Sentencia Civil 449/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 94/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- La sentencia de 27 de enero de 2022 resolvió el divorcio entre DOÑA Lucía y DON Santos, quienes al tiempo de la demanda cuentan con dos hijas, Ofelia que nacida el NUM000 de 2001 tiene en la actualidad 21 años, y Manuela que, nacida el NUM001 de 2006, cumplirá después del verano 17 años. La sentencia fijó un régimen progresivo con el fin de retomar las relaciones paternofiliales del padre con la hija menor, que se iniciaba con un periodo de tres meses en sábados alternos desde las 11:00 a las 20:00 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno, estableciendo una pensión de alimentos por importe de 250€ mensuales y con gastos extraordinarios por mitad previa consulta y justificación. Explicó Que las medidas expuestas habían sido fruto del acuerdo parcial entre las partes que recogió.

2.- Se mantuvo el desacuerdo respecto de la pensión de alimentos solicitada por la actora en favor de la hija mayor de edad Ofelia, afirmando la sentencia que de la declaración de Ofelia dedujo que su relación con el padre era nula, y que fue ella quien decidió voluntariamente cortar toda relación, decidiendo cambiar de teléfono desde el verano del año 2020, habiendo transcurrido entonces 2 años, por lo que considerando que se trataba de una decisión voluntaria de la hija, con cita de la STS de 19 de febrero de 2019 resolvió que no procedía fijar alimentos en su favor. Con fecha 15 de marzo de 2022, se dictó un auto rechazando la aclaración y complemento de sentencia solicitada por doña Lucía respecto de la atribución de uso y disfrute de viviendas de las que al parecer venían haciendo uso los progenitores, usando cada uno de una de las dos viviendas, entendiendo que no correspondía ninguna decisión que no fuese sobre la que había sido vivienda conyugal, así como que lo correspondiente al momento en que debía comenzar a producir efecto lo acordado sobre los gastos extraordinarios y la pensión de alimentos, no exigía aclaración alguna.

3- DOÑA Lucía interpuso recurso de apelación manteniendo un error en la apreciación y valoración de la prueba, y una incorrecta aplicación de la normativa y jurisprudencia en torno al artículo 92 del Código Civil, así como de la Ley Orgánica de protección del menor. Un primer motivo, denuncia que no se han tenido en cuenta los deseos, sentimientos y opiniones de la menor, que en la exploración judicial hizo ver que no quería tener relación con su padre, en quien no confía, dejando de ir a consultas psicológicas donde iban juntos para no verle, teniendo que acudir a servicios de urgencias en reiteradas ocasiones por la ansiedad y angustia que le provocaba el intento de cumplimiento continuado de las visitas, de manera que la rotunda oposición de la menor, determina que lo decidido sea contrario a sus intereses prioritarios, y atendida su edad, no es viable imponerle un régimen de visitas que no quiere, solicitando que se deje al libre acuerdo de la menor con el padre la forma de relación. En segundo lugar, solicita que se fije una pensión de alimentos de otros 250€ iguales en favor de la hija mayor de edad, entendiendo que el criterio del Tribunal Supremo es que la falta de relación sea imputable a los hijos mayores de edad beneficiarios de la pensión de alimentos. Explica que, en el interrogatorio de Ofelia, mantuvo que el padre la tacha de causante de todos los problemas del matrimonio, siendo insultada y humillada, y habiendo tenido que acudir al psiquiatra, como acreditaron con el documento nº 20, y siendo Ofelia persona tenaz, comprometida y responsable, no es ella quien haya humillado o faltado al respeto a su padre, ni en público, ni en privado, considerando que estamos en presencia de un padre irresponsable y ausente de la vida de las hijas. En tercer lugar, se solicita la atribución expresa del domicilio familiar en favor de la madre, que continuará haciéndose cargo del préstamo hipotecario, gastos, impuestos y tributos correspondiente a la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 en DIRECCION000, debiendo el demandado ocuparse del crédito hipotecario, gastos y tributos de la otra vivienda en CALLE001, lo que no tuvo respuesta en el auto de complemento de sentencia. En cuarto lugar, solicita que se concreten como gastos extraordinarios, las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conveniencia, y las actividades extraescolares necesarias para el desarrollo integral de la menor, así como los gastos médicos terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad Social y los necesarios para su recuperación, para el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia, gafas no cubiertas por la Seguridad Social, viajes de estudios, gastos de obtención del carnet de conducir, y gastos de clases y material para el aprendizaje de idiomas.

4.- En el escrito de oposición, el padre sostiene que con motivo de las desavenencias matrimoniales fue cuando la madre de alguna manera comenzó a separarle de sus hijas, recordando que incluso él se había quedado viviendo con la hija menor y los abuelos maternos cuando la madre viajó un tiempo con la mayor a Nueva York en búsqueda de posibilidades de estudio y formación, no constando un desencadenante de la mala relación del padre con la hija, salvo malos entendidos sobre qué asignaturas optativas escoger (las dos hijas se dice que son niñas de altas capacidades) o desacuerdos acerca de seguir o no acudiendo al psicólogo que trataba a padre e hija y donde se veían, para después poner una demanda por desacuerdos para que la menor fuese a tratamiento en el SERGAS, resuelto atendiendo a la edad a valorar desde el consentimiento sanitario. Sostiene, en fin, que la madre ha hecho lo necesario para separarlos, trasladando las diferencias económicas, o informaciones inexactas sobre qué gastos estaba el padre en disposición de asumir, y considerando que el juez acertó al imponer un régimen progresivo.

