Sentencia Civil 93/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 59/2023 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El edificio señalado con el número NUM004 de la CALLE000 de esta ciudad, cuya construcción se data sobre 1923, está compuesto de bajo, cuatro plantas altas a vivienda, y bajo cubierta a trasteros. Está construido sobre forjados de madera (vigas y correas) que apoyan en muros medianeros de cachote, con tarima superior y falso techo inferior.

2.º) Don Victor Manuel era propietario de la vivienda sita en el piso segundo.

Doña Julia era propietaria de la vivienda sita en el piso NUM005. Estaba arrendada a la misma familia desde su construcción, siendo la actual inquilina la hija de los primitivos arrendatarios.

3.º) Las tuberías de la vivienda del tercero eran de plomo, con una bañera de fundición. Según declaró la inquilina doña Virtudes, las tuberías se instalaron sobre 1959. Dijo que se sufrían bastantes fugas de agua, por lo que la arrendataria optó por sustituir la totalidad de la fontanería de la cocina, instalándola por el exterior de las paredes para así poder reparar sin que le tuvieran que picar. Doña Virtudes siempre reparaba y pintaba los daños ocasionados en la vivienda de don Victor Manuel, bien porque se hacía cargo el seguro, bien porque pagaba ella.

4.º) Sobre abril del año 2017 don Victor Manuel se quejó a la inquilina del piso tercero porque le había aparecido una mancha de agua en el techo de su baño. La arrendataria llamó a su seguro, quien le indicó que la bañera estaba repisada y que era una avería grave, por lo que avisó a la propietaria. Doña Julia encomendó la reparación a una empresa de mantenimiento del hogar, quien vio el estado de las vigas, y tratándose de un daño estructural, le indicó que tenía que contratar a técnico, por lo que llamó al arquitecto técnico don Cayetano. Este emitió informe haciendo constar que «Durante la primera visita pude comprobar la existencia de una patología estructural como consecuencia del fuerte deterioro de, al menos, una viga de madera; originado como consecuencia de una prolongada caída de agua del desagüe de la bañera de la vivienda».

El propietario del piso segundo dejó entrar a los técnicos para que evaluasen el problema, pero cuando le dijeron a don Victor Manuel que querían romper el falso techo para ver el origen, este se negó.

El 30 de mayo de 2017 doña Julia envió un burofax a don Victor Manuel, requiriéndole para que le dejasen entrar en su vivienda.

El 14 de junio de 2017 doña Julia, por consejo de los técnicos que la asesoraban, comunicó al Ayuntamiento de A Coruña la necesidad de acceder al piso segundo del inmueble indicado para comprobar el estado de la estructura del edificio.

5.º) El 20 de junio de 2017 la comunidad de propietarios del edificio mencionado celebró una junta cuyo único punto del orden del día era: "Problema estructural en el edificio. Presentación y aprobación, si procede, de presupuesto para elaboración de un informe técnico. Decisiones al respecto". Se hizo constar la necesidad de contratar un técnico para que informase sobre «el alcance del problema estructural existente, con posible afectación e placa y vigas de sustentación [...] Todo ello a fin de determinar si la reparación tanto de los elementos estructurales afectados como de los daños causados en zonas privativas de ser de cuenta de la comunidad o bien deberá asumirlos el propietarios del piso 3º». Se acordó contratar al arquitecto técnico don David.

Datado a 24 de julio de 2017 el citado arquitecto técnico emitió informe en el que hace constar que el suelo de cocina y sala están repisados, y el de debajo de la bañera está caído en su totalidad. «La conclusión final es que las tuberías de suministro de agua, empotradas en el tabique del baño-cocina tienen defectos que originan fugas con la caída de agua sobre los elementos del piso y la estructura soporte, al humedecer la madera del entablado, correas y viga, se produce a lo largo del tiempo la podredumbre del material provocando roturas y asentamientos de los elementos del forjado.- A la vista de todo ello se ve la necesidad urgente de llevar a cabo una actuación de reparación estructural del forjado de la zona afectada para reponer vigas, correas y pavimento del piso 3º y el falso techo del segundo. Esto afectaría al suelo de la sala, baño y cocina». Recomendó apuntalar el piso segundo y no usar el baño del tercero.

