Sentencia Civil 49/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 775/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 22 de mayo de 2009 se otorgó escritura pública de compraventa de una vivienda, con su plaza de garaje y trastero, con subrogación novatoria en la garantía hipotecaria constituida por el promotor, concurriendo la promotora del edificio, los compradores doña Trinidad y don Cayetano, así como la entidad acreedora hipotecaria "Banco Español de Crédito, S.A." En lo que aquí afecta, en la cláusula sexta de la escritura se establece:

"Todos los gastos, impuestos y arbitrios, excepto el Impuesto Municipal sobre el incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que se originen como consecuencia de este otorgamiento, serán satisfechos por la parte compradora"

2.º) El 7 de abril de 2021 doña Trinidad y don Cayetano formularon demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, ejercitando una acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación contra "Banco Santander, S.A.", en la que exponía la nulidad de la cláusula sexta, adjuntando copia de las facturas de gastos notariales, registrales y de gestoría, limitando su reclamación a los gastos derivados de la hipoteca, no de la compraventa, por lo terminaba solicitando la declaración de nulidad de la cláusula y la condena a la devolución de 663,86 euros.

3.º) "Banco Santander, S.A." se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción restitutoria, la falta de legitimación pasiva, la suspensión por cuestión prejudicial, así como cuestiones relativas al fondo.

4.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, con costas al demandado. Contra dichos pronunciamientos se interpone recurso de apelación por "Banco Santander, S.A."

TERCERO.- Falta de competencia del letrado de la Administración de Justicia para declarar la nulidad de actuaciones .- Por diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2022 se declaró la firmeza de la sentencia dictada en primera instancia, que se notificó y no consta que fuese recurrida. Por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2022 el letrado de la Administración de Justicia resuelve « A la vista de este escrito que, por error de este Juzgado, no había sido aceptado en su momento y no aparecía, por tanto, en el procedimiento, se acuerda dejar sin efecto la diligencia de ordenación de fecha 15/11/22, declarando la firmeza de la sentencia», anulando la declaración de firmeza de 15 de noviembre de 2022.

Debe recordarse que el artículo 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge el principio de inmutabilidad de las resoluciones una vez firmadas. La posibilidad de declarar de oficio la nulidad de una resolución se introduce en nuestro derecho procesal por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Pero lo que se introdujo en nuestra legislación como un evento excepcionalísimo no puede interpretarse de tal forma que dé lugar a un abuso de esa facultad extraordinaria. La nulidad de actuaciones, cuando no se establece al resolverse un recurso, no puede utilizarse para corregir de oficio errores en que se incurrió cuando se resolvió incorrectamente. Para corregir los errores a la hora de resolver ya se estableció un sistema de recursos. El error procesal en sí no está previsto como causa de nulidad de actuaciones en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 225.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que son nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la Ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. La finalidad última de tal prevención del legislador no es un exceso de formalismo reverencial, sino evitar que el letrado de la Administración de Justicia pueda ejercer funciones jurisdiccionales más allá de las estrictamente conferidas; vetando así el acceso del ciudadano al Juez. En ese sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 208/2015.

El artículo 206.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que adoptarán la forma de auto las resoluciones "judiciales" en las que se decida sobre la nulidad o validez de las actuaciones. Por el contrario, en el artículo 206.2, no previó el legislador que pudiera decretarse la nulidad de actuaciones por parte del letrado de la Administración de Justicia mediante diligencias o decretos. La consecuencia es que la resolución que resuelva una nulidad de actuaciones debe revestir dictarla siempre un juez y adoptar la forma de auto.

Los letrados de la Administración de Justicia carecen de competencia para declarar nulidad de actuaciones. El legislador, al modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha matizado muy cuidadosamente cuándo una resolución debe ser dictada por el letrado de la Administración de Justicia, diferenciándolas de aquellas otras facultades que ha reservado por el Juez o Tribunal. El artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente confiere al Tribunal la facultad de declarar la nulidad de actuaciones, bien de oficio, bien a instancia de parte. Pero no permite tal actuación al letrado de la Administración de Justicia.

