Sentencia Civil 331/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 106/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO: Antecedentes y objeto del litigio.

1.1. La sentencia de fecha 1 de diciembre de 2022, dictada en los autos de divorcio contencioso 88/2022, procedente el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ribeira, declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por Ascension y Luis María, celebrado el 8 de septiembre de 2007; con todos los efectos legales derivados, entre ellos la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular cualquier bien al ejercicio de la potestad doméstica. Y el establecimiento de las siguientes medidas definitivas:

1º -La patria potestad del hijo menor común, Adolfo, corresponderá a ambos progenitores.

2º-La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre.

3º-Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

El padre podrá estar con el menor en los siguientes periodos:

1ª Durante el periodo escolar: fines de semana alternos desde el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. El padre recogerá y reintegrará al menor al domicilio materno.

2º Durante el periodo Vacacional:

Semana Santa: los días que correspondan a las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad, desde las 11:00 horas del Domingo de Pascua hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, estando el menor la primera mitad ( de Domingo de Pascua a Jueves Santo) con el padre en los años pares y la segunda mitad (de Jueves Santo a Domingo de Resurrección) en los años pares con la madre; todo ello con la obligación del padre de recoger al menor a las 11:00 horas y, una vez finalizada su mitad correspondiente, entregarlo en el domicilio materno a las 20:30 horas; siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno.

Navidades: durante los días que corresponden a las vacaciones escolares se dividirán por mitad, desde las 11:00 horas del día siguiente al que finalicen las clases hasta las 20:30 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las mismas; estando el menor la primera mitad con el padre en los años impares; siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno.

Verano: los días no lectivos correspondientes a los meses de julio y agosto se repartirán conforme al siguiente detalle:

En los años pares: el menor estará con el padre del 1 al 15 de julio, ambos inclusive, y del 1 al 15 de agosto (ambos inclusive. Todo ello con la obligación del padre de recoger al menor a las 11:00 horas y, una vez finalizado el periodo correspondiente, entregarlo en el domicilio materno a las 20:30 horas; siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno.

En los años impares: el menor estará con el padre del 16 al 31 de julio, ambos inclusive, y del 16 al 31 de agosto (ambos inclusive. Todo ello con la obligación del padre de recoger al menor a las 11:00 horas y, una vez finalizado el periodo correspondiente, entregarlo en el domicilio materno a las 20:30 horas; siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno.

Días festivos señalados: los días festivos señalados como " día del padre " y día de la madre" los pasará el menor, respectivamente, con cada uno de los progenitores desde las 11:00 horas hasta las 20:30 horas, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno.

Comunicaciones: asimismo el padre podrá comunicar con su hijo telefónicamente siempre y cuando no interfiera en las actividades escolares y extraescolares, horarios de desayunos, almuerzos, cenas, baños o descanso del menor.

El padre con una antelación mínima de 10 días comunicará a la madre por medio de medio del que quede constancia (teléfono, whatssapp, etc) la fecha de su desembarco y las visitas con el mismo comenzarán el fin de semana inmediatamente posterior al de la fecha de desembarco.

4º.- USO DEL DOMICILIO Y AJUAR FAMILIAR: el uso del domicilio familiar se atribuye al hijo menor, Adolfo, que vivirá en compañía de su madre

5º-Pensión de alimentos: el padre abonará una pensión de alimentos para su hijo menor en cuantía de 500 euros mensuales, que habrá de abonar en los siete primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo que en su caso le sustituya.

6º- Los gastos extraordinarios del menor se abonarán al 50% entre ambos progenitores. Se entiende por tales los imprevistos y que tengan un devengo periódico como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, endodoncia, ortodoncia u óptica y gastos farmacéuticos no cubiertos por el sistema de seguridad o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados. Estos gastos deberán ser consensuados entre ambos progenitores, salvo los gastos de urgente necesidad por riesgo vital

III-Se reconoce a Dª Ascension el derecho a percibir una indemnización en cuantía de 107.441 euros, que deberá abonar el demandado, D. Luis María

1.2. Don Luis María interpuso recurso de apelación, contra la citada sentencia, alegando error en la valoración de la prueba. Recurso que centró en dos pronunciamientos:

a) La pensión de alimentos establecida en favor del hijo, por importe de 500 euros, tenía que reducirse a 200, atendida su situación económica.

b) La indemnización por la dedicación del art. 1438 del Código Civil resultaba improcedente, porque ella podía haber trabajado y no quiso. Subsidiariamente, su reducción a la mitad.

1.3. Doña Ascension, se opuso al recurso, instando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba. Importe pensión de alimentos.

2.1. El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

2.2. Examinada la prueba practicada, en este caso concreto, la Sala considera correcto que el importe de la pensión sea el mismo que el fijado en el auto de medidas provisionales previas a la demanda, por importe de 400 euros al mes.

Decisión que se adopta, atendido el hecho de que el fundamento de la sentencia dictada para incrementar en 100 euros la previa pensión, se basa exclusivamente en la supresión de los días de visita intersemanal, admitidos en el auto de medidas. Teniendo en cuenta que el desplazamiento era de Santiago a la localidad de Ribeira, se considera que ello no justifica por sí solo tal incremento de una pensión que, no puede obviarse fue fijada de mutuo acuerdo por ambos litigantes, como así consta en el auto ya referenciado de fecha 20 de diciembre de 2021.

En la demanda, se expresaba como motivo para justificar el incremento, los gastos médicos y farmacéuticos del hijo, que se fijaban en 120 euros al mes. Gastos ya existentes cuando de mutuo acuerdo fijaron el importe de 400 euros.

De igual forma, pese a lo alegado en el recurso, con relación al salario del apelante, adjuntando dos nóminas, no se demuestra una reducción salarial que motive la minoración de la pensión, al atenderse acreditada en la instancia una nómina en torno a 1600 euros, según declaró el propio apelante.

Atendido el dato de que la madre también trabaja, tras la ruptura matrimonial y percibe al mes unos ingresos que rondan los 1100 euros, el importe de la pensión de 400 euros se considera correcto.

En atención a ello, procede estimar el recurso con relación al importe referido, fijándose la pensión en la cuantía de 400 euros al mes.

TERCERO.- Indemnización del art. 1438 CC .

3.1. La sentencia de instancia contempla una indemnización por dedicación del art. 1438 CC de 107.441 euros, tomando como base el SMI.

El apelante niega la procedencia de la citada indemnización, sobre la base de que doña Ascension optó por no trabajar. Lo que esta niega, en atención a la enfermedad del hijo y la necesidad de cuidarlo, dado que él estaba embarcado.

El régimen pactado era el de separación de bienes.

3.2. El art.1438 del CC, según redacción vigente, dada por Ley 11/1981, de 13 de mayo, dispone que:

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

Preceptos similares, pero con regulación propia, se encuentran en el art. 232.5 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, (EDL 2010/149454) relativo a la persona y la familia, en que se requiere que el cónyuge deudor haya obtenido un incremento patrimonial superior al otro consorte; en el art. 4.1 de Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre (EDL 1990/15822), por el que se aprueba el texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares, con una regulación muy parecida al art.1438 CC (EDL 1889/1), tras reforma por Ley 7/2017, de 3 de agosto (EDL 2017/151397); y, también, en el art. 101.5 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo (EDL 1973/838), por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, de acuerdo con la reforma por Ley 21/2019, de 4 de abril.

La razón de ser de tal compensación por trabajo doméstico deriva de que, en los regímenes económico-matrimoniales en los que no se produce una comunicación de bienes entre los cónyuges, como es el de separación, puede generarse un desequilibrio económico cuando uno de los miembros del matrimonio se dedica al cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos o parientes convivientes con ellos, lo que le hace merecedor de una compensación mediante el establecimiento de una compensación en el momento de su extinción.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2023 (EDJ 2023/721155), ponente don José Luis Seoane Spiegelberg, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en torno al citado artículo y expone así:

" La sentencia de esta Sala 658/2019, de 11 de diciembre , explica el fundamento al que responde el art. 1438 del CC (EDL 1889/1) en los términos siguientes:

"Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

"Este artículo 1438 CC (EDL 1889/1) tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

""Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

"En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio (EDJ 2011/146921 ); 16/2014, de 31 de enero (EDJ 2014/11638 ); 135/2015, de 26 de marzo (EDJ 2015/51649 ); 136/2015, de 14 de abril (EDJ 2015/65133) entre otras).

"Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC (EDL 1889/1), el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

"Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC (EDL 1889/1). Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC (EDL 1889/1), al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

"En interpretación del art.1438 CC (EDL 1889/1) esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

""El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

"Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo (EDJ 2015/51649 ), 136/2015, de 14 de abril (EDJ 2015/65133 ) y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art.1438 del CC (EDL 1889/1):

""[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

"No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC (EDL 1889/1), cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

""Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC (EDL 1889/1), dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'"".

3.3. En el caso presente, consta acreditado en autos que doña Ascension, un año antes del nacimiento de su hijo dejó de trabajar (2009), dedicándose desde ese momento al trabajo de la casa y cuidado del hijo, nacido en el 2010. Hecho que resulta innegable, porque así consta acreditado y atendido el dato de que el padre por su profesión pasaba períodos embarcado.

El periodo reclamado abarca desde el 2009 al 2021.

Adolfo, su hijo, padece desde su nacimiento DIRECCION000; DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004. Le falta el riñón derecho y tal circunstancia le ha obligado desde su nacimiento a sondarse cada 3 horas y a necesitar permanentemente la ayuda y los cuidados de una tercera persona, que ha sido su madre. Su enfermedad DIRECCION004 le impide en ocasiones realizar una vida totalmente normal, le ocasiona frecuentes infecciones de orina que le obliga a permanecer en su domicilio y a tomar medicamentos.

Así consta en la demanda y no es un dato debatido. No se le puede negar a la madre esa dedicación y contribución.

En ese espacio temporal, de hallarse casados los litigantes en régimen de gananciales, los ingresos del marido procedentes de su trabajo, así como los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales serían comunes ( art. 1347.1º de CC). La circunstancia de que el demandado destinase su sueldo a satisfacer las cargas del matrimonio no supone que la esposa no tenga derecho a obtener una compensación económica por su exclusivo trabajo doméstico en los términos del art. 1438 del CC.

En la sentencia del Tribunal Supremo 16/2014, de 31 de enero, se exponía:

"[...] la regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de "desigualdad peyorativa", lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe [...]".

En la STS 135/2015, de 26 de marzo :

"[... la sala] por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

La juzgadora de instancia, cifra la indemnización tomando como base el salario mínimo interprofesional (SMI) de los años expresados, lo que totaliza aritmética y automáticamente en un importe de 107.441 euros.

Resulta razonable, como ha admitido el Tribunal Supremo, acudir como base objetiva para el cómputo de la compensación al importe del SMI (que arranca en el 2009 en 624 euros y alcanza en el 2021 los 950 euros), máxime teniendo en cuenta que el apelante no ha ofrecido otro tipo de parámetro. Sin embargo, la Sala considera que no es dable automáticamente el 100% del SMI. Decisión que se adopta porque el artículo 1438 del CC habla de compensar, es decir, resarcir; ha de partirse de la premisa del deber de contribución a las cargas familiares que subsiste ex artículos 1318 y 1438 CC y no puede obviarse que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora.

Por ello se estima ajustada a las circunstancias concurrentes reducir la indemnización al 50%, lo que haría un total de 53.721 euros. Importe que se considera razonable y razonado para compensar la dedicación de doña Ascension.

CUARTO.- Las costas.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.