Sentencia Civil 428/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 226/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.-La sentencia de 10 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, resuelve acordando el divorcio del matrimonio entre DOÑA Josefina y DON Edmundo, siendo ambos cónyuges médicos que tienen dos hijos, Jacinto de 17 años que padece DIRECCION000, y Jesús que al tiempo de esta resolución tiene 15 años. En los términos transcritos en los antecedentes, la sentencia acuerda la patria potestad compartida, pero otorga la guarda y custodia a la madre, sin régimen de visitas en favor del padre, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre de 650€ para el hijo mayor y 450€ para el más pequeño, con gastos extraordinarios por mitad, y una pensión compensatoria de 500€ en favor de la madre por tiempo de un año, resolviendo sin imposición de costas.

2.- Recurre en apelación DON Edmundo que tan solo discute la pensión compensatoria fijada, que estima improcedente, asumiendo el resto de las decisiones de la instancia.

3.- También recurre la madre DOÑA Josefina, que solicita la atribución en exclusiva de la patria potestad, sosteniendo que, entre periciales, testigos-peritos y documentos, hay en autos hasta siete informes que ponen de manifiesto que la patria potestad debe ser ejercida en exclusiva por la madre. Mantiene que lo procedente es una pensión de alimentos de 1.200€ para el hijo mayor, y 750€ para el menor, reclamando también una pensión compensatoria de 1.000€ y por tiempo indefinido.

4.- El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de instancia en todo lo que se corresponde con lo resuelto sobre los menores

SEGUNDO.- Sobre la suspensión o privación de la patria potestad.

5.- Hacemos ver que la sentencia cuya modificación se pide no privó ni suspendió la patria potestad del padre sobre los menores. Se limitó a hacer una atribución del régimen de guarda y custodia en favor de la madre, y aunque no lo dijese, en términos que son de exclusividad, dado que no se fijó régimen de vistas en favor del padre, lo que ha sido consentido por el padre. Consideramos que el padre es consciente de que los hijos, al menos en este momento, no quieren tener trato con él, y se trata de una posición sostenida. Son hijos de 17 y 15 años, por lo que su opinión es muy relevante, y no resulta factible imponerles una relación que en este momento claramente rechazan.

6.- No se nos esconde que la atribución en exclusiva de la guarda y custodia, sin posibilidad de régimen de vistas, desde el punto de vista práctico es una situación muy similar a la privación/suspensión de la patria potestad. Sabemos que la suspensión y hasta la privación de la patria potestad, no son incompatibles con el ejercicio del derecho de visitas, como se encarga de recordar nuestro TS citando tanto los artículos 170 del código civil, como en concreto el artículo 160 del mismo texto legal, en el que también se prevé que no se impidan sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. Insistimos en que, en el caso, no hay cuestión acerca de la no fijación en favor del padre de un régimen de visitas para con los hijos menores.

7.- Tanto en sentencias como en autos de inadmisión, nuestro TS viene resolviendo la materia con cita de "La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, que hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, en el siguiente sentido:

"1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )"

"3.- A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

"Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo .)"

... A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho.

1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad.

Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta.

La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paternofiliales, - lo que exige el interés del menor es esa privación.

2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.

No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC ).

Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro".

8.- Recordamos que el tenor del artículo 156 del código civil nos dice que "Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.

Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años". Como señala la doctrina más autorizada, a falta de una precisión más concreta en el artículo 156 CC, podría pensarse que la atribución exclusiva de la patria potestad, en este caso a la madre, solo afectaría al poder de decisión respecto a las cuestiones de los menores, pero consideramos que de facto una suspensión de la patria potestad durante el tiempo de suspensión nos lleva a las mismas consecuencias. El progenitor privado del ejercicio tampoco podrá representar al menor ni administrar sus bienes. Así pues, solo mantendría el derecho/deber de alimentarlo y relacionarse con él, si es que es procedente el régimen de visitas en función de las circunstancias del caso, y en nuestro supuesto, las visitas están suspendidas.

TERCERO.- Resolución del caso concreto.

9.- No creemos adecuado acordar la privación de la patria potestad del padre, cuando no conocemos los detalles de la investigación penal. Pero estimamos conveniente amparar que la madre no tenga que consultar las cuestiones que afectan a los menores, al menos durante el tiempo en que dure la tramitación de la causa penal, y siempre con el máximo de dos años que establece el artículo 156 del código civil en su actual redacción. No es necesario insistir mucho sobre los problemas de relación del padre con los hijos, que han dado lugar a que ambos no quieran mantener relación alguna con él, lo que ha determinado la no fijación de un régimen de visitas en su favor, y debe generar, además, que quien ejerce en exclusiva la guarda y custodia, no tenga que acudir a los tribunales para resolver eventuales desacuerdos. Destacamos que parece difícil que un niño con DIRECCION000 sea capaz de ser manipulado, y que no sea detectada la manipulación por los profesionales que han terminado informando sobre las relaciones del grupo familiar.

10.- Sabemos que se sigue procedimiento penal contra el padre, y entendemos que no solo por posible maltrato hacia la madre, sino también respecto de los hijos, con un último incidente en el que parece que fueron los responsables del centro escolar quienes terminaron denunciando la situación. Por supuesto, reiteramos que en nada afecta lo que resolvamos en este procedimiento, para la decisión que tomen en su día los tribunales penales, ejerciendo su jurisdicción con carácter preferente, sin olvidar que, en este procedimiento civil, el Ministerio Fiscal no ha solicitado la privación de la patria potestad.

11.- Pero en el recurso, de manera muy directa la madre pregunta qué tiene que ocurrir para que los tribunales resolvamos con la privación de la patria potestad, puesto que ha habido situaciones de violencia física y psíquica que además afectaron a un menor con capacidad diferenciada, y con afección en un 67%. Entendemos que los indicios no deben dar lugar a la privación de la patria potestad, pero sí a su suspensión, al menos hasta que la causa penal termine, y siempre con el límite de dos años del artículo 156 del código civil. Apreciamos indicios de una reiterada situación de trato riguroso y, en ocasiones, con episodios de trato inaceptable por el padre, lo que nos conduce a considerar que hay "causa que entorpece gravemente el ejercicio de la patria potestad", por lo que, en los términos expuestos, estimaremos parcialmente el recurso de la madre.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

12.- La madre había solicitado unas pensiones de alimentos por importe de 1.200€ para el hijo mayor con necesidad de apoyos, y 750€ para el más pequeño, y lo concedido han sido 650€ y 500€ respectivamente. Es sabido que la obligación de alimentos debe ser proporcional a las necesidades de quien lo solicita y a la capacidad del obligado.

13.- Hemos expuesto que ambos progenitores son médicos, siendo clara la mayor capacidad económica del padre sobre la madre. La madre desarrolla en la actualidad un trabajo de pediatra de tres horas al día, retribuidos con unos ingresos medios netos de 1.666€, aunque con gastos de desplazamiento a Malpica, mientras que los ingresos medios del padre están en el entorno de los 4.166€ netos, siempre en doce meses, y también con gastos de desplazamiento, aunque menores. Estas cifras las extraemos de la última de las declaraciones de la renta aportadas para el ejercicio 2020 (ingresos medios netos de unos 50.000€ para el padre y 20.000€ para la madre) teniendo en cuenta la base imponible liquidable, y la cuota resultante, y al margen de devoluciones. No son las cifras que manejaban los interesados, pues en su demanda, la madre afirmaba ingresos medios del padre de 5.676€, y en el recurso de 5.324€, mientras que el padre llegó a sostener unos ingresos medios de la madre de 1.900€. Es importante hacer ver que no se ha discutido sobre la atribución a la madre del uso y disfrute de la vivienda familiar, que resulta ser vivienda con jardín en la URBANIZACION000 de DIRECCION001, y que de la documentación obrante en autos (folio 333) resulta que pertenece por mitad a doña Marcelina (entendemos que es la abuela materna), siendo los progenitores propietarios en un 25% cada uno, por lo que el padre también contribuye en esa proporción a los gastos de vivienda.