Esta idea ya latía en la primitiva redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Adviértase que en su artículo 224, actualmente sin contenido por la Ley 13/2009, tras establecer que eran nulas de pleno derecho las diligencias de ordenación que decidiesen cuestiones que debieran resolverse por medio de resoluciones judiciales; y la posibilidad de que la parte solicitase la nulidad, se disponía que «La impugnación a que se refiere el párrafo anterior se tramitará y resolverá de conformidad con lo previsto para el recurso de reposición». Conocimiento y resolución del recurso de reposición que correspondía al juez o tribunal, no al letrado de la Administración de Justicia. Idea que sigue plenamente vigente. Basta la lectura del artículo 562.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando, refiriéndose a la impugnación de infracciones legales en el curso de la ejecución, preceptúa que «Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el Tribunal lo estimase así, se estará a lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes. Cuando dicha nulidad hubiera sido alegada ante el Secretario judicial o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello». Es decir, el letrado de la Administración de Justicia no tiene competencia para declarar la nulidad de actuaciones, sino que debe ponerlo de manifiesto al tribunal para que sea este quien la acuerde o no, y mediante una resolución judicial: auto.

En consecuencia, el letrado de la Administración de Justicia asumió competencias que no le corresponden en la diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2022.

CUARTO.- La prejudicialidad .- Reitera el apelante la solicitud formulada en primera instancia, solicitando la suspensión de la tramitación del presente procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, según lo acordado en el auto del Pleno de la Sala de 22 de julio de 2021.

El motivo no puede ser estimado.

Ninguna norma legal, ni doctrina jurisprudencial establece que deban suspenderse todos los procedimientos que versen sobre una cuestión en la que otro tribunal haya planteado una cuestión prejudicial. Ni se recoge en el artículo 267 TFUE, ni tampoco en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial; resultando imperativo solo para el tribunal que resuelve en última instancia, que no es el caso. Que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo haya acordado en su Auto de 22 de julio de 2021 (Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), plantear cuestión prejudicial al TJUE, no conlleva que todos los tribunales inferiores tengamos que suspender la tramitación de todos los litigios a los que pudiera afectar la doctrina que se plantea en la cuestión.

QUINTO.- La prescripción .- También se reproduce el argumento de la prescripción de la acción para el resarcimiento de los gastos abonados por los prestatarios.

El motivo no puede estimarse en este caso.

1.º) Debe reconocerse que la cuestión planteada por el recurrente es una de las más debatidas en la actualidad. Ha resurgido con fuerza tanto por las reclamaciones de gastos derivados de los préstamos hipotecarios y cláusulas suelo, como por la pretensión de nulidad por usura de las tarjetas revolving. Lo que se plantea es si esos contratos que bien contienen cláusulas que se anulan (por ejemplo, los préstamos hipotecarios), o bien son nulos en su totalidad (por ejemplo, por usura), y que por lo tanto pueden ser declarados nulos en cualquier momento ["la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción", recoge la STS 85/2020, de 6 de febrero (Roj: STS 311/2020, recurso 904/2017)], conlleva que puede retrotraerse la reclamación económica de devolución de lo pagado de más a cualquier tiempo anterior. Llevando la cuestión al extremo, se podría plantear que, si una persona concertó en 1930 o en 1960 un contrato de préstamo en unas condiciones que deben considerarse usurarios podría hoy él o su derechohabiente ejercitar la acción de nulidad y además reclamar la devolución de lo pagado en exceso sobre el capital prestado. Lo que se cuestiona es si no hay un límite temporal para poder revisar los efectos económicos del contrato que se declara nulo radical, o nula la cláusula que afecta al interés, comisiones o gastos.

Actualmente la mayoría de la doctrina científica, a la hora de estudiar la nulidad contractual absoluta, se inclina por diferenciar la existencia de dos acciones: La acción declarativa de la nulidad, y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda estaría sometida al plazo de prescripción de las acciones personales que prevé el artículo 1964 del Código Civil.

La cuestión no es nueva pues ya la sentencia 181/1964, de 27 de febrero (Roj: STS 4354/1964 y RJ Aranzadi 1152/1964) recoge de forma contundente la diferencia entre la acción de nulidad (imprescriptible) y la acción restitutoria (que sí prescribe), cuando afirma:

«... en el presente pleito se deducen verdaderas "pretensiones jurídicas envejecidas", a las que ha de poner límite el instituto de la prescripción [...] la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos "todos", estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de los que constituye su esencia [...] está la institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y "a toda clase de derechos", emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas no se ajusten siempre a estricta Justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean"; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965...»

Más recientemente, la sentencia del Pleno de la Sala Primera 47/2019, de 23 de enero (Roj: STS 103/2019, recurso 4912/2017) parece apuntar en la misma línea.

La jurisprudencia del TJUE también permite esta diferenciación, aunque introduciendo una importante matización. Constituye un clásico la sentencia de 16 de julio de 2020 (Roj: PTJUE 176/2020, ECLI: EU:C:2020:578) en el asunto C- 224/19 y C-259/19, en la que establecen tres premisas:

(a) Puede aplicarse un plazo diferente para la acción de nulidad y para el efecto restitutorio:

«... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

(b) El plazo de prescripción de 5 años (actual artículo 1964 del Código Civil) no puede considerarse en sí mismo restrictivo de los derechos del consumidor:

«...debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13»

(c) Pero con una matización: el plazo prescriptivo debe contarse desde que el consumidor tiene o podía tener conocimiento de la causa de la nulidad:

«...la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica»

Por lo que el TJUE declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

Esta doctrina del TJUE se reitera en la sentencia de 22 de abril de 2021 (Roj: PTJUE 101/2021, ECLI:EU:C:2021:313), en el asunto C-485/19:

«El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas... está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto»

Y en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Roj: PTJUE 150/2021, ECLI:EU:C:2021:470), asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19

«1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva».

La primera conclusión es que sí debe diferenciarse la acción de nulidad (que puede producir efectos en el reembolso de las cantidades no prescritas, y en las que se devenguen en lo sucesivo), y la acción de resarcimiento o devolución, que sí está sometida a prescripción.

2.º) Lo anterior deriva inexorablemente en tener que establecer cuál es el dies a quo, la fecha inicial a partir de la cual contar el plazo establecido en el artículo 1964 del Código Civil. Con la agravante, además, que según contemos desde una u otra fecha, el plazo será de diferente, dada la modificación del artículo mencionado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Frente a las tesis clásicas de la fijación del día inicial de forma objetiva, desde la misma celebración del contrato, por ese mandato del TJUE se debe acudir a una forma de determinación con cierto matiz subjetivo («... siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución»). Es decir, debe aplicarse un concepto de día inicial que se denomina por la doctrina como normativo-subjetivo, o de cognoscibilidad razonable, que se inicia cuando el consumidor pudo conocer razonablemente que su contrato con un empresario o profesional tenía una cláusula abusiva o el interés aplicado era usurario. Consumidor que debe interpretarse como «un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».

Esta determinación, con cierto carácter subjetivo y no estrictamente objetivo, también se recoge en la jurisprudencia de la Sala Primera. Baste recordar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno en cuanto afirmó, a efectos del cómputo del plazo de caducidad de la anulabilidad de las participaciones preferentes, que «El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que se ha reiterado de forma constante desde entonces.

Esta es la idea que se plasma en el artículo 121-23 del Código Civil de Cataluña («El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse»).

El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), planteando decisión prejudicial al TJUE, incide nuevamente en la cuestión, diferenciando ambas acciones. Tras recordar que «la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia», descarta el criterio objetivo desde el pago al afirmar que «conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE», y plantea dos opciones: a) Que el día inicial sea la sentencia que declara la nulidad de la cláusula (que puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, y que en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible), o b) «Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniforme«» en que declaró la abusividad de esas cláusulas.

3.º) El plazo vendrá marcado por la fecha en que puede considerarse que el Tribunal Supremo ha dictado resoluciones aplicando la nulidad de las cláusulas no correctamente incorporadas al contrato, de tal forma que pueda considerarse que el consumidor medio normalmente informado podía haber tenido conocimiento de su derecho.

Si bien existen ya algunas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de los primeros años de la década anterior (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo empieza a ser profusa a partir de los años 2015 a 2018 [ SSTS 669/2018 de 26 de noviembre (Roj: STS 3968/2018, recurso 665/2016); 314/2018, de 28 de mayo (Roj: STS 1901/2018, recurso 1913/2015), 608/2017, de 15 de noviembre (Roj: STS 3893/2017, recurso 2678/2015) de Pleno; 251/2017 de 25 de abril (Roj: STS 1631/2017, recurso 2981/2014); 14 de julio de 2016 (Roj: STS 3412/2016, recurso 1668/2014) de pleno; 22 de abril de 2015 (Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno). Por lo que debe situarse en el año 2018 la fecha de inicio de la prescripción para un consumidor por las cláusulas que no superen el control de incorporación. Por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, no puede considerarse prescrita la acción de resarcimiento.

SEXTO.- Retraso desleal .- En antepenúltimo lugar se invoca la doctrina del retraso desleal.

El motivo o puede ser estimado.

1.º) El artículo 7.1 del Código Civil establece que «los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. El concepto de retraso desleal en el ejercicio del derecho parte del principio que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho». Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la verwirkung o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará.

Son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug): (a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; (b) la omisión del ejercicio; (c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará, que convierte en desleal e intolerable el posterior ejercicio retrasado.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. Se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por su parte, en la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los artículos 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos y como señala el art. I.- 1:103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference), «en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas». Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda valorarse como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán. Es decir, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito; ha de generarse en el deudor una razonable confianza acerca de la no reclamación del derecho de crédito, que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica. La jurisprudencia lo viene en muchos casos aplicando bien por la vía del abuso de derecho, bien por la doctrina de los actos propios.

Tal es la doctrina mantenida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 616/2021, de 21 de septiembre (Roj: STS 3425/2021, recurso 5278/2018); 243/2019, de 24 de abril (Roj: STS 1316/2019, recurso 2242/2016); 634/2018, de 14 de noviembre (Roj: STS 3868/2018, recurso 373/2016); 260/2018, de 26 de abril (Roj: STS 1502/2018, recurso 2812/2015), 148/2017, de 2 de marzo (Roj: STS 794/2017, recurso 389/2015), 29 de marzo de 2016 (Roj: STS 1294/2016, recurso 129/2014), 15 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3800/2015, recurso 1677/2013), 1 de abril de 2015 (Roj: STS 2212/2015, recurso 1171/2013), 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4738/2013, recurso 693/2011), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) del Pleno de la Sala, 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8594/2011, recurso 1830/2008), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008) y 3 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6805/2010, recurso 437/2007), entre otras.

2.º) Partiendo del hecho de que esta doctrina se empieza a conocer en medios jurídicos, salvados los específicamente dedicados al sector bancario, sobre el año 2015, y que se empieza a popularizar a nivel de consumidores sobre el año 2018, no puede sostenerse que exista un retraso desleal por formular una reclamación en los primeros meses del año 2021. El error del recurrente es considerar que debe contarse desde el año 2009. Plazo que, en todo caso, estaría dentro de los quinces años que establecía antes el artículo 1964 del Código Civil, por lo que debe rechazarse el argumento.

SÉPTIMO.- Falta de legitimación pasiva .- Sostiene "Banco Santander, S.A." que no está legitimada pasivamente, porque la cláusula sexta de la escritura claramente está referenciada a las partes de la compraventa, al promotor y a los compradores, y no a la prestamista hipotecaria. Por lo que "Banco Santander, S.A." no está legitimado para conocer de los gastos derivados de la compraventa. Basta observar que el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos no grava el préstamo.

El motivo no puede ser estimado.

Tiene razón el recurrente en cuanto a que la cláusula parece inicialmente referirse a los gastos e impuestos derivados de la compraventa. Pero en no excluye los referentes a la subrogación novatoria en el préstamo y su garantía real. Y el banco utilizó y se benefició de esa cláusula. Fue la entidad crediticia quien encomendó la tramitación y el pago de suplidos y honorarios a "su" gestoría. En base a esa cláusula todos los gastos derivados de la tramitación de la hipoteca, tanto en cuanto a los honorarios notariales, los registrales y suplidos correspondientes a la hipoteca, y no solo a la compraventa, fueron cargados a doña Trinidad y don Cayetano, junto con la totalidad de lo cobrado por la gestoría. Es por ello que, en cuanto la sentencia se limita a declarar la nulidad de la cláusula en cuanto «impone los gastos a la parte prestataria de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria», "Banco Santander, S.A." está legitimado para soportar la demanda. Si la pretensión se extendiese a los gastos de la compraventa, se daría una situación litisconsorcial pasiva con la promotora, pero nunca una falta de legitimación pasiva.

OCTAVO.- Indebida imposición de costas: Las dudas de Derecho .- Por último, se solicita la no imposición de las costas de primera instancia por la existencia de dudas jurídicas en cuando a la prescripción de la acción de restitución.

El motivo no puede ser estimado.

Las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 1025/2022, de 22 de diciembre (Roj: STS 4776/2022, recurso 3837/2020); 965/2022, de 21 de diciembre (Roj: STS 4726/2022, recurso 1/2020); 779/2022, de 16 de noviembre (Roj: STS 4240/2022, recurso 2305/2022); 513/2022, de 28 de junio (Roj: STS 2728/2022, recurso 5976/2019); 252/2022, de 29 de marzo (Roj: STS 1297/2022, recurso 5504/2018); 846/2021, de 9 de diciembre (Roj: STS 4412/2021, recurso 3708/2018); 658/2021, de 4 de octubre (Roj: STS 3594/2021, recurso 5784/2018); 303/2021, de 12 de mayo (Roj: STS 1841/2021, recurso 2964/2018); 126/2021, de 8 de marzo (Roj: STS 864/2021, recurso 3564/2018) y 31/2021, de 26 de enero (Roj: STS 118/2021, recurso 54/2018), entre otras muchas].

NOVENO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.