Sentencia Civil 416/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 176/2022 de 15 de noviembre del 2023

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes,

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad SG CONSTRUCTORA CORUÑA, S.L. y condena a la demandada ZASCOR AURUM, S.L. a pagar la suma de 37.505,67 € por las obras de rehabilitación realizadas por la actora en el centro de día situado en la Rúa de Galicia nº 16 de la localidad de Zas. Asimismo, desestima la demanda interpuesta por ZASCOR AURUM, S.L. contra la entidad constructora mediante la cual reclamaba la suma de 35.075,60 € por las obras de reparación de los trabajos efectuados defectuosamente, por la retirada del cableado de halógenos y por el daño emergente derivado del retraso de la contratista en la ejecución de los trabajos.

La sentencia de instancia ha sido recurrida en apelación por la entidad ZASCOR AURUM, S.L. En su recurso, después de realizar un resumen de la prueba practicada y del contenido de la sentencia apelada, invoca el error en la valoración de la prueba practicada analizando las distintas partidas reclamadas. Además, sostiene que algunas de las partidas ni siquiera han sido analizadas por el juzgador de instancia y discrepa de la cuantía de la deuda fijada por el juez de instancia.

Por su parte, la entidad SG CONSTRUCTORA CORUÑA, S.L. se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución apelada argumentando que la valoración realizada ha sido correcta.

SEGUNDO.- Como hemos indicado, la apelante, después de resumir la prueba practicada, va analizando una serie de partidas y muestra su discrepancia con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia. Este tribunal, seguidamente, analizará cada una de las partidas cuestionadas en el recurso de apelación siguiendo el orden planteado por la recurrente.

a) Sobre la sustitución de los paneles de fachada.

La apelante no comparte las razones expuestas en la sentencia de instancia para rechazar la sustitución de dichos paneles. Muestra su discrepancia con lo dicho por el perito designado judicialmente al afirmar que la sustitución era una medida desproporcionada, recuerda que don Adolfo dijo que había abolladuras en muchos paneles y que el perito don Alejo manifestó que, especialmente, en la fachada posterior había abolladuras y ralladuras en una superficie de 120 m2 y puntos de óxido en los anclajes. También afirma que el perito don Amadeo reconoció que un panel estaba mal instalado y había manchas de quemaduras.

Este tribunal no aprecia error en la valoración de la prueba. En la sentencia apelada se considera que no está probado que las ralladuras y abolladuras hubiesen sido causadas por la acción de la contratista y que, además, el perito designado judicialmente indicó que su sustitución resultaba desproporcionada. Debe tenerse en cuenta que don Adolfo, director de la obra, manifestó que solo vio un par de paneles manchados cuando descargaron el material, pero no vio puntos de óxido ni abolladuras. Dijo que lo constató cuando la contratista (SG) ya había abandonado la obra. También dijo que eran golpes puntuales que afectan a la estética, pero no la funcionalidad del edificio y que no había tantos golpes cuando lo estaban colocando, que sólo había un par de ellos.

De su declaración se desprende que ni antes ni durante la instalación de los paneles el director de obra advirtió la existencia de las numerosas abolladuras y ralladuras que ahora se denuncian. Tampoco las advirtió en el correo remitido a la constructora el 26 de marzo de 2018, una vez finalizada la instalación, en el que indica las deficiencias existentes y solo menciona, en singular, "pequeña abolladura de un panel de fachad posterior", en vez de numerosas abolladuras.

En base a ello, entendemos que no se ha probado que esas abolladuras y ralladuras hubieran sido causadas por la contratista, pues bien pudieron obedecer a un acto de vandalismo como señaló alguno de los peritos. En todo caso, todos los peritos han coincidido en señalar que se trata de un problema que no afecta a la funcionalidad del edificio, sino a la estética y la mayoría de ellos también han manifestado que su sustitución resulta desproporcionada.

Lo que sí ha quedado probado es que uno de los paneles ha sido mal instalado. La parte apelada admite el problema de alineación y, de hecho, ha sido valorado por el perito don Amadeo en el capítulo de obras de subsanación de las deficiencias por un importe de 289,20 € y ello ha sido tenido en cuenta en la sentencia de instancia a la hora de fijar la cuantía indemnizatoria.

Por último, decir que las supuestas manchas de óxido han sido negadas por la mayoría de los peritos. Don Adolfo manifestó que él recomendó que se hiciera un control de calidad para determinarlo, pero no sabía si se llegó a hacer. Por su parte, el perito don Amadeo dijo que se trataba de pequeñas manchas de quemaduras, apenas perceptibles, que se producen al cortar los paneles.

En definitiva, se comparte la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia.

b) Pavimento vinílico.

La recurrente discrepa de la sentencia apelada al no haber acordado la sustitución de todo el pavimento, pero en el recurso se limita a plasmar lo dicho por el director de obra y por el perito designado por la contratista.

Pues bien, lo que ha dicho don Amadeo es que se trata de manchas puntuales, no generalizadas y que se puede actuar sobre las zonas afectadas. En su informe valora la sustitución del pavimento vinílico en la zona en que está decolorado, así como la limpieza en donde hay manchas puntuales. La valoración de la sustitución y la limpieza ha sido descontada en la sentencia apelada de la suma reclamada, motivo por el cual debe confirmarse la sentencia en este punto.

c) Defectos de lacado de las puertas.

La apelante, partiendo de la existencia de manchas en algunas puertas y en los herrajes, considera que la reparación ha de consistir en limpiar los herrajes y volver a lacar todas las puertas, en consonancia con lo informado por el perito por designado por ella, don Alejo.

A diferencia de este perito, todos los restantes han manifestado que no apreciaron defectos de lacado y que las manchas de los herrajes afectaban a algunas puertas, pero que la solución pasaba por limpiar esos herrajes sin necesidad de tener que volver a lacar las puertas. Este es el criterio que acoge la sentencia apelada y este tribunal considera que es el correcto porque la solución propuesta por la apelante no sólo se considera innecesaria, sino también desproporcionada.

d) Red de evacuación y saneamiento.

Entiende la apelante que, en contra de lo que se afirma en la sentencia apelada sí se ha demostrado la mala ejecución de dicha red.

El argumento no se comparte. El director de obra señaló que se modificó el diseño inicialmente proyectado bajo sus instrucciones y su supervisión y se mejoró. También manifestó que le hablaron de dos atascos puntuales que pudieron ser debidos a un mal uso, lo cual ha sido ratificado por el perito don Bernardino y el perito don Amadeo.

En base a ello, y teniendo en cuenta que lo único que se han acreditado son dos atascos puntuales desde la entrega de la obra a comienzos del año 2018, se comparte la valoración acerca de la falta de prueba de una defectuosa ejecución, debiendo recordarse que ninguno de los peritos que han intervenido realizó catas para poder determinar la mala ejecución de la red.

e) Cajas de persianas.

La entidad apelante, en este punto, se limita a decir que tanto el director de la obra como el perito designado por SG manifestaron que las cajas " no fueron encajadas por SG".

Con este argumento tan escueto, le resulta imposible a este tribunal saber qué infracción ha cometido el juez de instancia. Lo que han dicho los mencionados peritos es que las cajas ya estaban colocadas, que era un defecto preexistente y que a SG no se le encomendó actuar sobre ello. Por tanto, se rechaza.

f) Gestión de residuos, control de calidad, seguridad y salud.

La recurrente considera que ha de incluirse la partida de 3.940 € reclamada por este concepto, pero lo hace partiendo de la premisa de que es necesario sustituir los paneles de fachada en los términos propuestos por ella. Sin embargo, ya hemos indicado en el apartado a) que no procede dicha sustitución y el perito don Amadeo ya ha incluido en su en su informe esta partida al valorar las obras de subsanación que deben realizarse.

g) Instalación eléctrica:

En relación con este capítulo, relativo a la retirada de halógenos y su cableado, alega la apelante que en el presupuesto se previó la instalación eléctrica en el apartado 5.4.

No se comparte el argumento. En el presupuesto no consta ninguna partida concreta que haga referencia a los halógenos ni a la retirada del cableado y por otro lado, el director de obra, don Adolfo, manifestó que creía que esta actuación se había encargado a otra empresa, no a la contratista. De hecho, no se refiere a esta partida en su correo de 26 de marzo de 2018, ni en su informe de 3 de mayo de ese mismo año, motivos por los cuales no resulta probada la contratación de esta partida a SG.

h) Tabique desplomado.

Sobre esta partida, la apelante se limita a mostrar su extrañeza de que no se haga referencia a ella en la sentencia apelada.

Debe señalarse que el director de obra ha admitido que, aunque el tabique no está aplomado, resulta difícil su arreglo en este momento. Tampoco se menciona en el informe del perito don Alejo dentro de las reparaciones a efectuar, ni indica la apelante cómo se debería subsanar.

i) Zócalos de fachada.

En este caso, tiene razón la parte apelante cuando dice que nos encontramos ante un defecto reconocido por todos los peritos. Ahora bien, el juez de instancia también lo acoge cuando asume la valoración de los desperfectos realizada por el perito don Amadeo quien, en su informe contempla la retirada del zócalo actual y su sustitución por otro de características similares.

j) Falta de planeidad de los falsos techos.

En cuanto a esta partida, sucede lo mismo que con la anterior porque en el informe pericial emitido por el perito don Amadeo ya se valora la sustitución de placas de escayola. Ahora bien, la discrepancia reside en que, mientras que el perito don Alejo considera que debe reajustarse el perfil en una superficie de 100 m2, los restantes peritos entienden que los defectos de planeidad se encuentran dentro de unos límites tolerables y sólo habría que sustituir cuatro placas de escayola, reparación que es valorada por el perito designado por SG y asumida en la sentencia apelada, criterio que este tribunal comparte al no apreciar el error de valoración alegado.

k) Señalética.

La recurrente dice que la sentencia no se refiere a este defecto a pesar de que tanto el director de obra como el perito judicial dijeron que estaba mal colocada.

El argumento se desestima. Lo que dijo don Adolfo es que algunos carteles estaban un poco más bajos, pero eran movibles y pudieron haberse descolocado. Por su parte, el perito designado judicialmente indicó que estaba bien colocada salvo en algún caso. Tampoco se valora esta reparación en el informe del perito don Alejo.

l) Renovación del aire de los baños.

En relación con la esta deficiencia y con independencia de que se refiera a ella el director de obra, no se indica en el recurso qué consecuencias ha de conllevar una eventual apreciación cuando ni siquiera se indica el coste que conllevó su subsanación y no se reclama cantidad alguna por este concepto, tanto en la demanda como en la contestación por vía de compensación. En este sentido, cabe recordar que la entidad ZASCOR en su demanda solo reclama la partida de electricidad, el daño emergente y el coste de reparación de las deficiencias recogidas en el informe del perito don Alejo, entre las que no se menciona esta concreta partida.

m) Radiadores.

Se indica en el recurso que estaban descolgados o inclinados. Sin embargo, dicho defecto no fue apreciado por el perito designado judicialmente quien manifestó que no observó ese defecto, ni una incorrecta ejecución. Además, incurre la parte apelante en el mismo defecto observado en el apartado anterior al no haber valorado ni reclamado este defecto, motivos por los cuales se desestima.

n) Puerta de entrada.

En cuanto a esta partida, la sentencia apelada la asume al aceptar la valoración de los desperfectos realizada por el perito don Amadeo. Ahora bien, la discrepancia radica en su valoración porque el perito judicial dijo que tendría un coste de 500 €, mientras que en el informe del perito don Alejo se cuantifica en 436,48 € y el perito designado por SG la valora en 260,20 €.

Este tribunal considera que la valoración de esta partida nos la ofrece el propio presupuesto pactado por las partes, en el subcapítulo 01.02.02 en el que se fija un precio de 396,80 € que, incrementado con el IVA, supone la suma de 480,13 €. Ello conlleva incrementar la cuantía de la valoración de la subsanación de las deficiencias, recogida en el informe del perito don Amadeo, en 165,29 €, pasando de un total de 5.415,53 € a 5.580,82 €.

ñ) Indemnización por daño emergente.

La entidad apelante recurre la denegación de la indemnización por el retraso en la entrega de la obra y se apoya en el informe emitido por el Sr Jon.

Sin embargo, omite la recurrente varios datos esenciales que conllevan la desestimación de esta pretensión. En primer lugar, la existencia de aumentos de obra sobre lo inicialmente previsto, tal y como declaró el director de obra, don Adolfo. En segundo lugar, aunque en el pacto séptimo del contrato suscrito por las partes se preveía un plazo de ejecución máximo de 4 meses que finalizaba el 15 de marzo de 2018, también se acordó que este plazo se ampliaría en caso de variaciones propuestas por la propiedad, circunstancia esta que se produjo. En tercer lugar, el Sr. Jon dijo que elaboró su informe sin tener en cuenta la existencia de aumentos de obra. En cuarto lugar, el director de obra declaró que el 26 de marzo de 2018 la entidad SG había acabado lo esencial de las obras. En quinto lugar, a diferencia de lo establecido para el caso de retraso de la propiedad, no se pactó una cláusula penal en el caso de retraso de la contratista.

En base a ello, ha de confirmarse la desestimación de la indemnización solicitada por daño emergente.

TERCERO.- Finalmente, la entidad apelante discrepa de la cuantía de la deuda fijada en la sentencia de instancia alegando que este se ha limitado a descontar de la suma reclamada (42.921,20 €) la cantidad de 5.415,53 € correspondiente al importe de reparación de las deficiencias detectadas, sin tener en cuenta el informe del perito judicial en el que se dictamina sobre las variaciones de medición entre las certificaciones presentadas y las mediciones hechas por dicho perito.

En el informe del perito don Amadeo, en su apartado 3.3, se concluye que teniendo en cuenta las partidas presupuestadas y no ejecutadas, las partidas al alza y a la baja, y las realizadas fuera del presupuesto el importe total final de la obra asciende a 194.313,58 € (IVA incluido) del cual descuenta la suma abonada de 151.392,38 €, resultando la cantidad adeudada de 42.921,20 € que es objeto de reclamación. Por su parte, el perito don Bernardino considera, una vez realizadas las mediciones, que el importe final asciende a 158.155,33 € más el IVA, esto es 191.367,95 € y en consecuencia, la diferencia sería de 39.975,57 €.

De este último importe habrá que descontar el importe de reparación de los desperfectos. Para ello ha de acogerse la valoración efectuada por el perito don Amadeo no sólo por lo indicado en el fundamento jurídico anterior acerca del alcance de los desperfectos, sino también porque el perito designado judicialmente manifestó en el juicio que, a su entender, dicha valoración se ajustaba más a la realidad de los desperfectos existentes que la realizada por el perito don Alejo. Por tanto, descontando de la suma de 39.975,57 € el importe 5.580,82 € en la que se incluye el coste de la puerta automática, la cantidad adeudada por ZASCOR se fija en 34.394,75 €.

CUARTO.- La entidad apelante se queja de la imposición de las costas de la demanda interpuesta por ella a pesar de que se ha estimado parcialmente su pretensión en la cantidad en la que el perito de SG estimó el valor de las reparaciones.

Este tribunal considera que no procede la imposición de las costas de la primera instancia. En el supuesto de autos se da la circunstancia de que la entidad SG presentó la demanda contra ZASCOR el 5 de diciembre de 2019 reclamando el importe de las obras realizadas. Pocos días después (11 de diciembre de 2019), antes de haber sido emplazada, ZASCOR presentó demanda contra SG mediante la cual le reclamó el importe de las obras de reparación de las deficiencias detectadas, el coste de retirada de la instalación de halógenos y una indemnización por daño emergente.

La sentencia dictada por este tribunal conlleva una estimación parcial de la demanda presentada por la contratista porque se reduce la cuantía reclamada no tanto por el coste de las reparaciones sino como consecuencia del ajuste de mediciones realizada por el perito designado judicialmente y también conlleva la estimación parcial de la demanda presentada por la propiedad (ZASCOR) porque se estima parcialmente su pretensión de ser resarcida por los defectos existentes en la obra. En definitiva, la cantidad definitivamente fijada deriva de la compensación judicial realizada al estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas por ambos litigantes.

Las costas del recurso, que se estima parcialmente, no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.