Sentencia Civil 357/2022 del Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 261/2021 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO. -I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, de fecha 2 de noviembre de 2020, acordó en su parte dispositiva:

Coa aceptación parcial da demanda principal presentada por MOLDURAS CASAIS S.L, representada pola procuradora Sra. Pedrosa Candamo, contra Dª Natalia, representada pola procuradora Sra. González Nespereira, e a aceptación parcial da reconvención presentada por Dª Natalia contra MOLDURAS CASAIS S.L, CONDENO á demandada/demandante reconvencional, Dª Natalia a pagarlle ao demandante principal, MOLDURAS CASAIS S.L, a contía de 13.830,26 euros, mais os xuros procesuais dende a sentencia ata o completo pago.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primeiro.- Reclama a parte demandante as contías debidas pola demandada como consecuencia da execución dos traballos contratados para unha vivenda sita no lugar de DIRECCION000, Oza dos Ríos, e que consistirían en «suministro y ejecución de estructura, cubierta, envolvente aislamiento y remate de pladur interior de la vivienda», referidos no contrato concertado en data 28/12/2017.

A cláusula segunda do citado contrato, sobre prezo e formas de pago, refería: «Ambas partes pactan alzado del presente contrato asciende a la cantidad según presupuesto firmado.

-50% de pago inicial, por adelantado, a la puesta en obra del material (madera, OSB, lana de roca, tornillería, EPS cubierta). Se emitirá factura correspondiente al pago.

-50% a la finalización de los trabajos contratados, previa certificación realizada por la dirección facultativa, el arquitecto Camilo(...)y emisión de la factura, requisito necesario para el pago de los trabajos».

Na cláusula terceira pactase, como duración, o prazo máximo dun mes, dende a sinatura do contrato e "salvo contingencias metereológicas".

Como pacto cuarto, " calidades", refírese que a obra « se entenderá solo recepcionada cuando ésta lo certifique y que es necesario para el pago de los trabajos. Las partidas ejecutadas quedarán totalmente rematadas según indicaciones de la dirección facultativa».

A demandante achega, como documento número 2, presuposto de 16/12/2017, que refire foi o aceptado verbalmente, pola contía de 37.727,80 euros, (31.180e + IVE).

Con data 10/1/2018, a demandante, trala transferencia bancaria realizada pola demandada, o 3/1/2018, emite factura por 17.149 euros, (15.590 € + IVE), no concepto do 50% das partidas obxecto do contrato.

O aumento das partidas contratadas causaría a emisión das facturas de datas 20/1/2018,(armazón metálico e colocación por 556,58 euros), e 30/1/2018, (cambio vigas e madeira de pino vermello, por 1.254,23 euros), xuntadas como documentos 5 e 6.

Os traballos comezan o 10/1/2018, interrompidos por causa da choiva, e que ao presentar defectos, en marzo do 2018, por encargo da demandante, repáraos e continúaos a mercantil FORMA S.L. Existían defectos na colocación do pladur que reparou outro profesional, contratado pola demandada, D. David, por un custo de 2.129,55 euros, segundo factura de data 20/4/2018, (documentos 7 a 13)

Con data 27 abril do 2018 remataría a execución dos traballos. A demandada, en data 30/4/2018, envía e reclama, por correo electrónico, a factura do Sr. David, (documento 14).

A demandante emite factura de 17.149 euros, -(documento nº 15),-o 30/4/2018, polo 50% restante do contrato de obra, solicitando da demandada e do arquitecto as certificacións de obra correspondentes. O Sr. Camilo remitiría correo electrónico o 25/8/2018, relacionando unha serie de deficiencias na madeira do remate do tellado, colocación do pladur e das portas, e retraso na entrega da obra, (documentos 16 a 18).

A presente demanda ten por obxecto reclamar as 3 facturas non pagadas, -(documentos 5, 6 e 15),-polo total de 18.959,81 euros.

