Sentencia Civil 233/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 220/2023 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada, limitándola a lo que es objeto del recurso, puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 20 de enero de 2001 contrajeron matrimonio don Octavio y doña Juliana. Su primer hijo, Evaristo, nació el NUM006 de 2001. Su segundo hijo, Faustino nació el NUM007 de 2006. Según consta en la certificación literal de la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, se declaró como domicilio del matrimonio una vivienda de AVENIDA000, en el término municipal de DIRECCION000.

2.º) El 18 de septiembre de 2006 se otorgó escritura pública de capitulaciones matrimoniales entre don Octavio y doña Juliana, optando por el régimen de absoluta separación de bienes.

3.º) El 25 de septiembre de 2006 don Octavio compró la vivienda de la AVENIDA000, para cuya financiación obtuvo un préstamo con garantía hipotecaria sobre el propio inmueble.

4.º) El 10 de abril de 2007 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, en el procedimiento de divorcio contencioso tramitado bajo el número 1331-2006, a instancia de doña Juliana, por la que:

(a) Se declaró la disolución del matrimonio por divorcio.

(b) Se atribuyó la custodia de los dos hijos del matrimonio a doña Juliana con régimen de visitas a favor del padre.

(c) Se establece una prestación alimenticia a cargo de don Octavio por importe de 400 euros mensuales para sus hijos.

No contiene referencia a la atribución del uso del domicilio familiar, ni cuál era en ese momento.

5.º) El 26 de octubre de 2007, don Octavio (que se declara separado, cuando estaba divorciado, y dice que su domicilio radica en AVENIDA000) compró una vivienda en la RUA000 del mismo término municipal de DIRECCION000.

6.º) Aunque no se expone, debe suponerse que doña Juliana y don Octavio habían reanudado la relación, pues el 2 de julio de 2013 nació su tercer hijo, Juan Carlos. Según consta en la certificación de la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, declararon como domicilio la vivienda de la RUA000.

7.º) Se dice que en el año 2013 don Octavio ingresó en un centro penitenciario para el cumplimiento de una pena privativa de libertad.

8.º) El 11 de julio de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número tres de A Coruña, en el procedimiento de medidas paterno filiales tramitado bajo el número 598-2014, promovido por doña Juliana (parece que en relación con el menor Juan Carlos exclusivamente, aunque su nombre no se menciona en la resolución judicial) por la que aprobó el acuerdo al que las partes llegaron en el acto del juicio:

(a) Atribuyendo la guarda y custodia del menor (sin nombre, como se dijo) a doña Juliana.

(b) Estableciendo una prestación alimenticia para el menor a cargo de don Octavio por importe de 150 euros mensuales.

(c) Y atribuyendo la vivienda (no se dice dónde radica, ni qué vivienda es) «a la madre en compañía de sus hijos» (las partes parecen estar conformes en que se refería a la vivienda de la AVENIDA000).

9.º) Don Octavio manifestó que había sido excarcelado en el año 2015.

10.º) Se supone que debieron reanudar la relación, porque el 21 de febrero de 2017 don Octavio y doña Juliana tuvieron una hija, Araceli. Según consta en la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, declararon como domicilio de la pareja la vivienda de la RUA000.

11.º) El 27 de diciembre de 2017 don Octavio se empadronó en la vivienda de AVENIDA000.

12.º) El 1 de diciembre de 2021 se dictó auto en las medidas provisionales tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, en procedimiento promovido por don Octavio contra doña Juliana, en el que solicitaba la extinción de la prestación alimenticia a favor del hijo mayor de edad, Evaristo, así como la guarda y custodia de los hijos Faustino y Araceli. En el fundamento jurídico segundo de dicha resolución se menciona:

