/2007, recurso 2423/2000); 218/2000, de 9 de marzo (Roj: STS 1895/2000, recurso 1898/1995), entre otras, no es admisible la sistemática invocación de infracciones de derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española, a modo de «cajón de sastre», sin argumento alguno, sin que la recurrente explique cómo y cuándo el órgano de instancia vulneró qué derecho concreto del artículo 24 de la Constitución Española, cuando la importancia y trascendencia de la norma invita a exigir un gran rigor expositivo; convirtiendo así la invocación en un motivo vacío de contenido y endémico en los recursos.

2.º) El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no guarda relación alguna con la declaración de pertinencia de la prueba, ni con su valoración. Lo que se regula son las consecuencias de la falta de prueba. Por eso el precepto no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ SSTS 123/2022, de 16 de febrero (Roj: STS 620/2022, recurso 3387/2018); 829/2021, de 30 de noviembre (Roj: STS 4242/2021, recurso 198/2019); 435/2021, de 22 de junio (Roj: STS 2493/2021, recurso 3677/2018)].

3.º) El artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no consagra un derecho la práctica de la prueba que la parte considere procedente proponer, como parece interpretarse en el recurso. Es una mera norma genérica, que se refiere a la propuesta debe tener relación con lo que es objeto del litigio y lo pretendido por la parte.

4.º) Para que pueda invocarse una infracción procesal por no haberse declarado pertinente prueba propuesta oportunamente, es requisito, entre otros, que se haya intentado la subsanación ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que en este caso sería la solicitud del recibimiento a prueba en esta alzada ( artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente y será esa falta de subsanación la que podrá denunciarse. El artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de prueba. La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia [ SSTS 12 de marzo de 2014 (Roj: STS 850/2014, recurso 105/2012), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006)].

En el recurso, al margen de la queja por no haberse admitido la prueba, no se llega a ninguna conclusión, ni se solicitó la práctica de prueba en segunda instancia. Por lo que carece de toda trascendencia jurídica.

CUARTO.- Falta de legitimación pasiva .- En el segundo motivo del recurso, invocando también el artículo 24 de la Constitución española, se alega una infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva. La síntesis del argumento es que habiéndose concertado un contrato de subagente de seguros entre doña Fátima y "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros" la legitimación es evidente, independientemente de la prosperabilidad de las acciones ejercitadas.

El motivo debe ser estimado.

1.º) La legitimación pasiva a la que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a coincidir con la que tradicionalmente se calificaba de legitimación pasiva ad causam. Esta legitimación pasiva para el concreto pleito que se suscita consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente. La legitimación pasiva es la misma cualidad del sujeto que, al hallarse en una situación jurídica determinada, justifica la exigencia de las consecuencias del otorgamiento de una concreta tutela jurisprudencial correspondiente a la acción de que se trate. Pasivamente legitimado, pues, es el obligado o deudor [ SSTS 486/2022, de 16 de junio (Roj: STS 2340/2022, recurso 7071/2021); 314/2020, de 17 de junio (Roj: STS 1980/2020, recurso 3392/2017); 303/2020, de 15 de junio (Roj: STS 2172/2020, recurso 3280/2017); 29 de julio de 2013 (Roj: STS 4096/2013, recurso 167/2011); 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8706/2012, recurso 1419/2009); 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007), entre otras muchas].

2.º) En los litigios derivados de un contrato, la legitimación activa y pasiva corresponde a los contratantes [ SSTS 500/2020, de 5 de octubre (Roj: STS 3124/2020, recurso 4686/2017); 53/2012, de 21 de febrero (Roj: STS 2541/2012, recurso 139/2009), entre otras].

Ejercitándose una acción ex contractu, por el daño y perjuicio que se dice sufrido por doña Fátima, como consecuencia de la resolución unilateral llevada a cabo por "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros", del contrato de colaborador externo de seguros que les vinculaba, las legitimaciones activa y pasiva son incuestionables. La invocación a la falta de legitimación pasiva, en la contestación a la demanda, no guarda relación alguna con la excepción procesal. Lo que se está afirmando es que, como colaborador externo, no es aplicable la norma que regula el contrato de agencia.

