Sentencia Civil 330/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 264/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso.

1.1. Con fecha Con fecha 29 de marzo de 2023, fue dictada sentencia en el juicio sobre guarda y custodia núm. 52/2022, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santiago de Compostela, en la que se estimaba en parte la demanda sobre relaciones paterno-filiales, estableciendo las siguientes medidas:

"1º. La guarda y custodia de los hijos comunes se atribuye a María Angeles, quedando compartida la patria potestad. Se atribuye de forma exclusiva a María Angeles todas las funciones relativas a la esfera educativa y sanitaria de los hijos.

2º. No procede fijar régimen de visitas ni de comunicaciones alguno a favor Simón hasta que se cumpla la condena, en el caso de ser confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. En caso de dictarse sentencia absolutoria, las partes deberán fijar, en caso de acuerdo un régimen progresivo, en caso de desacuerdo deberán iniciar el correspondiente procedimiento judicial.

3º. Simón deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de 120 euros para cada hijo, lo que supone un total de 240 euros mensuales, que deberán hacerse efectivos dentro de los primeros días de cada mes. Dicha cantidad se incrementará de forma anual según el IPC. Los gastos extraordinarios se distribuirán entre ambos progenitores por mitad. Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

1.2. Don Simón interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, alegando falta de motivación y la ponderación exigible con relación al art. 94 CC, con relación a dos pronunciamientos:

a) La atribución a la madre, de forma exclusiva de todas las funciones derivadas de la patria potestad relativas a la esfera educativa y sanitaria de los hijos.

b) La no fijación de régimen de comunicación y estancias del padre con los menores.

1.3. El Ministerio Fiscal y doña María Angeles se opusieron al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El interés de los menores. Régimen de visitas y comunicaciones.

1.1. El menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar.

En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts.158 CC y 752 LEC).

En el contexto expuesto, preside como verdadero principio de orden público la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535); 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 (EDJ 2020/745146); 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/547564) y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2 (EDJ 2021/606714), subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535), y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2 (EDJ 2021/606714), estiman, por su parte, que " es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio (EDJ 2018/526198); 64/2019, de 9 de mayo (EDJ 2019/574535); 99/2019, de 18 de julio (EDJ 2019/663065); 178/2020, de 14 de diciembre (EDJ 2020/745146); 81/2021, de 19 de abril (EDJ 2021/547564); 113/2021, de 31 de mayo ( EDJ 2021/606714)), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor.

1.2. El artículo 94 del Código Civil .

El art. 94 del Código Civil, tras la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio (EDL 2021/18738), dispone en su párrafo 4º:

"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial". "

La aplicación de esta norma no deriva de un puro automatismo, sino de la atención a las circunstancias concretas del caso, en función del superior interés del menor , toda vez que la STC -Pleno- 106/2022, de 13 de septiembre (EDJ 2022/697540), ha descartado la inconstitucionalidad del precepto entre otros motivos porque no es resultado absoluto del proceso penal la exclusión de las visitas del progenitor implicado: "Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CCiv (EDL 1889/1), carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE (EDL 1978/3879) ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso".

La nueva regulación únicamente invierte el iter del mecanismo de evaluación judicial, puesto que la jurisprudencia ya valoraba la incidencia de los supuestos de violencia familiar a la hora de modular el régimen de visitas de un menor de edad, que permitía en la anterior redacción de art. 94 CCiv la suspensión o restricción del derecho de visita. Así las SSTS 598/2015, de 27 de octubre ( RJ 2015 (EDJ 2015/198467) , 5043 ), y 680/2015 , de (RJ 2015, 5624), afirmaron que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores:

En la citada sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, se expone que "En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor. En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil (EDL 1889/1)como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5 (EDJ 2008/253070)). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE (EDL 1978/3879) y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (EDL 1996/13744), sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa". De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5 (EDJ 2000/10328) ; 124/2002, de 20 de mayo , FJ 4 (EDJ 2002/14956) ; 144/2003, de 14 de julio , FJ 2 (EDJ 2003/50534) ; 71/2004, de 19 de abril , FJ 8 (EDJ 2004/23364) ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7 (EDJ 2008/2626))" ( STC 176/2008 , FJ 6 (EDJ 2008/253070)).

Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6 (EDJ 2008/253070))".

1.3. La decisión de la juzgadora de instancia, a la que se suma el Ministerio Fiscal, se basa en la sentencia de fecha 9 de enero de 2023, dictada en el juicio rápido 201/2022 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santiago, en la que se condena a don Simón como autor penalmente responsable:

1º.-de un delito de maltrato habitual a las penas:

-de 21 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

-de 4 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

-de 2 años y 9 meses de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Angeles y sus hijos Millán y Adela; pena que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo o estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos.

2º.-de un delito de amenazas a las penas:

-de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad;

-de 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas;-de 6 meses de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a María Angeles; pena que impide al penado acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella.