Con relación al hijo mayor de edad Evaristo, el mismo ya no convive con la madre desde el año 2018, motivo por el cual ha de acordarse ya la extinción de la obligación del padre de abonar pensión de alimentos a la madre en su favor [...] en relación a la petición del padre de que se establezca la obligación de la madre una pensión de alimentos a favor de su hijo Evaristo de 200 euros mensuales, ha de destacarse de que de las propias declaraciones del hijo, no es que el mismo conviva con su padre, sino que el mismo desde el año 2018 residía solo en la vivienda de la AVENIDA000, siendo que su padre no convivía con él, sino que vivía en distintos domicilio con sus parejas sentimentales, siendo que solo es desde hace pocos meses que su padre se ha ido a la citada vivienda, que es el origen de todo el conflicto entre las partes y respecto de la cual este Juzgador nada puede resolver, pero quien le seguía manteniendo era su madre [...] no procede en el presente momento fijar pensión de alimentos alguna a favor de un hijo mayor de edad que realmente vive solo y no convive con ninguno de los progenitores y que ha abandonado sus estudios y se encuentra trabajando.

13.º) El 2 de diciembre de 2021 doña Juliana fue detenida, decretándose posteriormente su prisión provisional por el Juzgado de Instrucción. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado avisaron a don Octavio para que se hiciese cargo de sus hijos Juan Carlos y Araceli, que se hallaban con doña Juliana en el domicilio de la RUA000.

14.º) Se afirmó que don Octavio actualmente es pensionista por Incapacidad Permanente Absoluta, percibiendo una pensión de unos 700 euros mensuales, sin que se acreditase. Doña Juliana, mientras estuvo privada de libertad, careció de todo ingreso, siendo ayudada económicamente por sus padres.

15.º) El 23 de diciembre de 2021 don Octavio formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas contra doña Juliana en la que exponía:

(a) Octavio, el hijo mayor, convive desde el año 2015 con él, si bien se incorporó al mercado laboral, por lo que se extinguió la prestación alimenticia.

(b) La custodia de Faustino y Araceli se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia número diez de A Coruña.

(c) Juan Carlos se encuentra bajo su guarda y custodia, siendo quien lo lleva al colegio y lo va a buscar.

(d) Desde el año 2006 él reside en la vivienda de AVENIDA000, y doña Juliana en la vivienda de RUA000, siendo ambas propiedad exclusiva del demandante. La vivienda «sita en la RUA000 [...] ha sido siempre la verdadera vivienda familiar» .

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia estableciendo la custodia compartida sobre Juan Carlos, así como extinguiendo su obligación de prestar alimentos a Juan Carlos, y atribuyéndole el uso del domicilio de la AVENIDA000.

16.º) Doña Juliana se opuso a la demanda, haciendo hincapié en que al menor lo cuidaban sus abuelos y la tía maternos. Se estaba ejecutando el préstamo hipotecario sobre la vivienda de AVENIDA000. Ella carecía totalmente de ingresos. Solicitaba en primer lugar que se mantuviese el régimen de guarda y custodia, subsidiariamente que se encomendase a su hermana, la fijación de un régimen de visitas, así como la suspensión del pago de los alimentos mientras se hallase en prisión.

17.º) El 14 de junio de 2022 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, en el procedimiento de modificación de medidas 70-2021, promovido por don Octavio, por la que se atribuyó la guarda y custodia de los menores Faustino y Araceli a su padre, con una prestación alimenticia a cargo de doña Juliana de 150 euros mensuales.

18.º) En el acto del juicio:

(a) La representación de don Octavio modificó la petición de la demanda, y en lugar de la custodia compartida de Juan Carlos solicitó su guarda y custodia exclusiva, así como que se estableciese la obligación de doña Juliana de prestar alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales.

(b) Doña Juliana, al ser interrogada, de forma confusa aludió a que la vivienda de la AVENIDA000 (no quedó claro si también la de la RUA000) eran propiedad de sus dos hijos mayores; pero después afirmó que la vivienda AVENIDA000 era de Octavio, con referencias a una donación en escritura pública ante uno de los notarios de DIRECCION000, que no se inscribió en el Registro de la Propiedad, aunque también citó un usufructo que al parecer ostentaría don Octavio. Sobre tal cuestión no se aportó documental alguna al expediente judicial.