Al tratarse de un contrato entre un agente de seguros y su colaborada externa, y por otra parte invocarse la Ley de Contrato de Agencia, se ha incurrido en una confusión terminológica. Lo que se está negando es que sea aplicable la norma que regula el contrato de agencia (que interpreta como falta de legitimación), no se opone la inexistencia de un contrato entre la agencia y la colaboradora externa, inicialmente regulado por Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados (Posteriormente por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, teniendo en cuenta que la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, dispuso que las denominación de auxiliar externo, auxiliar asesor y auxiliar pasasen a ser exclusivamente las de colaborador externo; y hoy por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero]. Se han entremezclado terminológicamente el vocablo agencia (de seguros) y agencia (contrato de agencia), generando la consiguiente confusión.

Doña Fátima está legitimada para ejercitar las acciones de las que se cree asistida por la resolución unilateral llevada a cabo por "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros". Y está legitimada para soportarlas. Sin perjuicio de la prosperabilidad de las pretensiones.

QUINTO.- La valoración de la prueba .- En el tercer motivo del recurso, también con invocación del artículo 24 de la Constitución española, se alude a una errónea valoración de la prueba, con infracciones del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 7.1 del Código Civil, porque la sentencia no considera acreditada la realización por parte de doña Fátima de labores de agencia. Se expone que se trata de pólizas concertadas durante 18 años, de las que no se tiene copia, analizando la prueba testifical.

El motivo debe compartirse.

1.º) Como ya se dijo anteriormente, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nada tiene que ver con las reglas de valoración de la prueba. Ni tampoco el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos que consagra el artículo 7.1 del Código Civil.

2.º) En la resolución apelada se arrastra el confusionismo generado por la contestación a la demanda, al utilizar indistintamente el término "agencia" para el contrato entre el agente y la colaboradora externa, y el contrato de agencia en el sentido de la Ley de Contrato de Agencia. Es evidente que, como se recoge en la sentencia, que doña Fátima no llevaba a cabo «funciones de agencia». Ni podía hacerlo, por prohibírselo la legislación sectorial. No era agente de seguros, era la colaboradora externa. Lo que afirmaba era que procedía aplicar las indemnizaciones previstas en la Ley de Contrato de Agencia. Y es un hecho reconocido que doña Fátima tenía entre sus funciones la "producción" de pólizas, conseguir clientes para "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros", que suscribiesen pólizas con "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" con dicha intermediaria. Y se reconoció que así se hizo.

Es cierto, como se recoge en la resolución, que doña Fátima no tenía una "cartera" de clientes o de seguros. Es colaboradora externa. La cartera es del agente. Pero eso no puede interpretarse como que no hubiese conseguido clientes. Hecho que se reconoció.

Y también se malinterpreta la declaración del Sr. Jose Ignacio, que era el subagente en Fisterra. Cuando este afirmó que no reclamó indemnización y que le dieron una gratificación por ser asegurado, lo que puso de manifiesto es su condición laboral. El Sr. Jose Ignacio fue empleado, bajo dependencia laboral, de "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros", y cuando dijo que era "asegurado" se refirió que cotizaba la empresa por el régimen general a la Seguridad Social. Un empleado que se jubila no tiene derecho a una "indemnización" por resolución del contrato más allá de las típicas gratificaciones por finalización de la vida laboral. Al Sr. Jose Ignacio no lo echan, no le resuelve su empresario el contrato, se marcha de la empresa por una causa de extinción del contrato laboral como es la jubilación. Son situaciones -empleado laboral y colaborador externo mercantil- que no pueden compararse a efectos de la acción indemnizatoria ejercitada.

3.º) Como se recoge en las sentencias 653/2022, de 11 de octubre (Roj: STS 3608/2022, recurso 8877/2021); 456/2021, de 28 de junio (Roj: STS 2580/2021, recurso 3704/2018); 141/2021, de 15 de marzo (Roj: STS 807/2021, recurso 1235/2018) de Pleno y 468/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016), «La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración». La valoración de la prueba es la actividad intelectual que lleva al tribunal a fijar unos determinados hechos que son relevantes para la decisión del litigio y que resultan controvertidos, o a afirmar que determinados hechos alegados como relevantes no han resultado adecuadamente probados [ STS 558/2019, de 23 de octubre (Roj: STS 3377/2019, recurso 3098/2015)]. Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [ SSTS 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 507/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)]. Valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras [ SSTS 856/2021, de 10 de diciembre (Roj: STS 4416/2021, recurso 6070/2018); 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 39/2018 de 26 de enero (Roj: STS 138/2018, recurso 2488/2014) y 21 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014)].