14.- De los dos parámetros a tener en cuenta, necesidades de los alimentados y capacidades de los obligados, es más determinante la capacidad económica de los obligados, pues finalmente es una obviedad que, en la mayor parte de los casos, las familias terminan teniendo las necesidades que pueden permitirse. Igualmente, sabemos que, como consecuencia de la ruptura de la vida en común, es necesario hacer de una única economía, dos diferenciadas, por lo que la capacidad final del grupo se resiente, y se genera cierta pérdida del nivel de vida.

15.- En el caso, se ha olvidado valorar la contribución del padre con vivienda. En el escrito de demanda y posteriormente se hace un desglose tan exhaustivo de gastos por la madre, que en ocasiones incluye conceptos como mascarillas, o tiene en cuenta clases de vela, música, skate, golf, y otros, que no siempre será posible mantener, al margen de que resulten ser actividades muy adecuadas para los hijos, y en especial para Jacinto, por sus necesidades especiales y la conveniencia de la rutina, y sin que desde luego, podamos tener en cuenta gastos de ropa e higiene fijados al alza en 1.000€.

16.- Estimamos adecuado subir la cuantía de contribución del padre a la cifra de 800€ mensuales para el hijo mayor con necesidad de apoyos, manteniendo los 500€ fijados para el hijo menor, de manera que estando cubiertas las necesidades de vivienda, y sin perjuicio de los gastos de mantenimiento, se estiman cuantías más ajustadas en la valoración del caso concreto.

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria.

17.- El padre discute una pensión compensatoria que fijada en 500€ por un año, suponen 6.000€, lo que no parece una cuantía elevada. La madre insiste en reclamar 1.000€ mensuales y de manera indefinida, lo que, como veremos, está fuera de toda proporción.

18.- Partimos de que ambos progenitores son médicos, y que los ingresos del padre son claramente superiores, aunque en modo alguno en la proporción de cinco a uno que la madre intentó defender en su demanda inicial. Sea como fuere, la pensión está destinada a mitigar el desequilibrio, y la sostenida situación de mayor dedicación de la madre a la familia, en especial con el hijo necesitado de apoyos, lo que dio lugar a que durante unos doce años (entre el 2006 y el 2018), la madre decidiese no trabajar para dedicarse a la familia, aunque en los últimos años y tras unos cursos realizados en Madrid y en los que en ocasiones era acompañada por el padre, la madre está pudiendo ejercer como pediatra en Malpica, con horarios restringidos, pero que le obligan al desplazamiento. Debemos tener en cuenta también que, en el caso, la especial dedicación a la familia se prolongará en el tiempo, atendidas las necesidades del hijo mayor.

19.- Se dan las condiciones para el reconocimiento de una pensión compensatoria, aunque tengamos en cuenta algunas alegaciones del padre exponiendo que la madre ha conseguido ahorrar algún dinero en estos años, mientras que era de su cuenta corriente de la que se disponía para todos los gastos familiares, sin que conste que él haya ahorrado capital alguno. En todo caso, es constante la jurisprudencia que recuerda que la pensión compensatoria no es mecanismo de igualación de capacidades económicas dispares. Coincidiendo ambos progenitores en cuanto a su profesión de médicos, aunque valoremos las situaciones descritas, la sala entiende que está correctamente fijada una cuantía de pensión compensatoria de 500€ al mes, pero la elevaremos por tiempo de contribución hasta los tres años, tiempo en el que ambas partes habrán de acomodarse a la nueva situación, también económica, derivada de la ruptura de la vida en común.

Sexto.-Costas y depósito.

20.- Atendida la materia, no hay razones para un especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

21.-Procede la devolución a la apelante del depósito constituido para formalizar el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª de la LOPJ, acordando la pérdida del constituido por DON Edmundo, que ha visto desestimado su recurso.