(c) Tanto en la demanda como en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 y en el acto del juicio, se presentó como origen de la actual situación de litigiosidad que doña Juliana, apoyándose en la atribución del uso de la vivienda de la AVENIDA000 en la sentencia de 11 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número tres de A Coruña, habría solicitado la ejecución y que se desalojase de la vivienda a don Octavio.

19.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia el 24 de octubre de 2022 en la que:

(a) Se otorga a don Octavio la guarda y custodia monoparental de Juan Carlos.

(b) Se establece un régimen de visitas a favor de la madre en el Punto de Encuentro si la administración penitenciaria acordaba el traslado.

(c) Se atribuye el «uso de la vivienda familiar» (no consta referencia al inmueble concreto) al menor Juan Carlos y a su padre don Octavio.

20.º) El 13 de diciembre de 2022 se decretó la libertad provisional de doña Juliana, que pasó a habitar la vivienda de la RUA000. No consta cuáles son sus ingresos o medios económicos actuales.

21.º) El Punto de Encuentro de A Coruña informó al Juzgado que ambos progenitores manifestaron que Juan Carlos se relacionaba con su madre fuera del Punto de Encuentro, que iba todos los domingos con su madre y familia materna, teniendo la intención favorecer las relaciones materno filiales.

Contra la sentencia dictada en primera instancia se interpusieron recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por doña Juliana, habiendo presentado la representación de don Octavio un escrito "impugnando el recurso" de doña Juliana y adhiriéndose al recurso del Ministerio Fiscal.

A) Recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal:

TERCERO.- Los alimentos .- En la sentencia de primera instancia, tras recoger la obligación alimenticia de los padres para con los hijos «incluso en los supuestos de dificultades económicas del progenitor alimentante, por situación de desempleo o por privación de libertad ante una (en)carcelación penitenciaria», alude a la posibilidad de exoneración en los supuestos en que exista una «causa de imposibilidad del cumplimiento de tal obligación»; y hallándose doña Juliana en prisión provisional, sin ingresos, no se establece cantidad alguna, sin perjuicio de que se inste en otro procedimiento su establecimiento si posteriormente tuviese ingresos.

El Ministerio Fiscal recurre ese pronunciamiento porque el Juzgado número 10 estableció esa obligación, en la cuantía solicitada de 75 euros mensuales, para con los otros dos hijos, como "mínimo vital" para atender las necesidades de Juan Carlos, no haciendo soportar a don Octavio la exclusividad en el mantenimiento del hijo común, considerando que no es posible, ni por carencia de ingresos, suprimir esa obligación para con un menor.

El motivo debe ser estimado en parte.

1.º) La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil. A tal efecto, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento.

Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ STS 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014)]. Cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [ SSTS 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)].

2.º) Cuando se aduce una situación de penuria económica, debe recordarse que salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante», sin desconocer que hay situaciones penosas en las que el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos [ SSTS 632/2022, de 29 de septiembre (Roj: STS 3565/2022, recurso 3100/2021); 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016); 14 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5107/2016, recurso 2726/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1288/2016, recurso 2541/2014), 22 de julio de 2015 (Roj: STS 3835/2015, recurso 737/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014) y 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)]. Es decir, la doctrina jurisprudencial informa que, salvo supuestos excepcionales, siempre debe establecerse la prestación alimenticia, sin perjuicio de que pueda suspenderse el devengo ante situaciones de penuria económica que imposibiliten su abono. Lo contrario sería crear un delito artificiosamente.

La sentencia de 564/2014, de 14 de octubre (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013) estableció que «Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos». Pero si consta esa falta de ingresos, y no se puede presumir que disponga de otros medios o recursos económicos, tratándose de una situación excepcional y temporal, debe optarse por establecer la pensión pero suspender temporalmente el pago. La sentencia 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016) casa otra de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, acordando suspender el devengo de la pensión, porque «cualquier obligación exigible en la actualidad será ilusoria por la pobreza absoluta de la recurrente. Tal circunstancia, por respeto al orden público y al interés del menor no puede suponer la supresión de la obligación de la madre de prestar alimentos a la hija menor, pero sí su suspensión hasta que se encuentre en condiciones de prestarla para los gastos más imprescindibles de aquella». La 752/2016, de 22 de diciembre (Roj: STS 5533/2016, recurso 2272/2015) estima correcta la actuación de la Audiencia Provincial, que no extingue los alimentos, los deja en suspensión, porque «No es la situación carcelaria la que origina esta situación, sino la falta de medios para afrontar en estos momentos su pago». En el mismo sentido la sentencia 632/2022, de 29 de septiembre (Roj: STS 3565/2022, recurso 3100/2021).

3.º) En el presente caso consta que doña Juliana se hallaba en situación de prisión provisional cuando se formuló la demanda y se dictó la sentencia, careciendo de todo ingreso económico, no pudiendo acudir a talleres al ser preventiva y no de cumplimiento, reconociéndose que cuenta con el auxilio económico de sus padres, quienes también ayudan al manteniendo de los hijos de los litigantes según se aceptó por don Octavio aunque discrepase en algunos aspectos. Si bien en la actualidad doña Juliana ya se encuentra en libertad, se ignora si está desarrollando algún tipo de actividad que le permita obtener ingresos. Por lo que se concluye que sí procede fijar la prestación alimenticia solicitada por el Ministerio Fiscal, pero suspender el pago hasta que se produzca una mejoría en su situación económica.

CUARTO.- Costas .- La estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento sobre las costas devengadas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al margen de que nunca procedería la imposición al Ministerio Fiscal ( artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

B) Recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Juliana:

QUINTO.- La atribución del uso de la vivienda de la AVENIDA000.- La sentencia de primera instancia atribuyó el uso de «la vivienda familiar» al menor Juan Carlos y a su padre don Octavio. Lo solicitado en la demanda se refiere a la vivienda sita en AVENIDA000, NUM003, NUM004, del término municipal de DIRECCION000. Frente a dicha asignación se alza doña Juliana con fundamento en que tanto la demanda, como lo manifestado por don Octavio, así como por el hijo Evaristo en el acto del juicio, dicha vivienda nunca fue domicilio familiar, es propiedad del hijo Evaristo (aunque después se hace referencia a un derecho de usufructo del hijo), y se está ejecutando una sentencia para obligar a don Octavio a abandonarla. La vivienda familiar era en la RUA000. Por lo que pide que no se atribuya el uso de esa vivienda.

El Ministerio Fiscal se opone alegando que debe primar el interés del menor, que la atribución se hace conforme al artículo 96 del Código Civil sin perjuicio de las acciones que correspondan al propietario de la vivienda, que por el Juzgado de Primera Instancia número 10 atribuyó la guarda de los menores Faustino y Araceli a don Octavio por lo que también residen allí, y el hijo Evaristo también convive con ellos y manifestó que era quien se encargaba de sus hermanos menores. Por Octavio opone que se trata de revertir la situación creada por la sentencia de 11 de julio de 2014, en cuanto atribuyó el uso a doña Juliana.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1.º) La doctrina jurisprudencial que se inicia con la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 221/2011, de 1 de abril (Roj: STS 2053/2011, recurso 1456/2008) establece que «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ». Resolución que interpretando el artículo 96.1 del Código Civil concluye que dicho precepto no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. La ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cónyuges; norma que no puede ser limitada en forma alguna, ni siquiera temporalmente. Doctrina del Pleno que se establece con carácter jurisprudencial. Igualmente la Sala Primera del Tribunal Supremo ha concretado que el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 de la Constitución Española) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor. La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. También es indiferente que la vivienda sea de uno, otro o ambos progenitores, o bien de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar. Con la matización de que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor. Doctrina reiterada en las sentencias de 236/2011, de 14 de abril (Roj: STS 2672/2011, recurso 2176/2008), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 3985/2011, recurso 1766/2008), 30 de septiembre de 2011 ( resolución 642/2011, en el recurso 1819/2010); 257/2012, de 26 de abril (Roj: STS 2907/2012, recurso 2033/2010), 21 de mayo de 2012 (Roj: STS 3059/2012, recurso 1067/2011), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010), 17 de junio de 2013 (Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011), 17 de octubre de 2013 (Roj: STS 5003/2013, recurso 3144/2012), 19 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5509/2013, recurso 357/2012), 3 de abril de 2014 (Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 3153/2014, recurso 1178/2013), 2 de junio de 2014 (Roj: STS 2133/2014, recurso 3291/2012), 16 de junio de 2014 (Roj: STS 2258/2014, recurso 594/2012), 28 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4836/2014, recurso 1657/2013), 16 de enero de 2015 (Roj: STS 190/2015, recurso 2178/2013) y 282/2015, de 18 de mayo (Roj: STS 1951/2015, recurso 2302/2013), 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1889/2016, recurso 129/2015), 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5308/2016, recurso 788/2016); 117/2017, de 22 de febrero (Roj: STS 582/2017, recurso 1653/2015); 524/2017, de 27 de septiembre (Roj: STS 3371/2017, recurso 92/2017); 241/2020, de 2 de junio (Roj: STS 1687/2020, recurso 3191/2019), 332/2020, de 22 de junio (Roj: STS 2092/2020, recurso 5083/2019); 351/2020, de 24 de junio (Roj: STS 2039/2020, recurso 4122/2019); 861/2021, de 13 de diciembre (Roj: STS 4617/2021, recurso 1350/2021).

Habiéndose atribuido a don Octavio la guarda y custodia monoparental de su hijo Juan Carlos, la atribución del uso del domicilio familiar al menor, y por extensión al progenitor custodio, se acomoda a los mencionados preceptos y su interpretación jurisprudencial.

2.º) Ahora bien, la atribución de la vivienda en atención a la minoría de edad de los hijos, y por extensión al progenitor custodio decae cuando este convive con una nueva pareja o contrae matrimonio. En tales supuestos, desaparece el carácter familiar por «la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente"» [ SSTS 641/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3882/2018, recurso 982/2018) de Pleno; 568/2019, de 29 de octubre (Roj: STS 3489/2019, recurso 1153/2019) y 488/2020, de 23 de septiembre (Roj: STS 3033/2020, recurso 4122/2019)].

Admitiéndose que en el domicilio convive también la actual pareja de don Octavio (se mencionó a la hija de su pareja como conviviente, pero que en el momento de celebrarse el juicio se había mudado, razón por la que Juan Carlos ya tenía habitación propia), nunca procedería la atribución de la vivienda familiar con carácter indefinido, sin perjuicio de que pudieran darse otros títulos de atribución, como puede ser la propiedad exclusiva o ese usufructo referido en el juicio.

3.º) En los procesos de familia, el artículo 91 del Código Civil solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el artículo 96 del Código Civil. El artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil repite la misma regla. Como estableció la sentencia 284/2012, 9 de mayo de 2012 (Roj: STS 3057/2012, recurso 1781/2010) «en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar». Doctrina que se reitera en las sentencias 598/2019, de 7 de noviembre (Roj: STS 3615/2019, recurso 1543/2019); 646/2017, de 27 de noviembre (Roj: STS 4117/2017, recurso 3580/2016); 129/2016, 3 de marzo de 2016 (Roj: STS 800/2016, recurso 2581/2014); 16 de enero de 2015 (Roj: STS 190/2015, recurso 2178/2013); 19 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5509/2013, recurso 357/2012) y 31 de mayo de 2012 (Roj: STS 3850/2012, recurso 1057/2011). Es un concepto no controvertido que conforme al artículo 96 del Código Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijos hasta la ruptura [ SSTS 356/2021, de 24 de mayo (Roj: STS 2163/2021, recurso 3277/2020); 517/2017, de 22 de septiembre (Roj: STS 3348/2017, recurso 3859/2016) y 42/2017, de 23 de enero (Roj: STS 168/2017, recurso 3329/2015)].