Sobre la hija mayor de edad, el padre considera que no existe incidente desencadenante, ni mal trato público o privado, sino que las malas relaciones se inician tras irse la hija a trabajar un verano siendo menor, con únicas explicaciones en una testifical que se caracteriza por su frialdad, para después poner de manifiesto que la decisión de no tratarse con su padre fue finalmente suya, negando la influencia de la madre, de manera que también acertó el juez de instancia a la hora de resolver que era un decisión unilateral de la hija.

Sobre las viviendas, expone que habían llegado al acuerdo de ocupar cada uno, una, razón por la cual nada se discutió ante el juez, en un matrimonio con separación de bienes desde el año 2013, por lo que no correspondía pronunciamiento sobre vivienda conyugal sobre la que no hubo debate porque existía acuerdo.

Sobre gastos extraordinarios, igualmente no hubo debate, porque existía acuerdo, por lo que de manera semejante a cuando hay convenio regulador, debe estarse a lo pactado y a la regulación que en cada caso resulte, teniendo además en cuenta los problemas económicos del padre, que ha solicitado un concurso de acreedores con búsqueda de la aplicación de la ley de segunda oportunidad.

5.- Por auto de fecha 3 de abril de 2022 acordamos unir los distintos documentos que las partes habían aportado con sus escritos de recurso y oposición, pero no dimos lugar a la prueba psicosocial solicitada para resolver respecto del régimen de visitas de la menor, al ser claro lo decidido a pesar de su oposición. Acordamos una nueva exploración de la menor para preservar su derecho a ser oída tras el tiempo transcurrido, con auto que no fue recurrido y ganó firmeza. Tras aportarse nuevos documentos, dimos un traslado a las partes por escrito, resultando que el padre solicita el sometimiento obligatorio del grupo familiar a terapia familiar, o al menos en cuanto a la hija menor y su padre.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas obligatorio. Menor de 16 años. Negativa absoluta

6.- El estudio de los autos, de la vista y de la documentación aportada, no permite descubrir que haya habido incidentes de gravedad desencadenantes de la sólida postura de las hijas de no mantener relación alguna con el padre. No descubrimos incidentes concretos de los que sea responsable el padre, pero tampoco circunstancias suficientes para llegar a la conclusión inequívoca de que ha sido la influencia de la madre la que ha originado esa falta de relación. Sorprende que en su momento la madre no tuviese problema alguno en dejar a la menor viviendo con su padre y con la familia materna, mientras viajaba un tiempo con la hija mayor a Nueva York revisando alternativas pare su formación, pues no parece posible que entonces fuesen malas las relaciones. También sorprende que la hija menor estudiase en el mismo centro donde el padre es profesor, y entonces se iniciase una mala relación que hacía que no hubiese siquiera trato en el colegio, con posterior cambio a centro especial en DIRECCION001 del que nos habló la menor, de carácter público y producto de una beca, donde al parecer también cursó estudios la hija mayor, siendo explicables los colegios públicos y becas ante las dificultades económicas que dan lugar a un concurso de acreedores de persona física solicitado por el padre. Sea como fuere, no podemos dejar de tener en cuenta que las malas relaciones se extienden a la relación del padre con ambas hijas. Pero en cuanto a la hija menor, se han aportado intentos de acercamiento y conversaciones por WhatsApp expresivas de la manera en que, poco a poco la hija menor se va distanciando del padre, desde las relaciones normales, pasando por respuestas claramente evasivas, y hasta la falta absoluta de respuesta, a pesar de los intentos del padre, casi persecutorios, pero siempre cariñosos y respetuosos al menos en esas conversaciones.

7.- Hemos comprobado que la voluntad de la hija de casi 17 años, se mantiene inalterable, y no resta ya tiempo para imponerle ninguna relación de carácter obligatorio con posibilidades de éxito antes de que sea mayor de edad, con el pleno convencimiento de que sentar la obligación e imponerla, no haría más que ahondar en las diferencias, cerrando todas las posibilidades de reconciliación futura, si es que existen, lo que sería siempre perjudicial para la propia menor, y finalmente incluso para los objetivos del padre.

8.- Consideramos que el padre es plenamente consciente cuando a última hora nos ha solicitado que resolvamos la fijación de un régimen de terapia obligatoria, que por el mismo carácter de imposición, actualmente consideramos también inviable, por lo que el recurso de la madre solicitando que el eventual régimen de relación quede al libre acuerdo entre padre e hija, debe ser estimado, con la perspectiva que nos ofrece la nueva revisión del caso y el transcurso del tiempo sobre lo decidido en su momento por el juez de instancia.

