Sentencia Civil 300/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 322/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 9 de noviembre de 2018 los cónyuges doña Coral y don Eladio concertaron con "Abanca Corporación Bancaria, S.A." el otorgamiento de un préstamo de 60.000 euros para la adquisición de una vivienda. Los prestatarios, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, constituyeron garantía real hipotecaria sobre el propio inmueble adquirido. En lo que afecta al recurso, en la escritura se estableció, entre otras, la siguiente cláusula:

«

QUINTA.- DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS E IMPUESTOS DE ESTA ESCRITURA.

l.- El préstamo se formaliza como préstamo hipotecario a solicitud y en beneficio del Prestatario, por ser el que mejor se ajusta a sus necesidades de financiación ya que le permite obtener mayor importe, acceder a unos plazos de devolución más largos y un tipo de interés más bajo que si se tratase un préstamo con garantía personal.

En consecuencia, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, el Prestatario y la Entidad han acordado distribuir el pago de los gastos derivados de la formalización de esta escritura, de la siguiente forma:

1.1.- Gastos a cargo del Prestatario:

A) Los preparatorios de la operación, derivados de servicios realizados por terceros: tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar.

B) Los notariales (excepto los indicados en la letra A) del punto 1.2 siguiente), por los siguientes conceptos: los derechos correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz.

C) [...]

D) Los de gestoría por la tramitación de esta escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de Impuestos [...]

E) [...]

F) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por el Prestatario.

A efectos informativos se indica a continuación el importe estimado de los gastos anteriormente relacionados, los cuales (excepto el gasto de notaría) han sido considerados a efectos del cálculo de la TAE variable indicada en la cláusula CUARTA BIS, bajo las hipótesis que se indican en dicha cláusula, por lo que dichos gastos podrán variar:

Tasación: doscientos setenta y ocho euros con treinta céntimos de euros (278,30 €).

Nota simple: dieciocho euros con quince céntimos de euro (18,15 €).

Notaría: seiscientos setenta y un euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (671,44 €).

Impuesto AJD Hipoteca: mil trescientos cincuenta y nueve euros (1.359,00 €).

Gestoría: doscientos noventa y nueve euros con no venta y cinco céntimos de euro (299,95 €).

Coste anual del seguro de hogar (o del bien hipotecado): ciento noventa euros con veintinueve céntimos de euro (190,29 €).

1.2.- Gastos a cargo de la Entidad:

A) Los notariales, por los conceptos correspondientes a los derechos por la expedición de una copia autorizada para la Entidad, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada.

B) Los registrales derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad correspondiente.

C) Los de gestoría, por la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad.

D) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por la Entidad».

2.º) El 6 de febrero de 2022 doña Coral dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", a fin de que se declarase nula por abusiva «la cláusula quinta en lo relativo a la imposición de los gastos derivados de la formalización del préstamo», y se condenase a retornar a la demandante los gastos abonados en aplicación de dicha cláusula por importe de 1.018,15 euros.

3.º) "Abanca Corporación Bancaria, S.A." se opuso a la demanda negando la abusividad y la existencia de una distribución negociada de gastos.

4.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda. Contra dichos pronunciamientos interpone "Abanca Corporación Bancaria, S.A." recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Cláusula negociada .- En el primer motivo del recurso de apelación se aduce que la sentencia de primera instancia incurre en una "irracional" valoración de la prueba porque afirma que la cláusula litigiosa fue impuesta por el predisponente. Se argumenta que la cláusula «responde a una previa negociación individual, resultado de la previa elección por el prestatario de una concreta modalidad de entre las diversas que le ofertaba la entidad» bancaria, por lo que no puede ser considerada abusiva, al haber sido negociada ( artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Y así consta en la información previa y en el texto de la escritura pública. Y optan por esta modalidad de préstamo porque el tipo de interés es inferior en más de seis puntos a los préstamos sin garantía hipotecaria.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El argumento relativo a que al tratarse de un préstamo hipotecario el tipo de interés es notablemente inferior a los préstamos con garantía personal no afecta a la cuestión litigiosa planteada. Los tipos aplicados a los préstamos hipotecarios son siempre muy inferiores a los habituales en los préstamos personales, al igual que los plazos y los capitales. Ello con independencia de que contengan o no cláusulas abusivas para el consumidor. Lo que se cuestiona no es que sea un préstamo con garantía real, sino que contenga cláusulas abusivas.

2.º) Es cierto que las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas por abusividad. Para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas se requiere que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación. Por tales se entienden las cláusulas contractuales predispuestas por el oferente, impuestas, no negociadas, y que, generalmente, están destinadas a ser utilizada en una generalidad de contratos [ SSTS 366/2022, de 4 de mayo (Roj: STS 1720/2022, recurso 3185/2018)]. Así se configura en el artículo 3 de la Directiva 1993/13:

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Y en los artículos 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación:

Artículo 1. Ámbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión

El artículo 1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación dice que son condiciones generales de la contratación «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». La exégesis de dicho precepto lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes: (a) Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. (b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión. (c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. Y (d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante: (a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y (b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores». Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que se denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico [ STS 669/2017, de 14 de diciembre (Roj: STS 4308/2017, recurso 1394/2016) de Pleno; 29 de abril de 2015 (Roj: STS 2207/2015, recurso 1072/2013); 241/2013, de 9 de mayo (Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

3.º) La misma parte apelante reconoce que no se trata de cláusulas negociadas, sino impuestas por el predisponente al consumidor. Este, tal y como se acepta en el recurso, solo puede elegir entre las distintas opciones que le ofrece la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de negociar el contenido de las cláusulas de la escritura. Se le ofrecen bloques o paquetes monolíticos, entre los que debe elegir.

El artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios atribuye la carga de la prueba de la negociación al empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada ( artículo 3.2 de la Directiva 91/13 CEE). No hay ninguna prueba que acredite que doña Coral o su marido pudieran haber influido en la alteración de la redacción de la cláusula litigiosa predispuesta por "Abanca Corporación Bancaria, S.A.". La mención a que se les suministró información precontractual no supone una negociación, sino una información. Nadie sostiene que la cláusula no supere los controles de incorporación y transparencia. Lo que se dice es que es abusiva en cuanto atribuye al consumidor costes que son a cargo del predisponente.

El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato [ SSTS 241/2013 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

CUARTO.- Práctica contractual consentida .- En segundo lugar se aduce la existencia infracción de precepto legal, porque la atribución de gastos es una práctica habitual consentida que no está sujeta al control de abusividad. Se aduce que la «sentencia recurrida niega cualquier relevancia a los documentos aportados por esta parte en el escrito de contestación a la demanda, a saber: ficha de información personalizada como doc. 2. Estos documentos que han sido ignorados por sentencia, acreditan es que los actores eran conscientes de que todos los gastos del préstamo hipotecario debían ser soportados por ellos y acredita que la cláusula fue debidamente explicada a los actores y que ellos estaban conformes con la inclusión de la misma en el contrato de préstamo». Y que «en último término, una práctica contractual expresamente consentida por el prestatario consumidor de un modo informado antes de vincularse contractualmente».

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que...». La norma se refiere a dos supuestos distintos: las cláusulas no negociadas individualmente por una parte; y las prácticas del empresario carentes de un consentimiento expreso del consumidor, como cláusulas sobreentendidas, y siempre en perjuicio de este. El consentimiento se relaciona con las prácticas, no con las cláusulas. Por lo que no puede defenderse la validez de una cláusula abusiva no negociada individualmente, pero cuya práctica hubiese sido consentida. Si existe cláusula negocial, no hay práctica.

Así se corrobora en el artículo 19.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto norma que «2. A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.- No tienen la consideración de prácticas comerciales las relaciones de naturaleza contractual, que se regirán conforme a lo previsto en el artículo 59». Ergo, las relaciones contractuales no son prácticas. Si se regula con detalle cuáles son los gastos que abonará una y otra parte, no son prácticas comerciales, sino imposiciones del predisponente.

2.º) Las prácticas no consentidas que el precepto equipara a cláusulas no negociadas son las que el empresario oferente aplica como contenido obligacional, definiendo, interpretando, completando e integrando la aplicación del contrato. Son los usos, costumbres o rutinas que la empresa aplica en el desarrollo de la relación negocial con el consumidor. En tales supuestos, no basta con el que el consumidor llegue a conocerlas, ni que las consienta tácitamente o las soporte, pues el precepto requiere un "consentimiento expreso". E incluso en este último supuesto, pudieran ser igualmente nulas si son prácticas contrarias a normas imperativas.

No cabe confundir práctica consentida con una práctica soportada. Ni cabe entender prestado consentimiento expreso a una cláusula (que no práctica) por el mero hecho de que esté incluida en un contrato, aunque adopte la forma de escritura pública con intervención notarial, como en este caso. Informar sobre las condiciones de un préstamo, transmitir cuál va a ser el interés o los gastos que el prestatario soportará, con asunción obligada por parte de consumidor, no es ni conformidad ni negociación. El consumidor asume esas condiciones porque la alternativa es no obtener el préstamo. Pero no evita la nulidad por abusividad. Y eso es una condición general de contratación, con una práctica.

Por otra parte, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) [ STS 22 de abril de 2015 (Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno].

QUINTO.- Falta de abusividad .- En el tercer motivo se vuelve a considerar que la sentencia de primera instancia incurre nuevamente en una "irracional" valoración de la cláusula, porque concluye que atribuye indiscriminadamente los gastos a los prestatarios. Se desarrolla el motivo sosteniendo que la cláusula litigiosa no es abusiva porque no es contraria a la buena fe contractual, ni causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Se alude nuevamente a la diferencia de tipos de interés entre los préstamos hipotecarios y los personales, y los gastos no corresponderían al empresario predisponente.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 255/2023, de 14 de febrero (Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020) «Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"».

2.º) Los gastos de notaría por la escritura de préstamo hipotecario, los de gestoría y tasación sí son a cargo del prestamista. Los denominados gastos de tasación, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, son a cargo del prestamista, por lo que al consumidor debe devolvérsele las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ) [ SSTS 255/2023, de 14 de febrero (Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 136/2023, de 31 de enero (Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020); 35/2021, de 27 de enero (Roj: STS 61/2021, recurso 1926/2018) de Pleno].

SEXTO.- Improcedencia de reintegro de lo abonado .- En último lugar se sostiene que es incorrecta la condena a retornar las cantidades pagadas por los prestatarios, porque «existe un título obligacional previo a la formalización del préstamo que legitima su cobro».

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos [ STS 22 de abril de 2015 (Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno].

2.º) Una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos [ SSTS 420/2021, de 21 de junio (Roj: STS 2365/2021, recurso 5114/2018); 45/2021, de 2 de febrero (Roj: STS 257/2021, recurso 5032/2017); 626/2020, de 23 de noviembre (Roj: STS 3896/2020, recurso 1656/2018); 619/2020, de 17 de noviembre (Roj: STS 3793/2020, recurso 1340/2018)].

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo devolver el Banco los pagos recibidos con los intereses exigidos en la demanda desde la fecha de cada pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC y de conformidad con el art. 6.1 de la Directiva 93/13 que exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada abusiva [ STS 976/2022, de 21 de diciembre (Roj: STS 4733/2022, recurso 1810/2020)]. Doctrina jurisprudencial confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19.

SÉPTIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.