A demandada nega a vinculación do presuposto xuntado, opón tanto o retraso na entrega como a " exceptio non rite adimpleti contractus", pola defectuosa execución dos traballos contratados, motivando as contratacións de Forma S.L e do Sr. David e pese ao que non quedarían ben rematados. Afirma que contratou a Impervergal para reparalos defectos do pladur, e que o custo pagado, de 3.751 euros ao Sr. David e Impervergal, xunto co incremento das portas interiores, correspóndelle asumilo á demandante; que, ademais, empregaría materiais de inferior calidade aos contratados, aforrándose un custo do presupostado de 6.452 euros.

Formula reconvención para reclamar, ademais da referida contía de 3.751 euros, 10.000 euros como indemnización no concepto de danos e perdas polos defectos existentes, dano moral, e retraso na entrega.

A demandada reconvencional opón falta de lexitimación activa para a reclamación da contía 10.000 euros. Afirma que existe certificado final de obra de data 30/11/2018. Insiste en que os traballos se repararon correctamente, aceptando a contía pagada ao Sr. David.

No acto do xuízo:

-O Sr. Primitivo, da mercantil Impervergal, referiu que o contrataran para pintar as paredes de " pladur", en canto existían gretas e fisuras, ademais de que os tabiques non estaban ben " aplomados", consecuencia do que, xa advertira antes de empezar, de que os seus traballos non obterían o resultado desexado.

-O Sr. Romeo, da mercantil Forma S.L, manifestou que aínda cando escoitara queixas do "pladur", non lle fixeran reparos ao seu traballo, executados no mes de marzo, obxecto das facturas xuntadas, -(documentos 11 e 12 da demanda, pola colocación da tarima de pino vermella para revestimento dos aleiros dos teitos e o seu remate),- e para os efectos de corrixilos defectos existentes.

-O Sr. Serafin, propietario da vivenda, explicou que tiveran problemas co banco por causa da duración da obra, sendo que moitos días, pese a que non chovía, non se presentaba ninguén a traballar. O fontaneiro empezara a traballar sen estar rematado o tellado, polo que chovía dentro, e o persoal traballaría poucas horas, co resultado de que aínda existían defectos na actualidade. Referiu que, por causa das modificacións no proxecto, aínda non terían cédula de habitabilidade. As obras comezarían no Nadal do 2017 ou xaneiro do 2018 pero desenvolveríanse con moito retraso, contestándolle Dª Natalia que era polo mal tempo e chovendo non podían traballar. Describiu os defectos na obra, como os malos remates, gretas no pladur, as portas que non pechan ben, na fachada exterior, nas fiestras...etc.

-O director facultativo da obra, Sr. Camilo, manifestou que o empregado da demandante, Sr. Luis Enrique, non seguira as ordes, cambiando materiais ou nun mal illamento pola falta de colocación da lá de roca, sendo que no mes de febreiro do 2018 xa instara verbalmente a que repararan os defectos no pladur, para despois emitir a orde coa conseguinte paralización. Referiu que cando se continuou, tampouco se executara conforme ao ordenado, polo que no mes de abril transmitiulle á propiedade a falta de pericia da mercantil demandante. A segunda empresa tampouco faría reparacións "de calado", senón que se ocuparía o Sr. David. Describiu os materiais que non se correspondían cos proxectados, manifestando que o resultado final non era a casa contratada. Os materiais colocados tampouco impiden o certificado final de obra.

-O arquitecto técnico, Sr. Benjamín, ratificou o seu informe manifestando que cando visitara a obra, xa se estaba tramitando a licencia de primeira ocupación, sen que apreciara graves defectos, como os manifestados de contrario, pois, de for así, impedirían o certificado final de obra.

-O Sr. Cayetano, perito xudicial inmobiliario, insistiu nos defectos relacionados no seu informe, (no pladur, portas interiores, rodapé, cor da madeira exterior, canle de recollida de augas, cuberta...), así como nos materiais utilizados, diferentes aos contratados e que abarataron os custos, asumindo a valoración facilitada pola demandada, Dª Natalia."

"Segundo. - Resulta clara a existencia do vínculo contractual, tratándose dun contrato de obra, definido no artigo 1544 e 1588 e seguintes do Código Civil. Trátase dun contrato con obriga de resultado, no que se promete o resultado do traballo, a obra e a súa boa execución técnica, de conformidade co pactado e, no seu defecto, conforme á "lex artis" e as regras da boa fe, (artigo 1258 CC); contrato sinalagmático, en canto o comitente ten a obriga de pagalo prezo da obra ao seu remate, sen prexuízo dos anticipos que poidan realizarse durante a súa execución.

No caso, non se discute a existencia do contrato de 28/12/2017, pero a demandada, no escrito de contestación: Nega que o prezo pactado fose o que refire o presuposto do 16/12/2017, (documento 2 da demanda). Alega non estar conforme coas facturas correspondentes aos aumentos de obra, (documentos 5 e 6 demanda). Opón a " exceptio non rite adimpleti contractus"; incumprimento defectuoso que refire tanto ao retraso na entrega da obra, como aos defectos na execución onde, ademais, se utilizarían materiais de inferior calidade para abaratalos custos.

Con fundamento no anterior e valorando o realizado pola demandante na contía de 15.056,65 euros, formula reconvención para reclamar, ademais do pagado para reparalos defectos, 10.000 euros mais, -(total de 13.752 euros),-como indemnización no concepto de danos e perdas polos defectos existentes, dano moral, e retraso na entrega.

A demandante principal admite que existiron defectos na execución pero que se repararon adecuadamente pola empresa FORMA S.L, (aleiros, cuberta, cabanote e paxareira), e o Sr. David, (pladur); asumindo tamén o custo da factura do segundo, de 2.129,55 euros, pagada pola demandada.

-Respecto ao prezo pactado e facturas por aumentos de obra.

Na indagación da intención común das partes, debe partirse da literalidade dos contratos e dos actos dos contratantes, coetáneos e posteriores, ( artigos 1281 e 1282 do Código Civil).

A cláusula segunda do contrato de data 28/12/2017, refire que se pacta un prezo alzado, pagándose, mediante transferencia bancaria, a metade ao inicio, con emisión da factura correspondente, e a outra metade ao remate dos traballos contratados, previa certificación da dirección facultativa e emisión da factura.

O contrato non recolle unha contía concreta, senón que se remite ao presuposto firmado polas partes. A demandante xunta presuposto de 16/12/2017 referindo que foi o aceptado verbalmente. Neste documento descríbense as partidas contratadas, separando o prezo de cada unha, co total de 31.180 euros , ao que se engade o IVE do tipo do 21%, co total de 37.727,80 euros.

A demandada transfire en data 3/1/2018 a contía de 17.149 euros, polo que a demandante emite a correspondente factura de 10/1/2018, de 15.590 euros + IVE, neste caso co tipo do 10%.

Deixando á marxe, como cuestión fiscal, o tipo tributario aplicado no presuposto, a contía transferida pola demandada coincide exactamente coa metade do presupostado, (15.590 euros), mais o IVE do 10%, (1.559€), que recolle a factura emitida.

O anterior permite rexeitar as alegacións da demandada referidas á que non existía pacto sobre o prezo, acreditando que se aceptou o presuposto xuntado na demanda, onde se refire o prezo por cada concreta partida.

Doutra parte, debe destacarse que a demandada non nega os concretos aumentos de obra, correspondentes ás partidas referidas nas facturas de 20/1/2018 e 30/1/2018, (documentos 5 e 6 demanda), consistentes no subministro e colocación dunha armazón metálica, (556,58 euros), e madeira de pino vermello nas vigas, (1.254,23 euros). Con independencia de que os defectos na execución se analizarán noutro apartado, as referidas facturas, cando non se nega a execución das partidas, deben admitirse.

No tocante ás citadas partidas, mais aló da mera alegación, sen negar o subministro e colocación, nada se acredita sobre o exceso de prezo da armazón metálica que se recolle na factura. Respecto da madeira de pino vermello, o que se refire é que debe valorarse en 600 euros, segundo indica a propia demandante e así recolle a pericial de parte xuntada, emitida polo perito inmobiliario Sr. Cayetano.

Non pode aceptarse que a contía de 600 euros for mais axustada ao mercado como se pretende, pois non se ofrece ningún dato obxectivo respecto de prezos de mercado.

A valoración económica que se inclúe na pericial do Sr. Cayetano coincide exactamente coas valoracións económicas ofrecidas pola demandada e contratista, ata o punto de que, como recoñeceu, se transcribiu, aínda cando manifestara que eran correctas pola súa propia experiencia profesional no sector. As valoración son as propostas pola parte interesada e respecto das que non se xuntan os datos e cálculos nos que se apoia, como o serían presupostos de empresas do sector, con medicións e prezos."

"Terceiro.- A defectuosa execución do contratado constitúe a cuestión esencial da controversia. A parte demandada opón, concretamente, "a exceptio non rite adimpleti contractus" pola defectuosa execución do contratado, con custos asumidos para intentar a súa reparación, ademais de producirse unha importante demora na entrega da obra, coa consecuencia de danos e perdas que fundamentan a súa demanda reconvencional.

A xurisprudencia diferencia a referida excepción da " exceptio non adimpleti contractus" pola gravidade do incumprimento, especialmente no contrato de obra. Así a STS de 20/12/2006, refírea a aqueles defectos da obra de importancia e transcendencia en relación coa finalidade perseguida, con dificultade para a reparación, e que a fan impropia para satisfacelo interese do comitente. Require que se trate do incumprimento dunha obriga básica.

No caso da " exceptio non rite adimpleti contractus", son defectos que, sen facer a prestación impropia, permiten a reparación ou a minoración do prezo, sendo que tamén se inclúe a demora ou o retraso na execución das obras cando se vulnera o prazo pactado.

Neste suposto, a demandante principal contrataría, para executar as partidas contratadas, ao Sr. Luis Enrique, o que faría dende o inicio de xeito deficiente; razón pola que o arquitecto, Sr. Camilo, cursaría a orde de 27/2/2018, como se deriva do seu informe, libro de ordes e o seu testemuño no acto do xuízo.

A defectuosa execución do Sr. Luis Enrique determinaría que a demandante contratase a Forma S.L para reparar parte das deficiencias advertidas polo arquitecto. A referida mercantil emitiu facturas de datas 28/3/2018 e 7/5/2018, manifestando o Sr. Romeo no acto do xuízo que se lles contratara para corrixilos defectos, para o que, recordaba, acudiran no mes de marzo, realizando as partidas que se referían nas facturas, retocando e rematando ben a madeira nos aleiros dos teitos.

Á vista da data da primeira factura emitida por Forma S.L, estaría na obra no mes de marzo, como referiu o Sr. Romeo no acto do xuízo. Polo informe do Sr. Camilo, o que resulta é que a mercantil Forma S.L, interveu con posterioridade á visita do 5 de abril; que causou as ordes de reparación de: aleiros e remates; " corrección de porche"; colocación correcta da paxareira; reparación da cuberta; "atornillado de cerchas"; reparación do pladur; reparación do panel " sandwich"; remate do aleiro no encontro co Sate.

O informe do Sr. Camilo refire que foron tales defectos os que motivaron que a demandante contratase a Forma S.L. A intervención, polo menos parcial e posterior ao 5 de abril de Forma S.L, tamén resultaría tanto da data da factura emitida o 7/5/2018, como do propio contido do correcto electrónico de data 30/4/2018 (documento 14 demanda), no que a demandada refire: «aún se remató lo último de la madera de aleros el 27 de abril de 2018».

Da reparación do "pladur" ocuparíase o Sr. David, contratado pola demandada; reparación que, á vista da data da factura emitida, (o 20/4/2018), executaríase despois da visita do 5 de abril. Os traballos ascenderon a 2.129,55 euros; custo que asume a demandante.

Segundo se desprende do contido do correo electrónico enviado pola demandada en data 30/4/2018, as partes estarían previamente de acordo en que a demandante asumise tal custo. Refírese que non fixera falta levantar todo o " pladur" porque se amañara por partes, quedando medianamente ben pero con moitos erros; que non concreta e respecto dos que manifesta: « si fuese en otra obra, lo hago levantar y hacer de nuevo hasta que quede perfecto». Destaca o retraso na obra, solicitando da demandante principal que se traducise nun custo a descontar.

O Sr. Romeo manifestou que, mentres traballou, ningún reparo se fixo ao seu traballo. O correo electrónico referido solo se refire ao "pladur"; reparación realizada por un profesional elixido pola propia demandada, asumindo o custo económico a demandante. Aínda cando se refiren erros, a referida comunicación evidencia que a demandada asume, acepta, o resultado de tal reparación.

Con posterioridade ao 5 abril, o arquitecto emite solo unha orde mais, a de 16 de outubro, onde manifesta que « finalmente fueron subsanadas las incidencias en la medida de lo posible. Finalizándose la obra en DIRECCION000 a 16 de octubre de 2018».

Entre medias, cando a demandante solicita información sobre as certificacións emitidas pola dirección facultativa, como requisito para cobrar o resto do prezo pactado, é cando o Sr. Camilo, o 25 de agosto do 2018, fai referencia: á mala colocación da madeira no remate do tellado; aos remates do pladur, que requiriron repasar todo con pasta e volver a pintar,-(do que se ocuparía a empresa Impervergal), -e provocaron outros problemas como no rodapé; a diferenza de medidas das portas. Engade o retraso no tempo da entrega da obra e a referencia ao pago dun suplemento; manifestacións indicativas de que a referida comunicación se realizou, de común acordo coa contratista demandada, pois o arquitecto non asume custos de materiais nin perdas polos retrasos na entrega da obra.

No acto do xuízo, tanto o propietario como o arquitecto insistiron nos defectos da obra, especialmente nos que eran consecuencia da mala colocación do pladur. O Sr. Primitivo, de Impervergal, deixou claro que, cando chegou, advertira das consecuencias de como estaba colocado o " pladur", pola falta de verticalidade das paredes, e que por moito que as repasara con pasta e as pintura, nunca terían un resultado perfecto.

Atendido o referido testemuño e o contido do correo electrónico de 30/4/2018 resulta que a propia demandada aceptou non tirar o mal feito para levantalo de novo, aceptando o resultado dos arranxos realizados polo Sr. David, que se mantiveron incluso cando o Sr. Primitivo, de Impervergal, lles advirte de que os resultados non serían os desexables co traballo encargado de pasta e pintura.

O demandante principal aceptou os defectos do "pladur"; razón pola que a demandada lle remite a factura do Sr. David; profesional da súa elección e que non contratou nin impuxo o demandante. Coa referida comunicación, o que fai a demandada é dar por rematados os traballos desa partida, conformándose cos seus resultados.

Coñecidos os defectos existentes na execución dos traballos realizados polo Sr. Luis Enrique, o demandante aceptou reparalos, contratando a Forma S.L no que se refire aos remates da madeira. Para o "pladur", foi a demandada quen se encargou de contratar ao Sr. David e, polo tanto, como é lóxico, sería quen lle dou as correspondentes indicacións para reparalo e conforme á orde, por ela coñecida, do arquitecto de 5 abril.

O demandante aceptou os defectos do "pladur", e foi a propia contratista a que se encargou de contratar a súa reparación, supervisión e verificación do seu resultado, polo que podendo ser outra a súa actuación, -(como a de esixir empezar de novo para evitar os problemas no futuro que o arquitecto e o perito Sr. Cayetano referiron no acto do xuízo),- non pode agora manifestar a demandada que os defectos na reparación, -( que ela mesma, sendo profesional do sector, contratou e verificou),- deben ser de conta do demandante.

O demandante debe asumir o custo da factura do Sr. David que ascendeu a 2.129,55 euros pero non dos defectos consecuencia da mala reparación do anterior, en canto aceptada pola propia demandada e, sendo a contratista, tería que coñecer perfectamente os problemas futuros que, nese momento, tería que terlle advertido á propiedade.

Doutra parte, existindo reparos na colocación e remates da madeira, tamén debería terse advertido á demandante, e solicitada nova reparación antes do remate das obras, o que tampouco se fixo."

"Cuarto. - En relación aos materiais utilizados, como fundamento de parte da demanda reconvencional, aínda cando se alega que se asumiu un incremento de 160 euros nas portas interiores, ningunha factura se xunta para acreditalo.

Os materiais empregados na obra, coinciden cos que reflicte o presuposto xuntado. Foron aceptados, dende o inicio, tanto na súa calidade como no seu custo pola contratista, sendo que tampouco se xuntou o proxecto e memoria de calidades ao que se refire o contrato. En todo caso, os materiais relaciónanse no presuposto xuntado, polo que, debe entenderse, se correspondían cos indicados na memoria de calidades. Ademais, como destacou o perito Sr. Benjamín, o arquitecto técnico aceptou os materiais na obra sen reparos.

As partes contrataron unha serie de partidas a executar cos materiais que se relacionan e por prezo determinado. A orde do arquitecto, especificando nas ordes a densidade da lá de roca ou o táboa contra-chapado, non pode prevalecer sobre o previamente contratado entre as partes, cando tampouco se xunta a memoria de calidades e o propio Sr. Camilo admite que é habitual poñer nos proxectos os materiais alternativos que se poden empregar.

O presupostado inclúe a lá de roca cunha densidade de 40 kg/m3 e o tableiro OSB, que foron os utilizados na obra, polo que non pode aceptarse a minoración, no prezo, resultante da diferenza de valor que se pretende.

Respecto da tella utilizada, tratouse de tella curva e non a mixta que se refire no presupostado. O tipo de tella utilizada non vulneraría a calidade dos materiais indicados no proxecto, pois a propia orde de 29/6/2017 refírese aos dous tipos de tella de xeito alternativo.

Sen negar a validez da calidade da tella empregada, o prezo contratado viña referido a unha tella mixta, mais custosa que a curva.

O contratado vén integrado tanto polo documento asinado como polo referido presuposto, como se expuxo no fundamento de dereito segundo desta resolución. Non se recolle unha contía propiamente alzada, senón que o prezo concreto aceptado, -(mostra do que é o pago posteriormente realizado),- se detalla no presuposto de 16/12/2017, onde se describen as partidas, material a utilizar e o seu custo separadamente.

Se finalmente se utilizou unha tella mais barata, daría dereito á correspondente minoración no prezo. A demandante reconvencional sinala unha diferenza de 1800 euros no seu favor, pero conforme a uns prezos estimados que carecen de base obxectiva. Como xa se destacou, as valoracións recollidas na peritaxe do Sr. Cayetano son as propostas pola parte interesada e respecto das que non se xuntan os datos e cálculos nos que se apoia, como o serían presupostos de empresas do sector, con medicións e prezos.

Ademais, o informe do perito Sr. Cayetano, sinala un prezo de 5850 euros correspondente a " cubierta+porche de teja mixta", e de 4050 euros por "cubierta+porche de teja curva", sendo os dous custos superiores aos 3.750 euros recollidos no presuposto, en canto parte do prezo correspondente á partida do tellado, polo que non se acredita que o demandado reconvencional aforrara custos derivados da utilización da tella curva, como se pretende, con beneficio a costa da contratista, cando tampouco consta protesta con anterioridade ou no momento da recepción e colocación do material na obra.

No relativo ao retraso na entrega da obra. No contrato de 28/12/2017 refírese un prazo máximo de un mes dende a súa sinatura, " salvo contingencias metereológicas".

A demandante entraría na obra o 10 de xaneiro do 2018. Non consta acreditado que non empezara antes por causa que lle for imputable, non solo pola choiva, senón por causa de que con anterioridade estarían en obra outros profesionais executando outras partidas. Que a choiva retrasou a execución dos traballos resulta non solo da documental xuntada pola demandante, senón tamén pola propia natureza dos traballos a executar, e o propio testemuño do propietario, pois aínda cando refire que había moitos días que non chovía e non había ninguén traballando, tamén manifestou que a demandada lle transmitía que chovendo non se podía traballar.

Aínda con choiva, é claro que a mala execución do Sr. Luis Enrique retrasou a entrega do contratado, pois de telo feito adecuadamente, non faría falta contratar a FORMA S.L e ao Sr. David, que remataron os seus traballos ao remate do mes de abril do 2018, como se deriva do correo electrónico de 30/4/2018.

O 27 de febreiro do 2018, o arquitecto advirte a mala execución, ordenando as reparacións. A referida data debe poñerse en relación co prazo dun mes pactado no contrato,-(en canto tempo previsible de execución asumido pola demandante),- e coa orde do arquitecto de 5 abril do 2018, sendo razoable pensar que, aínda con días de choiva nos meses de xaneiro, febreiro e marzo, de facer ben o seu traballo o Sr. Luis Enrique, as partidas contratadas a MADERAS CASAIS, poderían estar rematadas, no peor dos casos, no mes de marzo.

Existiu, polo tanto, retraso na finalización dos traballos contratados, non atribuíble, en exclusiva, ao mal tempo. No contrato non se pactan penalizacións para os efectos, pero o tempo de entrega era relevante, razón pola que se inclúe no contrato o prazo de un mes, e non pode obviarse que os defectos de execución do traballo do Sr. Luis Enrique provocaron semanas de retraso. O Sr. Camilo referiu que, pese a emitir as ordes de reparación o 27 de febreiro, continuou traballando sen facer caso, polo que permaneceu na obra continuando o mal feito. A defectuosa execución provocou problemas posteriores, obrigando a buscar solucións e outros profesionais para refacer o mal feito. Tal retraso debe atribuírselle ao demandado reconvido, considerándose adecuada unha indemnización, -(por este concepto ou causa da minoración do prezo que ten dereito a percibir o demandante principal),- ponderando tódalas circunstancias, da contía de 3.000 euros.

Por conseguinte, a demanda reconvencional debe aceptase parcialmente, coa condena do demandado reconvido a pagar, ademais do custo ao que ascendeu a factura do Sr. David, (2.129,55 euros), a contía de 3.000 euros, (total de 5.129,55 euros).

O anterior supón unha minoración do prezo reclamado por Maderas Casais, quedando a débeda fixada, -(salvo erro),- en 13.830,26 euros.

"Quinto. - Respecto dos xuros moratorios da Lei 3/2004 solicitados, considero que non concorren os presupostos necesarios para a súa aplicación. A proba practicada evidencia as discrepancias das partes sobre o custo do contratado, polos defectos na súa execución e retraso na entrega, sendo tales discrepancias as que motivaron a falta de pago pola demandada; o que, entendo, xustifica a exclusión da referida normativa.

As relacións existentes entre as partes xustifica que non deban impoñerse os xuros moratorios solicitados nin os legais dos artigos 1100, 1101 e 1108 CC.