TERCERO.-Alimentos del mayor de edad. Falta de relación imputable al hijo exclusivamente.

9.- En nuestra SAP de A Coruña nº 585/2022 de 20 de septiembre, recordamos la jurisprudencia sobre la materia, haciende ver que "Mucho más controvertida es la permanencia de la obligación de alimentos respecto del hijo mayor de edad que no tiene relación alguna con el padre en principio obligado a prestarlos. Pero sobre el particular, es clara la jurisprudencia de nuestro TS que en la STS de 19 de febrero de 2019 , tras la cita de normas de las normas de desheredación y atendiendo incluso a la regulación de la materia en el derecho civil catalán termina explicando que "6.- Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta.

Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del artículo 154 del CC , en relación con el artículo 853 del CC ).

Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.

El CC Cat. ( arts. 237-13) prevé como el Código Civil que la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación.

Lo que sucede es que, como hemos expuesto anteriormente, entre las causas de desheredación contempla (arts. 451-17 e) "La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario".

Causa ésta que el Código Civil no recoge.

Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el art. 853 del Código Civil por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos.

La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ; y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

"Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

"Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ."

La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat.

Como algún tribunal provincial ha afirmado "cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales".

Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada.

Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.

Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.

Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos , han desestimado la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017 , entre otras.)".

10.- En nuestra valoración del caso concreto, antes hemos expuesto que no hemos encontrado un incidente desencadenante de la mala relación de las hijas con el padre, y ni siquiera una conducta sostenida que haga explicable esa negativa absoluta a la relación con el progenitor, que no obstante es postura persistente en ambas hijas.

11.- Tampoco podamos asegurar que es producto de la influencia de la madre, aunque apreciemos indicios de que los problemas económicos del matrimonio han podido influir en las expectativas de las hijas y la madre acerca de las posibilidades de invertir en la formación de las niñas.

12.- Sí contamos con la posibilidad de interpretar lo que al respecto contestó la hija mayor de edad en la prueba testifical. Coincidimos plenamente con el juzgador de instancia en su valoración de que es la hija mayor la que de manera reiterada, unilateral y al menos de momento seriamente sostenida, ha decidido romper totalmente sus relaciones con el padre, sin una causa claramente determinante que lo justifique, al menos de esa manera absoluta, por lo que consideramos que, al menos actualmente, la situación es imputable de manera principal y relevante a la hija mayor de edad, que no puede exigir a través de la madre, que se le apoye económicamente en función de unas razones de solidaridad familiar que ha decidido romper de manera definitiva, por lo que el recurso debe ser desestimado. Estimamos que aunque Ofelia es todavía joven, pero su postura de decidir no tratarse con el padre, se mantiene ya por tiempo muy dilatado y de manera muy firme, coincidiendo en definitiva con la apreciación y valoración que de la situación obtuvo el juez de instancia, por lo que no hay automatismo en la decisión, y sí una ponderación acertada de lo actuado, siendo plenamente conscientes de que ello traslada a la madre la carga de ayudar en solitario a la hija mayor de edad, si no surge iniciativa puramente voluntaria del padre de contribuir.

CUARTO.- Sobre la concreción de la atribución del uso y gastos de las viviendas del matrimonio. Desestimación.

13.- Es claro que en la vista del juicio en primera instancia no hubo debate sobre atribución en uso de la vivienda familiar, porque sobre ello existía acuerdo entre las partes. Las circunstancias relacionadas con las obligaciones de mantenimiento de las viviendas de ambos progenitores y copropietarios, con régimen de separación de bienes, no son cuestiones sobre las que, a falta de acuerdo, deba resolverse en el pleito matrimonial, pues se salen de lo relacionado con el artículo 96.

QUINTO.- Mayor concreción de los gastos extraordinarios, tras lo que fue un acuerdo previo. Desestimación.

14.- De igual manera, no hubo debate sobre una mejor concreción de qué posibles gastos futuros debían ser reconocidos desde el inicio como gastos extraordinarios existiendo un acuerdo genérico sobre su contribución por mitad. Se pretende alterar el acuerdo genérico con la excusa de una mejor concreción en apelación, lo que en parte ya se intentó con una búsqueda de complemento de sentencia que fue correctamente desestimada. El intento en apelación es una forma inadecuada de reanudar el debate sobre lo que por acuerdo quedó pactado, lo que resulta ser manifiestamente improcedente. En caso de desacuerdo, las partes habrán de estar y pasar por la doctrina jurisprudencial surgida al resolver cuando procede aplicar el artículo 776.4º de la LEC, cuando se plantean incidentes para declarar el carácter de extraordinario de determinados gastos que siendo imprevisibles, y previa consulta con la otra parte, deben originar que se declare la obligación de contribuir a su levantamiento, también en función de las capacidades de las partes, por lo que igualmente el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Costas y depósito.

15.- Atendida la naturaleza de la materia, no haremos especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias, lo que ya fue pronunciamiento de la sentencia de instancia no recurrido, y ahora corresponde resolver de igual manera, también ante la estimación parcial del recurso de la madre, y de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC.

16.- Procede la devolución a la apelante del depósito eventualmente realizado para formalizar el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ.