Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, de 16 de Junio de 2006

^{A N T E C E D E N T E S D E H E C H O}

^{PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 25 de octubre de 2005, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la procuradora doña Patricia Berea Ruiz en nombre y representación de DIRECCION000 de A Coruña, contra Olga, y que debo condenar y condeno a Olga a desmontar el cubrimiento o tejadillo instalado en el patio posterior de la vivienda de su propiedad ubicada en el piso 2º derecha del inmueble número 12 de la Plaza de Pontevedra, reponiendo el mencionado patio al estado que tenía con anterioridad a la instalación del tejadillo. Con imposición de las costas causadas a la parte demandada".}

^{SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Olga, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por la Comunidad de Propietarios escrito de oposición. Con oficio de fecha 25 de enero de 2006 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.}

^{TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 8 de febrero de 2006 , fueron turnadas a esta Sección. Entregadas el 16 de febrero de 2006 se registraron bajo el número 91/2006, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el Procurador don José-María Moreda Allegue en nombre y representación de doña Olga, en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la Procuradora doña Patricia Berea Ruiz, en nombre y representación de " DIRECCION000" de La Coruña, en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 21 de marzo de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 13 de junio de 2006.}

^{CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA .}

^{F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O}

^{PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los de la sentencia apelada.}

^{SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:}

^{1º.- Doña Olga es propietaria de la vivienda señalada como derecha de la planta segunda del edificio número NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad. Por la parte trasera se forma a nivel de la indicada planta la meseta del patio de luces interior, teniendo esta vivienda asignado el uso y disfrute exclusivo de la mitad de dicha terraza, que está separada de la zona correspondiente a otra vivienda por un murete divisorio.}

^{2º.- En fecha no determinada, pero comprendida entre 1987 y 1992, se procedió a instalar en el patio de luces un tejadillo formado por un armazón de aluminio lacado y recubierto de planchas de metacrilato traslúcido, apoyada sobre pies derechos, que parte de encima de la ventana de la propia vivienda, hasta llegar al nivel de la parte superior del murete divisorio, y cuyas dimensiones exactas no consta, si bien se observa que ocupa unos dos tercios de la zona asignada a esta vivienda.}

^{3º.- En junta de propietarios de la comunidad en división horizontal celebrada el 21 de octubre de 1993, en el apartado de ruegos y preguntas, se puso de manifiesto que la propietaria del piso segundo derecha "ha instalado un tejado en patio de lo que lo cubre en su totalidad, lo cual no está facultado ni permitido. Se acuerda por unanimidad que el Administrador le envíe un requerimiento dándole un plazo para quitarlo. En la junta celebrada el 14 de diciembre de 1995, con ocasión de decidir sobre la solicitud formulada por doña Olga para que se le autorizase a cerrar otra terraza, además de denegar tal pretensión, se acordó por mayoría que la Comunidad demandase para que se retirara el tejadillo. En la junta celebrada el 11 de junio de 1997, en ruegos y preguntas se volvió a reiterar que el tejadillo aún seguía instalado, se instó que se iniciase la vía judicial cuanto antes. En junta celebrada el 16 de diciembre de 1997, en el punto séptimo se informa que no se demandó a la propietaria del piso segundo derecha por no haber fondos suficientes en la comunidad. El 21 de diciembre de 1998 se celebró otra junta de propietarios donde se vuelve a plantear la cuestión. Por último, en la junta celebrada el 18 de diciembre de 2003 se vuelve a acordar acudir a la vía judicial.}

^{4º.- La Comunidad de Propietarios mencionada dedujo la demanda origen de las actuaciones que ahora se revisan, solicitando que se declarase que el patio de luces era un elemento común del inmueble, debiendo proceder doña Olga a la retirada del tejadillo. La demandada se opuso, y tras la audiencia previa se dictó sentencia estimando la demanda con costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que se alza ésta.}

^{TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una consideración previa. La jurisprudencia, a efectos civiles, conforme a lo establecido en el artículo 1.6º del Código Civil , es la doctrina reiterada, en al menos dos sentencias, establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre la correcta interpretación y aplicación de la Ley u otra fuente del Derecho, en casos idénticos, que recogen el criterio o doctrina de dicho Alto Tribunal en esa materia [Ts. 29 de noviembre de 2002 y 15 de diciembre de 1998 ; por lo que las sentencias dictadas por las Audiencias no constituyen propiamente jurisprudencia [Ts. 9 de noviembre de 1998 , 21 de octubre de 1998 , 20 de diciembre de 1997 , 16 de septiembre de 1997 , 15 de octubre de 1996 , 11 de octubre de 1994 , 21 de octubre de 1992 , 11 de junio de 1991 , entre otras muchas]. Todo ello pese a que el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil llegue a utilizar la expresión "jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales". Se hace esta observación porque en el recurso se invocan reiteradas resoluciones de las Audiencias Provinciales, omitiendo que el criterio doctrinal que puedan sostener, sin duda digno de consideración, no constituye jurisprudencia, y por lo tanto no vincula a este Tribunal, ni puede considerase como una fuente del ordenamiento jurídico a los efectos del artículo 1º del Código Civil .}

^{CUARTO.- Intentando poner orden en los reiterativos argumentos del extenso escrito, en el primer motivo del recurso de apelación formulado por doña Olga se alude a que conforme a los estatutos de la comunidad tiene atribuido el uso y disfrute exclusivo del patio de luces, con la única limitación de no tapar los lucernarios ni la ventilación, y que la obra realizada no tapa los lucernarios ni afecta a la ventilación, por lo que debe considerarse como una obra autorizada por los estatutos. El motivo no puede ser estimado.}

^{Según se deduce de la descripción de la vivienda que se realiza en la escritura de compraventa (folio 72) la misma linda con los patios de luces, por lo que no están incluidos dentro de la propiedad privativa, ni en la superficie se incluyen, por lo que son elementos comunes. Es cierto que en la cláusula h) de los estatutos de la comunidad se establece que «los propietarios de los pisos ... tienen el derecho de uso y disfrute como terraza de la porción de patio que con ellos colinda, independizada cada una de dichas porciones por medio de tabiques, quedando obligados los usuarios a mantenerlas en perfectas condiciones de limpieza y quedando prohibido tapar los lucernarios y ventilación», pero debe significarse que lo que se está atribuyen es el uso y disfrute de la terraza o meseta que se forma a nivel del suelo en los patios de luces, no "el patio de luces" como se aduce erróneamente por la recurrente. Y además ha de usarlo "como terraza". Y la instalación de un tejadillo de semejantes dimensiones en modo alguno supone usarlo como terraza. Por lo que el estatuto de la comunidad no autoriza a la apelante para la instalación realizada, ni basta que no incurra en ninguna de las prohibiciones mencionadas en el estatuto.}

^{La doctrina jurisprudencial ha establecido sistemáticamente que el cierre o cubrición de espacios diáfanos, como son los que se forman a nivel del suelo del patio de luces, balconadas o terrazas de las últimas plantas de los inmuebles, suponen la realización de obras que requieren el consentimiento unánime de todos los miembros que formen la junta de propietarios del edificio [ Ts. 3 de febrero de 1994 , 16 de julio de 1992 , 23 de marzo de 1992 , 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1990) y 3 de julio de 1989, entre otras muchas].}

^{Si los espacios sobre los que se realiza la obra tienen la consideración de elementos comunes, aun cuando por su situación se haya adjudicado su uso en exclusiva a uno de los espacios privativos, la realización de las obras está prohibida por lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 7-1 de la Ley de Propiedad Horizontal , que prohíbe tajantemente la realización de cualquier alteración en el inmueble distintas del espacio privativo de cada comunero (Ts. 24 de febrero de 1.996,, hasta el punto de que las reparaciones urgentes debe comunicárselas al administrador. Por ello para la realización de este tipo de obras se requiere siempre el previo consentimiento unánime de todos los comuneros, conforme a la norma primera del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto afectan al título constitutivo de la Comunidad, según establece el artículo 12 de la misma Ley [Ts. 13 de marzo de 1981, 9 de enero de 1984 , 3 de julio de 1989 10 de julio de 1991, 22 de julio de 1999 , y 13 de septiembre de 2002 , entre otras muchas].}

^{QUINTO.- También se alude a que lo colocado es un mero cubretendal, que no causa perjuicios a los demás vecinos. El motivo no puede ser estimado.}