6.º) El 11 de octubre de 2017 el Ayuntamiento de A Coruña ordenó, entre otros acuerdos, el apuntalamiento de la estructura en la planta segunda, en un plazo máximo de cinco días, así como mantener la bañera de la planta tercera fuera de uso en tanto no se ejecuten las reparaciones.

En noviembre 2017 se apuntaló el piso segundo. En esa época don Victor Manuel ya no residía en la vivienda, pues estaba internado en un centro hospitalario desde un mes antes, aproximadamente.

7.º) El 21 de noviembre de 2017 falleció don Victor Manuel, deviniendo propietaria por herencia del piso segundo doña Susana.

8.º) El 3 de enero de 2018 el arquitecto don Eugenio, por encargo de doña Julia, tras poder ver la estructura al descubierto, informó que existían graves daños estructurales en el forjado de madera, en la zona trasera, donde se ubicaban la sala de estar, el baño y la cocina. Su deterioro era avanzado por «ataque biocida, posiblemente agravado por la elevada presencia de humedad en base a un historial de fugas del que se ha informado a este técnico».

9.º) En febrero de 2018 el arquitecto técnico don David, que había contratado en su día la comunidad de propietarios, emitió un informe complementario en el que hace constar la existencia de xilófagos, pero que la patología del forjado se debe a «las fugas de agua, durante años, en las tuberías de fontanería del baño, que humedecieron los elementos de madera... y provocaron la aparición de hongos xilófagos de pudrición que lentamente y con colaboración de gusanos de la carcoma, deshicieron el entablado...».

10.º) El 26 de marzo de 2018 la junta de propietarios acuerda sustituir la bajante de aguas fecales.

11.º) En informe firmado digitalmente el 5 de agosto de 2018, el arquitecto don Felix, por encargo de doña Susana, elabora un dictamen a efectos exclusivos de presentarlo en procedimiento judicial, en el que manifiesta que «A expensas de un mayor análisis químico del agente que ha producido el deterioro de las vigas principales», entiende que se trata un ataque por hongos de la madera, pudiendo tratarse de «una pudrición por presencia de humedad, producida por el hongo Serpula Lacrymans, hongo saprófito principal causante de la pudrición parda o cúbica, o bien del hongo conocido como Poria placenta», que vincula ambos a la humedad. Calcula que el precio de alquiler de la vivienda de la planta segunda sería de 428,81 euros al mes.

12.º) Se llevó a cabo la sustitución de las vigas o pontones afectados. Doña Julia, propietaria del piso tercero, se hizo cargo de todos los gastos, licencias de obra, proyectos de arquitecto superior, contratación de arquitecto técnico para la ejecución, empresa constructora, etcétera. La comunidad de propietarios no abonó cantidad alguna.

13.º) El 24 de marzo de 2020 doña Susana dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Julia exponiendo que no pudo utilizar la vivienda de la planta segunda desde noviembre de 2017 hasta marzo de 2019, al estar apuntalada, cuya responsabilidad atribuía a doña Julia, porque el deterioro de los pontones y forjados tuvo su origen en el deficiente mantenimiento de la instalación privativa de fontanería y evacuación de aguas fecales del piso propiedad de la demandada. La vivienda no pudo ocuparse durante 17 meses, a razón de 428,81 €/mes en que se valora un piso como el de la demandante, hace un total de 7.289,77 euros. Invocando los artículos 1101 y 1106 del Código Civil, terminó solicitando que se dictase sentencia «en la que se establezca la obligación del demandado de satisfacer a mi representado la cantidad de siete mil doscientos ochenta y nueve euros con setenta y siete céntimos (7289,77 €) más los intereses correspondientes por el lucro cesante generado a consecuencia de no poder ocupar su vivienda sita en...».

14.º) La demandada contestó negando que el deterioro de la estructura se hubiese producido por una falta de mantenimiento, sino por la propia vetustez del inmueble y sus características constructivas, poniendo de relieve la falta de colaboración del propietario del piso segundo y de la propia comunidad de propietarios. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

Adjuntaba informe emitido el 30 de enero de 2021 por el arquitecto don Eugenio en el que manifiesta «serias dudas acerca del origen de los ataques», que bastaría la mera humedad ambiental, sin necesidad de fugas, para la aparición de plagas. También cuestiona la valoración de lucro cesante, así como el período de obligada desocupación.