La prueba practicada no acredita que la vivienda de AVENIDA000 fuese el domicilio familiar. Parece que fue en algún momento el domicilio familiar hasta el divorcio en el año 2007, pero nunca volvió a serlo desde entonces. Todas las referencias posteriores son a la RUA000. Es más, pese a lo que afirmado en la demanda y el empadronamiento, la prueba pone de manifiesto es que, cuando menos desde el año 2013 hasta finales del año 2021 tampoco era el domicilio de don Octavio. Se dice que la utilizó para una plantación, no para vivir; después ingresó en prisión, y no consta que su salida retornase a ella. Quien la viene usaban en los últimos años es el hijo Evaristo. Y este, según se recoge en la resolución judicial del Juzgado de Primera Instancia número 10, manifestó que era él quien residía solo, que su padre y su pareja se mudan a esa casa en los últimos meses del año 2021, que su padre antes moraba en otro sitio con sus parejas, mientras que sus hermanos convivían con su madre en la RUA000. Es decir, no consta que se tratase de un domicilio familiar, y por lo tanto que pueda atribuirse su uso.

4.º) El uso, en la sentencia de 11 de julio de 2014, se atribuyó a doña Juliana en atención a que así lo aceptó don Octavio en el acto del juicio (se explicó que la pretensión era que lo arrendase, y con las rentas pudiera sostener a los hijos comunes mientras él estaba en prisión). El pronunciamiento judicial se limitó a ratificar un acuerdo de las partes.

En la medida que la pretensión tiende a evitar que doña Juliana pueda ejecutar el pronunciamiento contenido en la sentencia, desahuciando así a don Octavio, si bien no procede atribuir el uso a este, sí debe dejarse sin efecto la asignación realizada en dicha resolución judicial, por lo que la atribución del uso vendrá dada por la titularidad dominical o de otro derecho real que lo confiera.

SEXTO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

C) "Impugnación" y "adhesión" presentada por el demandante don Octavio:

SÉPTIMO.- La "impugnación" del recurso .- La representación de don Octavio presentó escrito manifestando "impugnar" el recurso formulado por doña Juliana. El juzgado dio trámite a la impugnación, previo requerimiento de constitución del depósito.

No se trata de una impugnación.

1.º) El artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente diferencia entre «oposición al recurso» e «impugnación de la resolución apelada».

2.º) Cuando una sentencia o auto definitivo ( artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La impugnación de la sentencia a que hace referencia el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

3.º) Lo formulado por esta parte no es una impugnación de la sentencia, sino una oposición al recurso de apelación. Se incurrió en una defectuosa utilización del lenguaje técnico-jurídico procesal.

OCTAVO.- La adhesión .- También se plantea por don Octavio una "adhesión" al recurso que formuló el Ministerio Fiscal.

La adhesión no existe en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil.

La posibilidad de adherirse al recurso de apelación formulado por otra parte, figura que sí existía en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya no se recoge en la actual. En la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000, el legislador explicita que «Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable».

En consecuencia, tampoco puede aceptarse la adhesión.

NOVENO.- Costas .- Pese a que se desestiman la "impugnación" y la "adhesión", teniendo en consideración que se trató de un uso incorrecto del lenguaje jurídico, que el juzgado dio curso a una inexistente impugnación (cuando no era de la resolución, sino oposición al recurso adverso), no se imponen las costas ocasionadas ( artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- Depósito del recurso .- Habiéndose constituido el depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberlo requerido el Juzgado para la tramitación de la inexistente impugnación, procede su devolución al tener que considerarlo como improcedente, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.