^{La primera cuestión que debe aclararse es que no es cierto que estemos en presencia de un "cubretendal", por lo que la premisa del argumento es errónea, lo que conduce a que también lo sea la conclusión. Por "cubretendal" se entiende una estructura de vidrio plástico (normalmente policarbonatos), transparente o traslúcido, con un pequeño armazón de aluminio, anclada a la pared exterior del patio de luces, que se superpone al tendal o tendedero, teniendo unas dimensiones similares a éste, y practicable. Tal aditamento tiene la finalidad de proteger la ropa colgada a secar de las inclemencias del tiempo, y facilitar así su secado. Instalación que se ha vuelto común y usual en estas latitudes, por la pluviosidad del clima. Es una forma práctica y cómoda de sustituir los plásticos o hules que se usaban para ese mismo menester, y que presentaban graves inconvenientes (acumulación de suciedad, bolsas de agua cuando llovía, difícil manejabilidad, sujeción deficiente, etcétera). Para cubrir el tendal, se colocan por debajo del alfeizar de la ventana, de tal forma que en nada molestan a los demás usuarios del patio. Este tipo de accesorios vienen siendo admitidos en los inmuebles en propiedad horizontal, incluso sin consultar previamente con la Junta de Propietarios, en base a ser un mero accesorio del tendal, que en modernas construcciones ya se instalan por el promotor directamente, y porque todos, o casi todos, los comuneros disponen de uno o varios. En tal sentido se vienen admitiendo en vía judicial. Ahora bien, este tipo de aditamentos, de dimensiones similares al tendal que cubre, nada tiene que ver con la estructura instalada por la apelante en su zona de patio de luces. Aquí se trata de un armazón de considerables dimensiones, tanto en ancho como sobre todo en profundidad (ocupa todo el fondo, desde la ventana hasta el muro de división situado aproximadamente en la mitad del patio), y además no se sitúa debajo de la ventana, sino por encima de ésta. Es decir, ni por situación ni por dimensiones puede sostenerse que sea un mero cubretendales.}

^{En segundo lugar, su existencia sí produce significativas molestias a los demás vecinos. Pese a la tesis de la apelante, sí actúa como una caja de resonancia o tambor al ser golpeado cuando llueve, y en mayor proporción que otros cubretendales que pudieran existir, tanto por ofrecer una mayor superficie, como por su ubicación más alejada de las paredes. Y también acumula suciedad, porque su limpieza es más dificultosa que el suelo del patio de luces. Puede aceptarse que parte de esa suciedad proviene de objetos que caen de los pisos superiores (pinzas de ropa, etcétera) pero es una servidumbre natural en todo edificio en propiedad horizontal; pero la mayoría tiene un origen natural. Y es evidente que al propietario del piso tercero sí le perjudica, pues su distancia libre al suelo se ha visto mermada. Pero, en todo caso, sería indiferente que ocasionase un real perjuicio o no, pues es una obra que no puede acometerse sin el consentimiento unánime de todos los comuneros.}

^{SEXTO.- En tercer lugar se alega en distintos momento, e incluso se reitera como supuesto abuso de derecho, que la utilización de estos cubretendales es una práctica generalizada en el edificio. El motivo no puede ser aceptado.}

^{Es cierto que nuestro Tribunal Supremo ha establecido para supuestos similares que no puede considerarse obra no permitida el cierre de una terraza privativa cuando los demás comuneros, o la mayoría, ya la tienen cerrada, porque no tiende a alterar la configuración, sino a igualarla; y ordenar su derribo sería contrario al principio de igualdad [ Ts. 5 de marzo de 1998 , 31 de octubre de 1990 ]. Pero esta doctrina no es aplicable al presente litigio porque: 1º.- Nadie más tiene instalado esta cubrición en el edificio, ya que, como se dijo anteriormente, no es un mero cubretendal, sino un tejadillo de considerables dimensiones que ocupa una gran parte del patio de luces. 2º.- Por las fotografías aportadas a las actuaciones se observa que sólo un vecino tiene instalado un cubretendal, el resto son tendales sin ningún tipo de cubrición, por lo que no puede sostenerse que se busca igualar con los demás, cuando sólo existe otra excepción.}

^{SÉPTIMO.- Se sostiene que la obra realizada no altera la estructura, porque está simplemente apoyada en el suelo del patio de luces, y no ocupa 2/3 del espacio, como se afirma en la sentencia y en el informe pericial que presentó, sino sólo 1/3. El motivo tampoco puede ser estimado.}

^{La resolución apelada no establece en ningún momento que la obra afecte a la estructura del edificio, entendiendo por tal las vigas y pilares, o a la seguridad del mismo en cuanto elemento arquitectónico. El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando se refiere a estructura la equipara la configuración, o estado exterior, como la imagen que ofrece un edificio por la disposición inicial de sus elementos arquitectónicos. Y cubrir la terraza del patio de luces de la forma en que se hizo supone afectar la configuración y estado exterior, por cuanto cierra un espacio que antes era abierto, hay un efectivo impacto visual, bastante desagradable, que perjudica directamente al propietario del piso superior; e incluso afecta a todo el patio en general, pues redistribuye el sistema de circulación de aire en su interior, afectándolo negativamente.}

^{Es correcta la apreciación de la Juzgadora de instancia, que se limita a recoger lo establecido en el informe pericial que aportó la demandada, en el sentido de que la cubrición afecta a 2/3 de la zona del patio cuyo uso tiene asignado en exclusiva. El cómputo de 1/3 lo obtiene la recurrente de sumar la zona de patio que corresponde a otro comunero. Omite con ello que su razonamiento conllevaría que éste no pudiese cubrir.}

^{OCTAVO.- Invocando un error en la apreciación de la prueba, se sostiene que la juzgadora de instancia no ha tenido en consideración «el valor determinante e irrefutable de la pericial de arquitecto técnico», porque este establece en su informe que es una instalación no permanente, no agresiva con los elementos comunes, que existen otros tendales por lo que sería un agravio comparativo, y que no supone perjuicio alguno para la comunidad, sino incluso evidentes beneficios. Obviamente, el motivo no puede ser estimado.}

^{La finalidad de una prueba pericial es ilustrar al tribunal sobre circunstancias relevantes para el asunto que se conoce, cuando para su debida apreciación se requiera tener unos conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos ajenos a la ciencia jurídica ( artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Prueba que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 348 de dicha Ley procesal ). Y en ese sentido el informe emitido por el Arquitecto Técnico a instancia de la demandada resulta ilustrativo, pero exclusivamente en lo que es objeto de pericia: las cuestiones para las que son precisos conocimientos de Arquitectura. Así puede resultar relevante la mención relativa a la descripción (aunque silencia las dimensiones), componentes e instalación. Pero las manifestaciones relativas a si suponen un agravio comparativo, ausencia de perjuicio e incluso beneficio son cuestiones totalmente ajenas a la pericia, que reflejan complacientes opiniones subjetivas del informante extrañas a lo técnico, y que desde luego no vinculan al Juzgador, ni puede modificar la aplicación jurídica correspondiente. Pero es que incluso afirmaciones como que ese tejadillo no constituye una instalación permanente causan hilaridad, cuando consta que lleva allí unos de dieciséis años. El concepto de "permanencia" del técnico no puede ser compartido.}

^{NOVENO.- Aunque mal desarrollado jurídicamente, se vendría a alegar la existencia de un consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios, ya que el tejadillo se instaló en 1987. El motivo tampoco puede ser estimado.}

^{Es cierto que se está admitiendo la posibilidad de entenderse prestado el consentimiento de forma tácita cuando así pueda deducirse del lapso temporal que media entre la realización de la obra y el ejercicio de la acción. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 , o la de 28 de abril de 1992 , en las que se estima prestado el consentimiento de forma tácita al haber transcurrido cuatro años desde la realización de la obra sin oposición alguna; o la de 16 de octubre de 1992, donde habían transcurrido más de veinte años; y en la de 13 de julio de 1.995 , relativa al transcurso de dieciocho años desde la realización de un sótano en el bajo del inmueble. Sin embargo dicha doctrina no es aplicable al presente litigio.}