15.º) El 30 de noviembre de 2021 falleció doña Julia, personándose don Everardo, aduciendo ser su hijo y heredero testamentario, sin que conste que lo acreditase pese a sus manifestaciones. Se dictó decreto teniéndolo por sucesor procesal.

16.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:

(a) Si bien es cierta la fuga de agua en el piso tercero en el año 2017, no puede establecerse una relación de causalidad con los daños estructurales del edificio.

(b) Quedó constado la existencia de insectos, termitas, carcoma, hongos y humedad, unido a la antigüedad del edificio, que horadaron tales elementos estructurales.

(c) No solamente hay daños debajo de la bañera del tercero, sino también en otra viga.

(d) El apuntalamiento del piso segundo procedió de la degradación de las vigas del forjado por la humedad ambiental, hongos e insectos, lo que afecta al conjunto del edificio, y no a una única causa como sería la falta de mantenimiento de las tuberías del tercero.

Por lo que desestima la demanda, con costas a la demandante. Pronunciamientos que son recurridos en apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La causa del deterioro de la estructura de madera .- En núcleo central de la discusión fáctica en la primera instancia, y que ahora se traslada a la segunda, ha sido la determinación de la causa por la que se pudrieron las vigas. La sentencia recurrida, tras recoger minuciosamente lo manifestado por los técnicos, concluye que fueron múltiples las causas, y que no puede establecerse que fuese las tuberías del piso tercero la única causa. Frente a dicha argumentación, la apelante insiste en su planteamiento de que debe atribuirse en exclusiva a la humedad producida por las continuas fugas de agua.

El motivo debe estimarse.

1.º) «La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración» [ SSTS 911/2022, de 14 de diciembre (Roj: STS 4793/2022, recurso 1192/2019); 886/2022, de 13 de diciembre (Roj: STS 4600/2022, recurso 5637/2019); 653/2022, de 11 de octubre (Roj: STS 3608/2022, recurso 8877/2021); 456/2021, de 28 de junio (Roj: STS 2580/2021, recurso 3704/2018); 141/2021, de 15 de marzo (Roj: STS 807/2021, recurso 1235/2018) de Pleno y 468/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016)]. La valoración de la prueba es la actividad intelectual que lleva al tribunal a fijar unos determinados hechos que son relevantes para la decisión del litigio y que resultan controvertidos, o a afirmar que determinados hechos alegados como relevantes no han resultado adecuadamente probados [ STS 558/2019, de 23 de octubre (Roj: STS 3377/2019, recurso 3098/2015)].

Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [ SSTS 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 507/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)]. Valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras [ SSTS 856/2021, de 10 de diciembre (Roj: STS 4416/2021, recurso 6070/2018); 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 39/2018 de 26 de enero (Roj: STS 138/2018, recurso 2488/2014) y 21 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014)].

2.º) El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ SSTS 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 163/2016, de 16 de marzo (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013); 37/2016, de 4 de febrero (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014); 437/2012, de 28 de junio (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009); y 838/2011, de 28 de noviembre (Roj: STS 7971/2011, recurso 1795/2008), entre otras]. En la declaración de la testigo doña Virtudes no se observan signos que hagan dudar de su sinceridad, o, utilizando terminología del ámbito penal: el testimonio viene dotado de la denominada ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es, de la necesaria fiabilidad para otorgar validez a lo declarado por no apreciar que dicho testimonio esté mediatizado, responda a motivos espurios o evidencie fabulaciones, falsedades o fantasías.

3.º) El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ SSTS 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 (Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 (Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [ SSTS 391/2022, de 10 de mayo (Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014), 10 de octubre de 2016 (Roj: STS 4631/2016, recurso 358/2014)].

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ SSTS 755/2022, de 3 de noviembre (Roj: STS 3945/2022, recurso 3724/2019); 654/2020, de 3 de diciembre (Roj: STS 4050/2020, recurso 6054/2019) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008)]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ STS 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006)]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ SSTS 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011), 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009), 11 de mayo de 2012 (Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009), 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009)].

4.º) Valorando la prueba en su conjunto la conclusión es obvia: la única causa de la pudrición de la madera fue la humedad generada por las filtraciones de agua procedentes de las tuberías de plomo, de sesenta años de antigüedad, de la vivienda de la planta tercera, actualmente propiedad del apelado:

La antigua inquilina de la vivienda del tercero, doña Virtudes, explicó con total claridad que habían sido múltiples las fugas de agua. No solo desde el desagüe de la bañera, como se planteó por el contratista don Roque (que procedió a la reparación) y el arquitecto técnico don Cayetano. La arrendataria narró que las fugas se producían tanto en el baño como en la cocina. Hasta el punto de que determinó anular todas las tuberías de la cocina e instalar unas nuevas exteriores, a la vista, para que no le tuvieran que estar picando la pared. Claramente expuso todo el historial de fugas a los que se refieren algunos técnicos, y que la parte demandada negó. Negativa que quizá procediese de la ignorancia, por cuanto doña Virtudes indicó que fue ella quien sustituyó las tuberías, quien acometía las reparaciones, quien procedía a subsanar los desperfectos en el piso segundo, bien pagando su seguro, bien ella misma. Dio a entender que jamás dio cuenta a la propiedad de los problemas de las tuberías, ni del cambio efectuado. No se trata de una fuga puntual, en una localización determinada. Son fugas repetitivas, desde hacía muchos años. Cuestión distinta es que, con la última se hubiese generado ya un deterioro que se podía observar desde el exterior: el repisado del suelo en la zona de la bañera, y que por eso se hiciesen las catas necesarias para poder determinar qué estaba pasando.

5.º) Corrobora que el origen del deterioro de la madera fue la constante humedad a la que fue sometida por las filtraciones de agua el que se produzca en una zona determinada de la vivienda. La afectación a las vigas no se presenta en la totalidad de la planta, ni en zonas más o menos amplias, como sería lógico si el origen estuviese en los xilófagos propios de la madera y presentes en las viviendas de esas características constructivas de la zona. La zona afectada fue la ocupada por cocina, baño y sala. Son dependencias contiguas. Y el agua proviene tanto del baño como de la cocina.

También lo advera el que sea la única planta que presenta el problema. En las demás se detectó la presencia de xilófagos característicos de estas construcciones, por lo que se optó por fumigar. Pero no había deterioro alguno en la madera. Mientras que la clase de xilófagos presentes en la planta tercera si originaron su putrefacción. Como indicó uno de los declarantes: las vigas tenían forma de canoa, el interior había desaparecido.

La conclusión es que es una afectación en una planta exclusivamente, y de una zona de esa vivienda, que coincide con los cuartos húmedos. Se excluye que fuese un problema generalizado que afectase a todo el edificio, ni siquiera a toda la planta. Hecho que casa mal con la tesis de la parte demandada y sus técnicos.

6.º) Las explicaciones dadas por los técnicos que declararon a instancia de la parte demandante, el arquitecto don Felix y el arquitecto técnico don David, fueron muy razonadas, logrando convencer al tribunal. No puede decirse los mismo de los que intervinieron a solicitud de la parte demanda. El arquitecto técnico Sr. Cayetano no tenía claramente los conocimientos técnicos necesarios para pronunciarse sobre el origen. No se cuestionan sus conocimientos como técnico de la construcción, o la corrección del trabajo de dirección de la ejecución. Pero al final se limitó a afirmar que había sustituido las vigas afectadas, pero no cuál era la causa de ese deterioro en una zona de la vivienda y solo en esa planta. El arquitecto don Eugenio fue claramente complaciente, no pudiendo dar una explicación convincente.

7.º) No se otorga mayor valor a que fuese doña Julia quien asumiese en exclusiva el coste de todas las obras. No puede interpretarse como un reconociendo de responsabilidad, en cuanto la actuación puede obedecer a distintas razones, como querer evitar el perjuicio a su arrendataria, o que se afectase al propietario de la vivienda de la planta segunda.

Conclusión de todo lo expuesto es que debe considerarse acreditado que la causa del deterioro de la madera fueron las reiteradas fugas de agua de las tuberías de la vivienda de la planta NUM005.

CUARTO.- La responsabilidad por el daño causado .- En la demanda se invocan los artículos 1100 y 1106 del Código Civil, como si se estuviese ejercitando una acción por culpa contractual. No se alude al artículo 1902 del Código Civil, regulador de la culpa extracontractual. En el recurso de apelación se alude al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto a la obligación del propietario de un espacio privativo de conservar sus elementos adecuadamente.

El tribunal considera que estamos ante un supuesto de culpa extracontractual, por cuanto no existe un vínculo contractual entre los litigantes, y la obligación legal que impone la Ley de Propiedad Horizontal se refiere a la obligación de mantenimiento, pero no a la responsabilidad por la infracción de esa obligación cuando se causan daños a terceros. La responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo (el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 del Código Civil) y otro subjetivo (la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe). Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio, aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo. Esta distinción que hace la jurisprudencia más reciente entre responsabilidad contractual y extracontractual, y el ámbito específico al que se ciñe la aplicación de la teoría de la "unidad de la culpa civil" [ SSTS 30 de mayo de 2014 (Roj: STS 2647/2014, recurso 1439/2012) y 7 de octubre de 2010 (Roj: STS 4860/2010, Recurso: 1029/2004)].

Ante las manifestaciones contenidas en la contestación a la demanda, debe resaltarse que no puede confundirse el concepto de culpa civil con el dolo civil o la intencionalidad. El concepto de culpa civil debe definirse en muchos casos como responsabilidad civil. Nuestro Código Civil, y en general la legislación civil, contempla múltiples supuestos de responsabilidad, de obligación de responder del daño causado a terceros, sin que pueda hablarse de una culpa en concepto vulgar de la palabra. Responsabilidades objetivas que impone la legislación civil, incluso por hechos de terceros, no significa necesariamente una "culpa" en el sentido vulgar de la palabra, sino en un sentido jurídico.

El que doña Julia asumiese desde el primer momento una actuación «asertiva y proactiva», como se afirma en la contestación, que desconociese lo que acontecía porque era la inquilina quien reparaba las fugas y nada le comentaba, que no pudiese conocer lo que estaba aconteciendo bajo el entarimado al tratarse de una zona oculta, o que don Victor Manuel no diese facilidades para acometer reparaciones desde el piso segundo, en nada afecta al establecimiento de la responsabilidad. Doña Julia, y hoy su causahabiente don Everardo, responden por ser propietarios del elemento (vivienda y tuberías) en las que se produjeron las fugas de agua y ocasionaron la putrefacción de la madera, convirtiendo en inhabitable la vivienda del piso segundo durante muchos meses. Es una responsabilidad vinculada a la titularidad dominical, no al mayor o menor conocimiento de lo que estaba pasando, a dejadez en las reparaciones. La actuación de don Victor Manuel obstaculizaría una rápida detección del problema (en realidad se determinó fácilmente), impidió el apuntalamiento de su vivienda, pero el daño ya estaba causado, venía de tiempo atrás, y no afectó al tiempo de reparación (ya había fallecido).

QUINTO.- El lucro cesante .- Más problemático es la procedencia de una indemnización de 7.289,77 euros, a razón de poco más de cuatrocientos euros mensuales (importe que se dice corresponde a la media de las rentas abonadas por un alquiler en esa zona para viviendas similares).

1.º) El daño es el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento y evento determinado sufre un sujeto de derecho, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o patrimonio [ SSTS 53/2021, de 4 de febrero (Roj: STS 376/2021, recurso 2495/20189)y 221/2014, de 5 de mayo (Roj: STS 2612/2014, recurso 581/2012) de Pleno]. Corresponde obviamente a la parte que demanda que un determinado daño o perjuicio le sea indemnizado la carga de la prueba de que el mismo se ha producido efectivamente. No hay en nuestro Derecho ninguna norma legal que presuma que toda negligencia en el cumplimiento de las obligaciones genera per se un daño indemnizable. Ha de acreditarse la existencia del daño y su cuantía; la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos [ SSTS 562/2021, de 26 de julio (Roj: STS 3164/2021, recurso 4882/2018); 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2576/2016, recurso 2621/2014), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5714/2015, recurso 693/2014), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4614/2014, recurso 1671/2012) y 21 de octubre de 2014 (Roj: STS 3936/2014, recurso 2152/2012), entre otras].

El hecho de que alguien se vea privado de la posibilidad de utilizar una vivienda de su propiedad podría considerarse un daño efectivo. Así se ha considerado como daño moral supuestos tales como las molestias que comporta la privación forzosa de la propia vivienda o del local en que se ejerce la actividad por la actuación de un tercero [ STS 11 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8289)], en la inquilina obligada a desalojar su vivienda por obras en solar contiguo [ STS 4 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 915)], las perturbaciones en el sueño generadas porque un vecino tiene instalados potentes focos de luz para grabaciones nocturnas [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7549/2010, recurso 790/2008), por no acabarse durante mucho tiempo las obras de una urbanización que impiden disfrutar de una piscina [ STS 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009)], cuando las reparaciones que han de realizarse son tan importantes que conlleva la necesidad del abandono de la vivienda familiar durante 219 días [ SSTS 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 8859/2012, recurso 463/2010), 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009)].

Si bien en la fundamentación jurídica se invocan preceptos de la culpa contractual, las citas de sentencias de otras audiencias parecen referirse a lucro cesante, y en el suplico de la demanda se pide la condena de la entonces demandada al pagar a la demandante la cantidad de 7.289,77 euros «por el lucro cesante generado a consecuencia de no poder ocupar su vivienda». Es decir, se pide exclusivamente por un concepto concreto: lucro cesante.

2.º) En la demanda se acude a la doctrina del lucro cesante, aludiendo a la renta media de un arrendamiento como método de valoración del daño.

Conforme al artículo 1106 del Código Civil, el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, comprendiendo dos partidas:

(a) El incremento patrimonial que el acreedor esperaba obtener, como lucro cesante positivo. El perjuicio sufrido equivale a lo que se iba a ganar si no hubiese acontecido el evento dañoso.

(b) Los gastos en los que el perjudicado no incurriría, como lucro cesante negativo. Los gastos soportados ineludiblemente (ser costes, transportes, seguros, etcétera).

Se trata de la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, bien por la disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito. Tanto en la esfera contractual como en la extracontractual.

Las ganancias o beneficios no obtenidos deben presentarse como ciertas, con una relativa consistencia. Manteniéndose para la estimación de la existencia del lucro cesante un criterio más restrictivo, o de especial rigor, cuando se trata de daño material o daño emergente; de modo que sólo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes. Debe de ser probado con una razonable verosimilitud, requiriéndose un juicio de probabilidad objetivable, particularmente en aquellos supuestos en que se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas No comprende, pues, los «sueños de fortuna» o «sueños de ganancia», sino las ganancias que probadamente se hubieran producido, de no mediar el incumplimiento imputable al deudor [ SSTS 637/2018, de 19 de noviembre (Roj: STS 3904/2018, recurso 936/2016); 484/2018 de 11 de septiembre (Roj: STS 3087/2018, recurso 1891/2015); 290/2014, de 10 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3907/2014, recurso 691/2012); 709/2013, de 20 de mayo de 2014 (Roj: STS 2086/2014, recurso 1968/2011); 681/2013, de 18 de noviembre (Roj: STS 6702/2013, recurso 1367/2011), entre otras]. Aunque se haya reconocido, aplicando criterios de probabilidad, que debe indemnizarse aquella «pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir» [artículo 9:501 de los PECL (Princºipios del Derecho Europeo de Contratos, elaborados por el «European Group on Tort Law»)].

Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante [ SSTS 637/2018, de 19 de noviembre (Roj: STS 3904/2018, recurso 936/2016) y 1119/2007, de 31 de octubre (Roj: STS 8201/2007, recurso 3537/2000)].

No obstante, debe tenerse en consideración que, frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa o ilusoria. La ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto; por lo que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso [ SSTS 76/2011, de 1 de marzo (Roj: STS 2012/2011, recurso 1911/2007); 801/2006, de 27 de julio (Roj: STS 5866/2006, recurso 4466/1999); 38/2006, de 19 de enero (Roj: STS 123/2006, recurso 3340/2000); 727/2003, de 14 de julio (Roj: STS 4957/2003, recurso 3427/1997) y 896/2002, de 26 de septiembre (Roj: STS 6203/2002, recurso 425/1997)].

Ahora bien, las dudas enervantes del reconocimiento son las que afectan a su existencia o producción, no cuando afectan al quantum, ya que, si es claro que el lucro se iba a obtener, la determinación de la posible ganancia será el resultado de la ponderación de la prueba practicada [ SSTS 631/2007, de 31 de mayo (Roj: STS 3411/2007, recurso 2671/2000) y 863/1992, de 5 de octubre (Roj: STS 7492/1992)]. La fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto [ SSTS 662/2012, de 12 de noviembre (Roj: STS 7944/2012, recurso 618/2010) y 1119/2007, de 31 de octubre (Roj: STS 8201/2007, recurso 3537/2000)]. En el mismo sentido, se establece como doctrina jurisprudencial que «Se reitera como doctrina jurisprudencial que para la fijación de la indemnización que procede por lucro cesante futuro se requiere una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, la cual debe establecerse mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso» [ SSTS 221/2012, de 9 de abril (Roj: STS 6120/2012, recurso 229/2007) y 418/2012, de 28 de junio (Roj: STS 6906/2012, recurso 2024/2009)].

3.º) En el discurrir normal de los acontecimientos, no puede sostenerse que doña Susana haya perdido de ganar los 7.289,77 euros que reclama. Esos supuestos beneficios no se presentan como ciertos, concretos y acreditados. Incluso no se sabe muy bien en qué concepto está reclamando esas rentas. El lucro cesante sería la pérdida de obtener esas rentas, si tuviese la vivienda arrendada, en disposición de ser arrendada o se arrendase una vez superadas las obras. La vivienda estaba vacía cuando se apuntaló, pues don Victor Manuel estaba ingresado en un centro hospitalario, era su vivienda habitual y no se destinaba al arriendo. No consta, ni se aduce, que doña Susana hubiese arrendado la vivienda a terceros con posterioridad a marzo de 2019, o cuando menos la publicitase con ese destino. No hay ninguna renta no obtenida, porque nunca se destinó al inquilinato. Se trataría ese lucro cesante de unas supuestas ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes.

Como se indicó, aunque en la demanda se solicita la condena al pago de los 7.289,77 euros «por el lucro cesante generado», parece darse por sentada su procedencia, como una suerte de daño moral o sanción por no poder utilizar la vivienda, que no es lo solicitado.

4.º) El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la congruencia de las sentencias, establece que «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Para la jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso, teniendo en cuenta el «petitum» [petición] y la «causa petendi» [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación. La incongruencia se produce cuando se altera la causa de pedir.

El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218. La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» [ SSTS 484/2022, de 15 de junio (Roj: STS 2338/2022, recurso 3577/2020); 24 de octubre de 2012 (Roj: STS 8024/2012, recurso 1807/2008), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012, recurso 169/2009)].

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ SSTS 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi"...» ( sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994).

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito [ SSTS 603/2022, de 14 de septiembre (Roj: STS 3260/2022, recurso 896/2019); 589/2022, de 27 de julio (Roj: STS 3224/2022, recurso 4179/2018) de Pleno; 488/2022, de 21 de junio (Roj: STS 2459/2022, recurso 4138/2019); 484/2022, de 15 de junio (Roj: STS 2338/2022, recurso 3577/2020); 751/2021, de 2 de noviembre (Roj: STS 3968/2021, recurso 4909/2018), entre otras].

Solicitada la indemnización expresamente «por el lucro cesante generado», como se recoge textualmente en el suplico, no puede el tribunal concederla por otro concepto, pues incurriría en incongruencia fuera de lo pedido. Por lo que, descartado que proceda indemnizar por lucro cesante, al no haberse acreditado la pérdida de ninguna renta arrendaticia (más allá de la hipotética posibilidad de arrendar) se impone la desestimación de la demanda. Por lo que debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, aunque por otros motivos.

SEXTO.- Costas .- Pese a la desestimación de la demanda por una cuestión de técnica jurídica, teniendo en consideración que existió una privación temporal del uso de una propiedad, que no se puede afirmar que no exista daño, se considera que concurren serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas en ambas instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Revocándose la imposición de las costas de primera instancia, conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.