Se tiene por parte a la procuradora doña Gemma Donderis de Salazar, en nombre y representación de la entidad "Bankinter Consumer Finande EFC, S.A.", en calidad de apelante; y se tiene por parte a la procuradora doña Mª Carmen Riveiro Merino, en nombre y representación de D. Luis Miguel, en calidad de apelado.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
Primero.- Objeto del recurso
La sentencia de fecha 2 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Corcubión, en los autos de procedimiento ordinario núm. 262/2021, estima la demanda presentada por la representación de D. Luis Miguel contra la entidad "Bankinter Consumer Finance E.F.C, S.A." declarando nulo el contrato de tarjeta de fecha 11/11/2006 por ser usuarios los intereses remuneratorios, debiendo ser restituidas a la parte actora las cantidades por ella abonadas durante toda la vida de la tarjeta que exceda de la cantidad dispuesta, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Se condena a la entidad demandada al pago de las costas.
Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad "Bankinter Consumer Finance E.F.C, S.A." alegando lo siguiente: a)error en el término de referencia al realizar el test de usura y vulneración del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura; b)falta de legitimación pasiva; c)improcedencia de la imposición de costas por presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho. Al efecto, solicita que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia en los términos expuesto en el mismo, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante-apelante.
Por su parte, la representación de D. Luis Miguel se opone al recurso de apelación formulado de adverso solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas a la parte recurrente.
Segundo.- Sobre la falta de legitimación pasiva
Alterando el orden de los motivos del recurso se procede, en primer lugar, al análisis del motivo del recurso de apelación que alega la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada ("Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.") al haberse cedido el crédito del presente contrato a "EOS Spain, S.L.U.".
Lo pretendido, por vía de acción, es la nulidad del contrato de tarjeta concertado, el 30 de noviembre de 2006, entre D. Luis Miguel y la entidad "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." Por lo que es obligado que el litigio se ventile entre D. Luis Miguel y la entidad "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." como contratantes. Como ha señalado esta Sala, entre otras, en su sentencia núm. 329/2023, de 13 de septiembre, "no es posible declarar la nulidad de un contrato cuando no se ha llamado al litigio a todas las partes que lo fueron en dicho contrato, al no poderse declarar nulo un contrato frente a quien intervino en el mismo y no se le ha dado audiencia en el juicio [ SSTS 386/2023, de 21 de marzo ( Roj: STS 936/2023 , recurso 2982/2020); 17 de junio de 2011 ( Roj: STS 4272/2011 , recurso 687/2008) y 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5786/2010 , recurso 2193/2006)]. Y no está legitimado pasivamente para soportar una acción de nulidad de un contrato quien no intervino en el otorgamiento [ SSTS 67/2022, de 1 de marzo ( Roj: STS 724/2022 , recurso 1833/2019) y 168/2022, de 1 de marzo ( Roj: STS 723/2022 , recurso 2050/2019)]".
El planteamiento de la entidad apelante-demandada confunde la cesión de contrato con la cesión de crédito. Así, conforme a la SAP de A Coruña núm. 329/2023, de 13 de septiembre:
"2.º) La cesión de contrato, que el Código Civil no regula expresamente, pero sí se admite en la doctrina y jurisprudencia, es la transmisión de las recíprocas obligaciones que puedan establecerse. La cesión de contrato tiene su base en el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual. La figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda. Supone que un obligado principal (cedente) traslada a un tercero (cesionario) sus derechos y obligaciones contractuales para con el otro contratante (cedido), el contrato como unidad, con obligaciones recíprocas y pendientes de cumplimiento. Esta es la idea nuclear: Se transmite el contrato como contenido obligacional sinalagmático. Al persistir aún las obligaciones recíprocas nacidas del contrato, es preciso el consentimiento del promitente cedido, por cuanto tiene interés directo en quién va a cumplir esas obligaciones. Por ello se dice que se configura como un contrato trilateral, exigiendo la conjunción de tres voluntades contractuales. Por ello, son precisas la declaración de voluntad del cedente, antiguo contratante que sale de la relación contractual, del cesionario, que sucede y ocupa la posición del anterior y del cedido, contratante que permanece en la relación [ SSTS 581/2023, de 20 de abril ( Roj: STS 1546/2023 , recurso 5337/2019); 11 de febrero de 2015 ( Roj: STS 278/2015 , recurso 249/2006), 22 de mayo de 2014 ( Roj: STS 2041/2014 , recurso353/2012), 22 de febrero de 2012 ( Roj: STS 1585/2012 , recurso 593/2009), 28 de octubre de 2011 ( resolución 780/2011, en el recurso 344/2008), 26 de mayo de 2011 ( Roj: STS 3132/2011 , recurso 628/2008)].
3.º) A diferencia de la cesión de contrato, la cesión de crédito es la transmisión por el acreedor de la titularidad de su derecho de crédito a otra persona, normalmente como consecuencia de un negocio jurídico en cuya virtud se ha producido ese desplazamiento patrimonial, como pudieran ser la venta, la donación, la cesión solutoria, etc. De esta forma, el deudor cedido ve que su acreedor ha cambiado. Convenio que, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida con carácter general por el artículo 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal , como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa. Se transmite una obligación, no teniendo el acreedor ninguna pendiente con el deudor, no hay obligaciones recíprocas que se transmitan. Por ello se configura como un negocio jurídico bilateral, entre el titular del crédito (cedente) con el tercero que adquiere ese derecho de crédito (cesionario) frente al deudor (cedido), en cuya virtud éste se convierte en titular del crédito cedido. Supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, por lo que puede hacerse sin su consentimiento, e incluso en contra de su voluntad. A este solamente se le notifica la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el artículo 1527 del Código Civil . Ni el consentimiento ni el conocimiento del deudor es necesario para la eficacia de la cesión del crédito, salvo a los fines previstos en el artículo 1527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. Los artículos 1203.3 º y 1209 del Código Civil no exigen para que tenga lugar la subrogación de un acreedor en lugar del anterior que el deudor lo consienta. Como consecuencia de esa cesión: (a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria; (b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor; y (c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente. Y, como afirma el recurrente, la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, como determina el artículo 1528 del Código Civil , en enumeración meramente ejemplificativa, por lo que jurisprudencialmente se ha extendido a los intereses de demora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre o el embargo en un procedimiento ejecutivo [ SSTS 581/2023, de 20 de abril ( Roj: STS 1546/2023 , recurso 5337/2019); 768/2021, de 3 de noviembre ( Roj: STS 3999/2021 , recurso 5777/2018); 215/2021, de 20 de abril ( Roj: STS 1476/2021 , recurso 4928/2017); 151/2020, de 5 de marzo ( Roj: STS 728/2020 , recurso 2493/2017); 30 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 4339/2015 , recurso 645/2012), 11 de febrero de 2015 ( Roj: STS 278/2015 , recurso 249/2006), 13 de octubre de 2014 ( Roj: STS 3909/2014 , recurso 3224/2012), 5 de febrero de 2014 ( Roj: STS 497/2014 , recurso 204/2012), 28 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5821/2013 , recurso 2543/2011), entre otras muchas]".
Así, lo transmitido por "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." a "Eos Spain, S.L.U." mediante contrato privado de cesión de crédito elevado a público mediante escritura de 23 de noviembre de 2020, no fue el contrato de tarjeta de crédito sino, exclusivamente, el crédito: el derecho de "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." a cobrar a D. Luis Miguel la deuda generada por la utilización de la tarjeta de crédito. Por lo que, al no haber transmisión del contrato, "Eos Spain, S.L.U." no asume las obligaciones de la financiera en ese contrato: ni expide o renueva tarjetas, ni va a conceder crédito o aplazamiento. Ni podría hacerlo, por cuanto "Eos Spain, S.L.U." no ostenta la condición legal de establecimiento financiero. La consecuencia es que "Eos Spain, S.L.U.", como no interviniente en el contrato, no está legitimada para entrar en el análisis de su posible nulidad. Esa acción debe dirigirse contra "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.". Si se estimase la nulidad, la consecuencia sería que el derecho de crédito que ostentaría "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." sería inferior o inexistente, y por lo tanto afectaría al objeto del contrato de cesión de crédito a favor de la cesionaria "Eos Spain, S.L.U." en cuanto a su cuantía.
Por tanto, la legitimación pasiva corresponde a quien concertó el contrato en cuanto no fue cedido, pues lo transmitido fue el mero derecho de crédito. El motivo del recurso debe ser desestimado.
Tercero.- Doctrina del Tribunal Supremo en orden a determinar cuándo un interés puede considerarse notablemente superior al normal del dinero conforme a la Ley de Usura
Para el correcto enjuiciamiento del primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Bankinter Consumer Finance E.F.C, S.A." -carácter no usurario del interés pactado en el contrato de Tarjeta de crédito Visa Oro Capital One- es de precisar que la misma se contrató el 30 de noviembre de 2006 con un interés aplicable del 19,84% TAE.
Expuesto cuanto antecede y teniendo en cuenta que es objeto de recurso el pronunciamiento declarativo de nulidad del contrato por haber aplicado o no un interés remuneratorio usurario, debemos partir de lo declarado en dos recientes sentencias del Tribunal Supremo:
A) STS núm. 258/2023, de 15 de febrero, que contiene, en síntesis, la siguiente doctrina:
1. Para hacer la comparación de la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria hay que acudir al Boletín estadístico del Banco de España, que desglosa en un apartado especial a este tipo de créditos, el tipo medio TEDR, con la matización de que el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, será ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos).
2. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
3. A falta de previsión legal, se estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos, por lo que fija el criterio de considerar usurario el tipo de interés pactado cuando la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
B) STS núm. 317/2023, 28 de febrero, que declara:
"2 - En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero , nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa.
- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo.
- Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.
- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo ).
- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.
- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.
-En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.
-En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.
- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.
- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero , de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
-Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.
- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario, el 12 de agosto de 2009.
- Por estas razones, el recurso ha de ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial ha de ser casada, pero la estimación del recurso de apelación de la demandada reconviniente ha de ser solo parcial, pues la declaración del contrato como usurario ha de limitarse al periodo posterior al 12 de agosto de 2009 y la pérdida por la entidad financiera de la percepción de intereses por las cantidades dispuestas por la acreditada solo ha de producirse desde esa fecha".
Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso
El 30 de noviembre de 2006, fecha de formalización del contrato de tarjeta de crédito litigioso, no existían estadísticas desglosadas del Banco de España, por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, habremos de acudir a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010. En 2010, el tipo medio aplicable a la categoría específica de las tarjetas revolving era el 19,32%, siendo esta una TEDR y no una TAE, por lo que el mismo deberá ser incrementado en 20 o 30 centésimas, 19,52% o 19,62%, considerándose este el tipo medio de mercado. En tanto que el pactado era del 19,84% TAE, resulta claro que el mismo no supera en 6 puntos porcentuales al del mercado por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, el mismo tampoco puede calificarse de usuario.
Por tanto, el motivo del recurso debe ser estimado.
Desestimada la acción principal, ha de examinarse la pretensión que se deduce con carácter subsidiario en la demanda rectora, que se concreta en la eventual abusividad de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios.
Cuarto.- Sobre la nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio del contrato de tarjeta de crédito objeto de litigio por falta de transparencia
De forma subsidiaria, en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula que regula en interés remuneratorio por no superar el control de incorporación y/o transparencia.
A este respecto, el interés se configura como un elemento esencial en un contrato bancario de tarjeta de crédito de pago aplazado. La razón de otorgar plazo para el pago es porque la entidad prestamista obtiene un beneficio, y forma parte de su actividad empresarial básica-.
4.1. Sobre el control de incorporación
Las condiciones generales pueden ser objeto de control a través de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC: no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales en las que el adherente no haya tenido la oportunidad de conocer de forma completa al firmar el contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El control de incorporación, también conocido como control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad ( SSTS núm. 241/2013, de 9 de mayo; núm. 314/2018, de 28 de mayo; núm. 296/2020, 16 de junio; núm. 395/2021, de 9 de junio; núm. 405/2021, de 15 de junio; núm. 26/2022, de 18 de enero; núm. 207/2022, de 15 de marzo; núm. 449/2022, de 31 de mayo). La superación de dicho control requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal ( SSTS núm. 395/2021, de 9 de junio; núm. 405/2021, de 15 de junio; núm. 26/2022, de 18 de enero; núm. 207/2022, de 15 de marzo; núm. 449/2022, de 31 de mayo).
4.2. Sobre el control de transparencia
No obstante, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
El control de transparencia tiene por objeto las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
A este respecto resulta de interés la STS núm. 162/2021, de 23 de marzo, conforme a la que:
"1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
2.- En la fecha de celebración del contrato, la normativa bancaria sobre transparencia estaba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual. Y precisamente tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:
'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.
3.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
Así resulta también de la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada nuevamente en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C259/19 , CY y Caixabank, S. A.), que tras recordar que 'la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que "esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)', añade que:
'dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43)' (apartado 67).
Y explica que esa exigencia del 'carácter claro y comprensible' de las cláusulas litigiosas debe ser examinada:
'a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)' (apartado 68).
En definitiva, en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta 'el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato' (apartado 70)".
4.3. Sobre el juicio de abusividad
No obstante, el hecho de que la cláusula litigiosa no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva, sino que, tratándose de elementos esenciales del contrato, el juicio de abusividad debe hacerse una vez apreciada la falta de transparencia ( SSTS núm. 47/2021, de 2 de febrero; núm. 660/2020, de 10 de diciembre; núm. 585/2020, de 6 de noviembre). Es decir, la declaración de falta de transparencia se erige como condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( SSTS núm. 211/2022, de 15 de marzo; núm. 125/2022, de 16 de febrero; núm. 585/2020, de 6 de noviembre; núm. 335/2020, de 22 de junio; núm. 283/2020, de 11 de junio). Bien es cierto que, en casos como el de las cláusulas suelo, se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor ( SSTS núm. 427/2020, de 15 de julio; núm. 411/2020, de 7 de julio; núm. 335/2020, de 22 de junio).
A este respecto, el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores (en adelante, Directiva 93/13/CEE), establece que "las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".
El art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE excepciona de la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra". Sin embargo, supedita esa excepción a que estas últimas se redacten de forma de "manera clara y comprensible". Por lo tanto, las cláusulas esenciales, pueden ser valoradas como abusivas si no superan la prueba de transparencia, pero la falta de trasparencia no es, por sí misma, causa de nulidad según la Directiva. También establece dicho artículo que dicha valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato: "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
El art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas. En este mismo sentido, el art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
A efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en el derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
Resulta ilustrativa, sobre el denominado juicio de abusividad, la STS núm. 42/2022, de 27 de enero en que se afirma lo siguiente:
"Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:
'La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guión, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.
'De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 '.
Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.
4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un " desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual".
4.4. Sobre la aplicación de dichos controles a los contratos revolving
En primer lugar, debemos aclarar que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. No obstante, el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula, haya sido firmada por consumidor o no ( STS 241/2013, de 9 de mayo).
La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, aunque no resulte de total aplicación temporal al supuesto de autos, en su preámbulo indica que:
"El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses (...)".
Dos son los elementos esenciales que diferencian al crédito revolving de otros ( SAP de Cantabria núm. 440/2021, de 8 de noviembre): a) el modo o forma de pago, pues permite el cobro aplazado mediante el pago de cuotas variables en función del uso que se haga del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada -en los contratos de crédito ordinarios la deuda se abona de una sola vez- o cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada; b) su carácter reconstructivo o revolvente: el importe de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible mediante su renovación automática como si de una línea de crédito permanente se tratara y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado.
Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso
En el caso de autos, no se ha discutido la condición de consumidor del demandante.
La tarjeta de crédito en modalidad revolving se presenta para el consumidor como muy atrayente, pues promete una línea de crédito a cambio de pagar una cuota mensual de amortización comparativamente ínfima. Lo que puede generar un endeudamiento excesivo y de anómalo comportamiento. Si se elige una cuota pequeña, y dados los altos tipos de intereses, el consumidor se puede encontrar con que después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, sin embargo, la amortización de capital es mínima, puede hacer importantes disposiciones, y, sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes cubre poco más que los intereses.
Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es lealmente informado del riesgo que asume, es lo que en la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que: 1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas; 2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital; 3) El prestatario se puede convertir en un deudor "cautivo", pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más. En este sentido, se señalaba en la SAP de A Coruña (sección 3ª) núm. 279/2023, de 5 de julio, que "la carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el 'consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'. Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media". No se puede tener por cumplido el deber de información precontractual que habría permitido a la apelante adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de aquello a lo que se comprometía, al tratarse de una línea de crédito permanente y flexible, cuyas disposiciones se podían reintegrar mediante cuotas mensuales, no habiéndose acreditado la información del alcance que tendría dicha obligación si, a la devolución del crédito se sumaba además el pago de intereses y otros gastos o comisiones. No resulta acreditada o justificada la comprensibilidad sobre la carga económica y jurídica que podía llegar a suponer el contrato a partir de su sola lectura, estando conformado por cláusulas prerredactadas e, incluso, ubicándose la firma del demandante antes del clausulado. Debe tomarse igualmente en consideración el contexto en el que el citado contrato fue firmado, extremo no negado por la entidad demandada. Se desconoce si la utilización de un tipo de contrato u otro o la cuota fijada son decisiones adoptadas racionalmente y con pleno conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas. Tampoco la no impugnación hasta este momento es demostrativa de la información precontractual.
No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de si la cláusula debe considerarse abusiva. Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolving no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo anteriormente comentada.
Por lo que la cláusula que establece todo el sistema de amortización revolving debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.
La nulidad de las cláusulas económicas arrastra la nulidad de todo el contrato. Estamos ante un supuesto en que procede "la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas" ( STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre), porque no se comprende que un profesional bancario ("Wizink Bank, S.A.") pudiese financiar compras de consumo sin obtener un beneficio. Y la nulidad del contrato no genera en este caso una consecuencia perjudicial para el consumidor, "de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse" ( STJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C 70/17 y C 179/17), o al menos nada se indica.
Declarada la nulidad contractual, ello conlleva la aplicación del régimen previsto en el art. 1303 CC conforme al que " declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". Esta norma tiene como fin conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que, en casos de contratos ejecutados en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( STS núm. 1/2021, de 13 de enero). Ello exige que, en el caso de autos, la demandante (Dª Cristina) tenga que devolver a la entidad demandada ("Wizink Bank, S.A.") todas las cantidades que le hubiesen sido financiadas, con el interés legal a contar desde cada disposición hasta la liquidación; y que, la entidad demandada tenga que devolver a la parte actora todos los pagos abonados por aquél, con sus correspondientes intereses legales desde cada pago hasta la liquidación.
La acción declarativa de nulidad es imprescriptible (entre otras, STS núm. 260/2023, de 15 de febrero).
Quinto.- Costas procesales de instancia
La estimación de la acción subsidiaria conlleva la preceptiva imposición de las costas al demandado.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas a los demandados, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando, como en este caso, se formulan pretensiones alternativas o subsidiarias, y se estima alguna de las alternativas o subsidiarias, se está estimando íntegramente la demanda, pues la sentencia nunca podría acoger dos o más de las peticiones alternativas o subsidiarias, el juez siempre ha de optar. No pueden concederse dos alternativas a la vez y porque no puede eliminarse de la idea del vencimiento objetivo las peticiones de alternatividad en el suplico, no debe pensarse que la elección del juzgador elimina tal vencimiento, porque ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor (entre otras, SSTS núm. 173/2016, de 17 de marzo; núm. 977/2011, de 12 de enero de 2012; núm. 888/2002, de 4 de octubre).
Por otro lado, y como se señala en la SAP de A Coruña núm. 264/2023, de 28 de junio, "las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023 , recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS445/2023 , recurso 5034/2020); 246/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 444/2023 , recurso 4102/2020); 136/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 265/2023 , recurso 3894/2020); 1025/2022, de 22 de diciembre ( Roj: STS 4776/2022 , recurso 3837/2020), entre otras".
Sexto.- Costas procesales del recurso y depósito
La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada conlleva la imposición a ésta de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC.
La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ.