En último término, debe aplicarse la doctrina de la "probabilidad cualificada", que sostiene que «aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada» [ SSTS 392/2019, de 4 de julio (Roj: STS 2376/2019, recurso 4171/2016); 357/2011, de 1 de junio (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008) y 425/2009, de 4 de junio (Roj: STS 3488/2009, recurso 2293/2004)].

Si bien es cierto que hay poca prueba sobre cuál fue la actividad de "producción" de doña Fátima, sí hay alguna. No siempre se tiene prueba plena de los hechos. Máxime cuando quien podía aportarla la silencia. En la demanda se sostiene que doña Fátima llegó a conseguir más de ochocientas pólizas de seguro. El testigo don Juan Luis, que fue inspector de "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros", quien dirigía a la demandante, y dijo ser actualmente el director de la agencia en la localidad de Cee, reconoció que esta tenía como misiones la producción de seguros y la cobranza de recibos, pero negó que hubiese logrado ese número, manifestando que serían sobre unas 30 pólizas al año. Es decir, con ese número, por unos 17 años de trabajo, el total de pólizas conseguidas sería de unas 510.

Analizando los listados presentados con la contestación a la demanda, y atendiendo solo a las letras A (nuevas pólizas), es fácil advertir que fueron 43 en el año 2016 y 53 en el año 2017. Es decir, con una media conservadora de 45 pólizas al año, estaríamos hablando de unas 765 pólizas en 17 años. Ergo, la cifra que menciona doña Fátima no está muy alejada de la que arroja un cálculo nada arriesgado.

SEXTO.- La indemnización por clientela .- Sostiene la apelante, en base a esos datos, que le corresponde una indemnización por clientela de 3.812,18 euros, conforme a los datos facilitados por "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros" con su contestación, contando solo los contratos nuevos y los incrementos que se recogen en esos listados. Se trata de clientela a la que después se le siguen cobrando los recibos, y por lo tanto se mantienen. Se trata de una cartera amplia, teniendo en cuenta que Carnota cuenta con unos 4.000 habitantes.

El motivo debe ser estimado.

1.º) Antes de entrar en el análisis sobre si procede indemnizar por el concepto de clientela, es preciso resolver el alegato de la apelada, oponiéndose a lo que considera una alegación ex novo, e invocando el principio pendente apellatione nihil innovetur. Considera el desglose anexo al recurso es un nuevo alegato inadmisible. El planteamiento no se comparte.

Es cierto que el recurso de apelación, aunque permite al tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho pendente appellatione, nihil innovetur, a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ SSTS 308/2022, de 19 de abril (Roj: STS 1563/2022, recurso 2582/2021); 29/2022, de 18 de enero (Roj: STS 96/2022, recurso 4701/2018); 380/2021, de 1 de junio (Roj: STS 2251/2021, recurso 4380/2018); 566/2019, de 25 de octubre (Roj: STS 3315/2019, recurso 725/2017), 578/2017, de 25 de octubre (Roj: STS 3751/2017, recurso 1085/2016), entre otras].

Pero el alegato de la parte apelante no supone la introducción de un planteamiento nuevo, de un cambio en la acción ejercitada. Ni, como se dice por la apelada, de una «documentación y alegación de reclamación de cuantía» novedosa. Como se recoge en el recurso, «Para una mayor claridad expositiva, y respecto de los cálculos efectuados a partir de del desglose de comisiones de los últimos cinco años aportado de adverso, se adjuntan extractadas las comisiones que, reflejarían según las leyendas de los códigos, nuevas pólizas o incremento de producción».

No se aporta nada, ni nada se introduce. Es un mero alegato sobre los listados de liquidaciones presentados con la contestación a la demanda. Es una valoración de su contenido, interpretando la prueba de otra forma. Y, para mayor comodidad del tribunal, se hace un resumen en hoja aparte (podía hacerse en el propio recurso) de los conceptos y cantidades que afectan a su planteamiento. Y solicitar la condena al pago de 3.812,18 euros, y no de la cantidad solicitada en la demanda, es pedir menos. No se altera la causa de pedir (indemnización porque conseguí clientes y la demandada se va a seguir lucrando en el futuro por mi trabajo, y no me llevaré el porcentaje en el cobro de recibos derivados de esas pólizas), no se introduce un nuevo concepto o una nueva petición por otra causa; y la pretensión económica se reduce, por lo que en nada afecta a la apelada.

2.º) Como citan las partes, hay múltiples sentencias de las audiencias provinciales pronunciándose sobre supuestos similares. Curiosamente, se trata en casi todos los casos de agentes de "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros", resolviendo los contratos con los colaboradores externos. Incluso parece tener una causa común: el cobro de las primas (inicialmente mensuales) del seguro de decesos, que se hacía casa por casa, hoy está domiciliada en un banco: el cobrador dejó de ser necesario.

El contrato que vincula a los litigantes no es un contrato de agencia, sino un contrato de colaboración mercantil o de subagente (hoy colaborador externo), en los términos que reflejaba la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados (con las adaptaciones posteriores); texto legal que niega a los colaboradores externos la condición de agentes ( artículo 7.3), aunque los somete a las mismas restricciones (las marcadas por dicha norma y por la Ley de Contrato de Agencia). La petición de doña Fátima es una: ser indemnizada por la «extinción unilateral» del contrato comunicada por "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros". Pero no puede sustentarse directamente sobre la Ley de Contrato de Agencia, pues la que regula la relación entre las partes es la Ley 9/1992.

No obstante, se viene admitiendo a nivel de audiencia provinciales la procedencia de las reclamaciones indemnizatorias, en supuestos similares, bien por aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia (en cuanto se acredite que se cumplen los requisitos para su procedencia), bien por el principio general de cierre del derecho de obligaciones que prohíbe el enriquecimiento sin causa. Se suele argumentar la procedencia de admitir la aplicación analógica de la Ley 12/1992 a estos supuestos en que un empresario ha difundido los productos de otro durante un tiempo más o menos largo, y que esa difusión sea susceptible de seguir produciendo beneficios al distribuido por la clientela ganada por el distribuidor. Se razona que si el colaborador externo tiene obligación de producir, de captar clientes para el agente, existe una semejanza con el contrato de agencia, cuanto las primas que se siguen cobrando en anualidades posteriores van a generar unos beneficios al agente en cuanto participa en un porcentaje. En este sentido son ya clásicas las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén 7 de febrero de 2020 (Roj: SAP J 295/2020), de la Audiencia Provincial de Barcelona 26 de marzo de 2018 (Roj: SAP B 1974/2018) y de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de junio de 2012 (Roj: SAP B 7436/2012), así como las que en ellas se citan.

3.º) El artículo 4.1 del Código Civil preceptúa que «Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón». El Tribunal Constitucional indica que si la analogía como medio de integración normativa es un método o procedimiento delicado, pues en definitiva no es más que el uso de un argumento lógico, habrá que exigirse en su aplicación, por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, un mayor rigor y cuidadoso empleo [ sentencias del Tribunal Constitucional 148/1988 y 182/2011]. El artículo mencionado establece un sistema para integrar las lagunas que presenta un texto legal, sistema que se basa en un argumento de probabilidad que tiene su fundamento en una razón de semejanza. La analogía no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto; se condiciona así la aplicación del método analógico a la existencia de una verdadera laguna legal y a la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados. Ahora bien, esa razón de semejanza puede interpretarse como igualdad, sino que dada una norma que predica una determinada calificación normativa de un objeto, se debe extraer el significado, que comprenda también aquellos sujetos que no están estrecha ni literalmente incluidos, pero presentan con los previstos una semejanza, asumida como relevante en orden a la identidad de las situaciones [ SSTS 20 de julio de 2012 (Roj: STS 5284/2012, recurso 1342/2009), 16 de junio de 2011 (Roj: STS 3634/2011, recurso 10/2008) y 7 de octubre de 2010 (Roj: STS 4860/2010, recurso 1029/2004)].

4.º) Nuestro ordenamiento jurídico prohíbe que una persona pueda lucrarse a costa del empobrecimiento de otra. La razón jurídica del principio general del derecho que rechaza el enriquecimiento sin causa, como fuente de obligaciones, es precisamente «la atribución patrimonial sin causa": el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. La categoría del enriquecimiento injustificado tiene un punto de partida o fundamento principal acorde con el debido resarcimiento de un desplazamiento o enriquecimiento patrimonial que carece de razón jurídica o justificación que lo legitime. Su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si, pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, éste se produce, entonces el alcance sistemático y complementario del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución [ SSTS 352/2020, de 24 de junio (Roj: STS 2072/2020, recurso 2318/2017); 19 de febrero de 2016 (Roj: STS 644/2016, recurso 2251/2013) y 387/2015, de 29 de junio (Roj: STS 3192/2015, recurso 1631/2013), entre otras].

5.º) La prueba practicada acredita que en estos más de 17 años de relación doña Fátima aportó un importante número de pólizas que forman la cartera de "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros", para "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros". Ya se hizo referencia con anterioridad a los cálculos, que deben considerarse relevantes teniendo en cuenta el ámbito de actuación del colaborador externo: el término municipal de Carnota, que no es especialmente poblado.

Estas pólizas, en un importante número como pólizas de decesos, van a seguir reportando beneficios a "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros". Los asegurados mantendrán sus pólizas (las de decesos hasta su fallecimiento) y por lo tanto cobrarán las primas anuales. Y el agente tiene una participación en esas primas que cobra la aseguradora "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros". Las pólizas que captó doña Fátima seguirán dando beneficios a "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros" durante años. Por lo que sí se estima aplicable por analogía el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia.

«Cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar, no pueden tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización por clientela únicamente las comisiones -fijas o porcentuales- propiamente dichas, sino que por "remuneración", en el sentido del artículo 11 de la Ley de contrato de Agencia , debe entenderse la totalidad de las cantidades percibidas por el agente por el desempeño de su actividad (lo que en esas resoluciones denominamos "conjunto retributivo")» [ SSTS 560/2022, de 11 de julio (Roj: STS 2905/2022, recurso 1858/2019) y 528/2020, de 14 de octubre (Roj: STS 3388/2020, recurso 3319/2017)].

Sumando las comisiones que figuran en las hojas adjuntas a la contestación, se obtiene el siguiente sumatorio:

Año 2015-2016 2016-2017 2017-2018 2018-2019 2019-2020

2.181,85 € 2.661,45 € 2.116,98 € 2.126,72 € 2.432,49 €

2.545,08 € 2.792,11 € 2.598,94 € 2.625,62 € 2.404,42 €

2.978,81 € 2.765,44 € 2.763,12 € 2.703,83 € 2.412,28 €

2.741,29 € 2.442,41 € 2.478,83 € 2.454,90 € 2.174,16 €

2.734,98 € 2.491,35 € 2.347,62 € 2.983,76 € 2.048,02 €

2.401,42 € 2.991,83 € 2.459,14 € 2.496,88 € 285,94 €

2.258,65 € 2.526,78 € 2.658,65 € 2.285,18 € 1.211,53 €

2.411,24 € 2.141,24 € 2.692,20 € 2.657,87 € 2.308,49 €

3.845,54 € 3.486,02 € 3.796,92 € 3.527,02 € 3.341,50 €

1.375,89 € 1.960,42 € 1.749,59 € 1.502,95 € 1.907,68 €

2.316,66 € 2.370,01 € 2.339,31 € 2.203,17 € 2.231,42 €

2.747,28 € 2.373,35 € 2.339,89 € 2.095,45 € 2.107,78 €

2.306,21 €

TOTAL 30.538,69 € 31.002,41 € 30.341,19 € 29.663,35 € 27.171,92 €

Por lo que doña Fátima devengó en los últimos cinco años un total de 148.717,56 €, y una media anual de 29.743,51 €. Cantidad esta última en la que debe fijarse la indemnización por clientela.

SÉPTIMO.- La indemnización por preaviso .- En último término también se solicita la indemnización por preaviso, que fija en 14.104,08 euros.

La petición debe ser parcialmente estimada.

En nuestro sistema legal, la regla general es que las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida. Pero, también lo es que el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil.

El plazo establecido en el contrato no es meramente a efecto de llevar a cabo la liquidación de cuentas en un mes. Lo que se recoge entre las causas de resolución del contrato (con un lamentable confusionismo de figuras jurídicas, confundiendo conceptos como rescisión, resolución y extinción) es que «También será considerada causa justa para la extinción del contrato, la rescisión unilateral de una de las partes, siempre y cuando, la decisión se ponga en conocimiento de la otra parte con un plazo de antelación de un mes...». Luego, para poder ejercitar la resolución unilateral es preciso el preaviso de un mes, que no se respetó en este caso. Por lo que se privó a doña Fátima de obtener los ingresos correspondientes a esa mensualidad.