Son hechos probados de la sentencia:

"ÚNICO.-Probado y así se declara que Simón, mayor de edad, con DNI NUM000, y María Angeles iniciaron una relación sentimental hace unos ocho años. Fruto de dicha relación han sido dos menores, Millán y Adela, nacidos, respectivamente, en NUM001 de 2016 y NUM002 de 2018. El domicilio familiar, en el convivían, se estableció en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION000 (A Coruña). La relación entre Simón y María Angeles ha sido conflictiva desde el principio, estando presidida por la sumisión de María Angeles a Simón, dado el carácter autoritario e irascible de éste sin necesidad de motivo alguno y el frecuente recurso del mismo para imponer su voluntad a las intimidaciones verbales de acabar con la vida de María Angeles, e incluso, en ocasiones, al acometimiento o la violencia con actos como encierros, persecuciones o acorralamientos físicos en el interior de la vivienda, empujones y sujeciones corporales; acompañados tales comportamientos de gritos y de acciones incontroladas de arrojamiento o rotura de enseres de casa (vasos, platos, sillas, puerta, etc...); reacciones coléricas ante las que María Angeles callaba y cedía ante el temor de que esos episodios se volviesen más peligrosos, generando una situación o ambiente de permanente alerta y angustia, que ha alcanzado también a los menores tanto al presenciar algunos de dichos comportamientos como por haber sido objeto de la furia, al menos, verbal del acusado en algún momento; situación que se volvió insostenible y que movió, finalmente, a María Angeles a poner fin a la relación el día 6 de enero de 2022, en que impuso a Simón, con ayuda de su hermana Laura, el abandono del domicilio familiar. A partir de ahí hasta marzo de 2022 Simón acudía con frecuencia a la vivienda para hacerse cargo de los niños mientras María Angeles trabajaba. Desde abril el desagrado de Simón porque sean otras personas distintas de María Angeles las que puedan en ocasiones hacerse cargo de los niños ha servido de excusa para la falta de cumplimiento del acuerdo alcanzado sobre el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los menores con su padre y ha provocado diversos incidentes en que Simón ha hecho gala de su carácter autoritario y colérico como un día de abril de 2022 a las puertas del colegio de los menores en que aquél y María Angeles discutieron por alguna cuestión de los menores sacándole aquél las llaves del vehículo a María Angeles para que no pudiese marcharse y despidiéndola luego, tras devolverle las llaves, diciéndole "por mis muertos que te voy a matar"; o el día 20 de junio de 2022 en que discuten por teléfono por no haber llevado Simón a los niños al colegio y dejarlos en casa de los abuelos paternos, dónde aquél reside desde la separación, alterándose y gritándole Simón a María Angeles, de forma intimidatoria, "me cago en Dios, ven aquí si tes a cona ven posta", en presencia de los menores y tras interrogar a éstos en semejante situación y tono con quién querían estar, si con su padre o su madre".

En concreto, la sentencia de instancia, ahora recurrida, establece en su fundamento de derecho quinto " se ha dictado auto de medida civiles el día 1 de marzo del 2023.Al no haber variado las circunstancias que han motivado las medidas provisionales, procede elevar las mismas a definitivas, al no existir justificación para modificarlas. No procede adopción de régimen de visitas, existe una sentencia penal condenatoria, que fue recurrida; y a la vista de las declaraciones de las partes en la vista de medida provisionales, y de la situación entre los progenitores, no es adecuado ni conveniente fijar régimen de visitas entre el padre y los hijos menores".

En su recurso de apelación don Simón inciden en la falta de motivación e inexistencia de ponderación, poniendo de relieve que el juez penal expresamente no acordó nada con relación a los hijos.

En concreto, el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal, dispone " No se impone la pena de prohibición de comunicación dadas las circunstancias de los hechos castigados y la necesidad de comunicación por la existencia de hijos menores común"

Olvida sin embargo el apelante, pese a ser cierto lo dispuesto en la sentencia penal, que en la condena los ampara expresamente con la medida de alejamiento, a causa de la condena como autor de un delito de maltrato habitual. Medida con una duración de 2 años y 9 meses, consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Angeles y sus hijos Millán y Adela; pena que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo o estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos.

La Sala considera, que en este concreto caso no se puede afirmar que el interés de los menores exija fijar un régimen de visitas y comunicaciones, decisión que se adopta atendida la entidad de los hechos probados penales, la medida de alejamiento adoptada y el hecho penal acreditado de que los menores han ha vivido un claro clima de violencia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad de los hijos menores, el interés de los progenitores deberá ceder frente a los intereses de estos

En este contexto, si bien la sentencia declarara compartida la patria potestad, resulta razonable la atribución de forma exclusiva a María Angeles de todas las funciones relativas a la esfera educativa y sanitaria de los hijos.

En consecuencia, la Sala acepta plenamente la argumentación del Ministerio Fiscal, de la progenitora y de la juzgadora de instancia, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Las costas.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.