^{La primera cuestión que surge es que no se ha probado cuándo se instaló ese tejadillo. La afirmación de la recurrente relativa a que fue en 1987 (lo que vendría a coincidir con la compra de la vivienda) no está acreditado por prueba alguna. La primera referencia se encuentra en el acta de la junta celebrada en 1993, por lo que resultaría anómalo que ya llevase seis años colocado y no constase ninguna protesta anterior. Por otra parte, en dicha acta se menciona textualmente "ha instalado un tejado en patio...", utilizándose el verbo en el tiempo pretérito perfecto compuesto, lo que implica que denota una acción o un estado de cosas anteriores al momento en que se habla, vinculado con el presente, equivalente a "ha acabado de instalar", con una idea de proximidad en la acción. Y desde 1993 hasta la actualidad consta la constante oposición de la comunidad a consentir esa obra, por lo que no puede hablarse de consentimiento tácito.}

^{DÉCIMO.- En penúltimo lugar se invoca la doctrina del abuso de derecho, con invocación del artículo 7.1 del Código Civil , reiterando las alusiones al agravio comparativo, injustos resultados, la realidad social actual. El motivo no puede ser estimado.}

^{Para poder apreciarse la existencia de abuso de derecho, a tenor de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil, que debe rechazarse por los tribunales conforme al artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: A) El uso de un derecho objetivo y externamente legal; B) El daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica específica; C) La inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestado de forma subjetiva (intención de perjudicar) o de forma objetiva (anormalidad del ejercicio del derecho); pero sin olvidar que quien usa de su derecho, defendiendo legítimos intereses, aunque perjudique los de otro, en modo alguno incurre en abuso de derecho: "Qui iure suo utitur neminem laedit" [Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1.983 ; 10 de febrero de 1.988 ; 12 de noviembre de 1.988; 5 de marzo de 1.996 ; 15 de marzo de 1.996 ; 30 de junio de 1.998 , entre otras muchas].}

^{Aplicando dicha doctrina al presente caso, es evidente que la comunidad de propietarios ejercita la acción porque a un comunero concreto, el vecino de la vivienda superior, le molesta (con toda la razón) la cubrición realizada. Incluso él personalmente estaba facultado para ejercitarla ante la anómala pasividad de la comunidad. No hay ningún ejercicio que pueda considerarse inmoral o antisocial, o que tenga como única finalidad causar perjuicio, sino que se pretende un claro y objetivo beneficio.}

^{Las alusiones relativas al supuesto agravio comparativo, como ya se dijo, no pueden ser atendidas visto que ni ese tejadillo puede equipararse a un cubretendales, ni puede establecerse que en ese patio existan más tejadillos similares (incluso sólo se observa un cubretendal).}

^{Y la realidad social actual es contraria a este tipo de construcciones, como lo demuestran las constantes resoluciones judiciales que deben dictarse para ordenar su retirada.}

^{UNDÉCIMO.- El último motivo del recurso se refiere a la imposición de las costas. Se alega que la demanda no debió nunca ser estimada en su totalidad, sino en todo caso tenía que haber condenado a doña Olga a simplemente reducir las dimensiones del cubretendal. Y en su actuación no ha concurrido mala fe. El motivo no puede ser estimado.}

^{Se vuelve a incurrir en el planteamiento erróneo del principio del que se parte: ese tejadillo no es un cubretendal. Y no lo es no sólo por sus dimensiones (gigantescas comparadas con las normales de un cubretendal), sino también por su ubicación. El cubretendal nunca perjudica al vecino de la vivienda superior, porque se instala en la parte inferior del alféizar de la ventana. Y este tejadillo está ubicado en la parte superior de la ventana, y por lo tanto resta amplitud al vecino de la vivienda superior. Simplemente, si al colgar una prenda de ropa la estirase para poder ponerla en las cuerdas y tocase accidentalmente ese tejadillo con la ropa limpia, ya se le mancharía y tendría que volver a lavarla. En consecuencia, la obra realizada debe ser retirada, reponiendo el patio a su primitivo estado. Por lo que la sentencia estimó correctamente la demanda ejercitada, ignorándose a qué se refiere la recurrente cuando la tacha de incongruente, pues ninguna vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concurre, ni constituye motivo del recurso.}

^{Estimándose íntegramente la demanda, por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas a la demandada es preceptiva.}

^{DUODÉCIMO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando el recurso roza la temeridad.}

^{Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,}

^{Por lo expuesto,}

^{F A L L A M O S:}

^{Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Olga, contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de La Coruña, en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 428/2005 , a instancia de "DIRECCION000" de La Coruña, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.}