Siendo la primera fuente de obligaciones el contrato que vincula a las partes, no procede aplicar el plazo que menciona el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia, por cuanto no hay laguna contractual para la aplicación analógica. Por lo que la indemnización por preaviso se limitará a un mes. En donde sí se aplica la analogía, y por lo tanto el precepto, es para el cálculo de la indemnización por ese mes.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso [ STS 26/2019, de 17 de enero (Roj: STS 59/2019, recurso 3600/2015)]. En este caso, esa media arroja un resultado de 2.478,63 €, que viene a coincidir con las cifras que habitualmente venía percibiendo doña Fátima en las mensualidades de la última fase del año.

En consecuencia, la demanda debe estimarse parcialmente, condenando a "Asnorte, S.A., Agencia de Seguros" a abonar a doña Fátima un total de 32.222,14 euros.

OCTAVO.- Intereses .- Se solicita en la demanda el devengo del interés desde la reclamación extrajudicial (sic).

Procede la condena al pago del interés legal desde la demanda.

1.º) El acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, estableció que «No debe aplicarse de forma absoluta y como principio el brocardo jurídico "in illiquidis non fit mora", sino contemplar la razonabilidad de la discusión del deudor; si ésta no es razonable, ello implicará la imposición de intereses moratorios al deudor estándose al canon de razonabilidad», se produce una variación en el criterio jurisprudencial, y especialmente en el planteamiento. La tradicional rigidez en la interpretación del principio (en realidad regla o aforismo) «illiquidis non fit mora» (sin base histórica ni de derecho positivo), vino manteniendo un criterio muy riguroso al requerir, prácticamente y de modo general, coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial. Interpretación replantada desde el acuerdo de 20 de diciembre de 2005.

El interés legal desde el emplazamiento ya no se contempla como el resultado de aplicar la mora en el cumplimiento de las obligaciones, sino desde la perspectiva de alcanzar una indemnidad total en la reparación del daño. El denominado canon de razonabilidad se define como la «razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes» así como la «diferencia entre lo reclamado por el acreedor... y la cantidad finalmente fijada como debida en la sentencia». Se atiende fundamentalmente a la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconociera su cuantía. Resulta prudente y justificado atender a un criterio de racionalidad en la oposición cuando hay una contradicción respecto de la totalidad de la suma reclamada; por lo que si no ofrecen duda los supuestos de cantidades indiscutibles o reconocidas, igualmente deben admitirse aquéllos en que, tratándose de deudas de cantidad, la reducción de la reclamada resulte de compensaciones, exclusión de partidas o contingencias más o menos inicialmente inciertas pero que no justifican o explican la oposición total, pues de otro modo no se evitarían los grandes abusos por parte de los deudores morosos, a los que bastaría discutir, aun infundadamente, sobre la existencia o cuantía de la deuda, para exonerarse del pago de intereses moratorios. Doctrina reiterada en las sentencias 561/2021, de 23 de julio (Roj: STS 3068/2021, recurso 2749/2018) de Pleno; 103/2021, de 25 de febrero (Roj: STS 632/2021, recurso 2218/2018); 382/2019, de 2 de julio (Roj: STS 2207/2019, recurso 501/2017) de Pleno; 342/2019, de 13 de junio (Roj: STS 1943/2019, recurso 510/2017); 12 de mayo de 2015 (Roj: STS 2062/2015, recurso 2859/2013), 5 de mayo de 2015 (Roj: STS 1730/2015, recurso 893/2013), 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 6284/2012, recurso 478/2009) del pleno de la Sala, 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5873/2010, recurso 866/2006), entre otras muchas].

2.º) No consta en autos, ni se aduce, la existencia de ningún requerimiento extrajudicial previo a la presentación de la demanda. La cantidad objeto de condena no está muy alejada de la solicitada en demanda, y la existencia de la obligación parece clara a la vista de las resoluciones que desde hace una década vienen dictando las distintas audiencias provinciales sobre la misma cuestión de las relaciones entre los agentes y los colaboradores externos. Por lo que procede la condena al pago del interés a contar desde la presentación de la demanda, como primera intimación fehaciente al pago ( artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil).

NOVENO.- Costas .- La estimación parcial de la demanda conlleva que no deban imponerse las costas de primera instancia a ninguna de las partes ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Yal prosperar el recurso, tampoco se imponen las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).