Aínda cando Maderas Casais S.L, na demanda, asuma o pago da factura do Sr. David, xa coñecía o seu custo, trasladándollo a demandada no correo electrónico de data 30/4/2018, e debería telo asumido e pagado directamente, sen xustificación para esperar que a propia demandada lle acreditase o seu pago, pois correspondíalle á demandante; cuestión que tamén supón a aceptación parcial da demanda principal.

Por último, de conformidade co disposto no artigo 394.2 LAC, pola aceptación parcial da demanda principal e reconvención, non se fai expresa imposición das custas procesuais causadas, debendo cada parte pagar as súas e as comúns por metade."

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Natalia, realizando las siguientes alegaciones:

1º).- Disconformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia por una errónea valoración de la prueba que conlleva una errónea interpretación y motivación insuficiente y una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva provocando una total indefensión.

Sobre los hechos:

En el Fundamento Jurídico Primero y Segundo de la Sentencia objeto de recurso, se nos recuerda el objeto del contrato suscrito por las partes en fecha 28 de diciembre de 2017, un contrato de ejecución de vivienda unifamiliar en Oza dos Ríos y consistente en "suministro y ejecución de estructura, cubierta, envolvente, aislamiento y remate de pladur interior de la vivienda", para el mismo en la cláusula segunda se pactaba un precio alzado y que "asciende a la cantidad según presupuesto firmado", así mismo se pactaba la ejecución para el plazo máximo de un mes desde la firma del contrato y "salvo contingencias meteorológicas"; entendiendo "solo recepcionada cuando ésta lo certifique y que es necesario para el pago de los trabajos. Las partidas ejecutadas quedarán totalmente rematadas según indicaciones de la dirección facultativa". Así mismo se establecía como garantía que Maderas y Molduras Casais S.L responderían de los vicios o defectos de ejecución en la construcción de la casa encomendada.

La demandante debía por lo tanto suministrar los materiales y ejecutar la obra hasta su finalización para su entrega a los propietarios. Recibiendo a la firma del contrato un primer pago por mi comitente conforme a presupuesto y correspondiente al 50% del precio pactado y siendo que el otro 50% se abonaría a la finalización de los trabajos contratados y previas las certificaciones correspondientes de la dirección facultativa previa emisión de factura. Es decir, un equilibrio de contraprestaciones.

La demandante reclama el pago del segundo plazo del precio pactado como si hubiese cumplido el mismo y por lo tanto su contraprestación, pero ello no es así. Ni fue ejecutada correctamente ni se hizo en el plazo pactado incumpliendo todas las garantías estipuladas en el contrato y solicitando, sin embargo, el pago completo por un trabajo defectuoso, precario y muy alejado de lo realmente pactado.

Considera esta representación que existe una errónea valoración de la prueba toda vez que el Juez de Instancia parece concluir con su sentencia que lo ejecutado defectuosamente fue aceptado por mi comitente ya que al final se certificó final de obra, conclusión que no es correcta pues no cabe confundir aceptación con necesidad de tolerar la continuación de una obra confiando en que se subsanasen los defectos de ejecución, pero nada más lejos de la realidad; no se puede de adverso pedir el pago del total del precio cuando la obra se concluyó por empresas distintas y que fueron sufragadas por la demandada y siendo que lo que realmente se ejecutó por la demandante se hizo defectuosamente, con lo cual solo cabe hablar de pago de suministro de materiales y con reticencias y como mucho un tanto por ciento muy pequeño de ejecución. Además, ello ha sido reconocido de adverso en su propio escrito de demanda y posteriormente ratificado en sus declaraciones por las empresas subsiguientes y por el propio propietario de la obra (recogido todo ello en sentencia).

No se menciona en la sentencia que en fecha 29 de junio de 2017 el director facultativo de la obra marca en su Libro de Ordenes, así como oralmente insitu, unas características mínimas que deben tener los trabajos que se realicen a partir de dicha fecha en cerramientos y cubiertas. A principios de 2018 estas directrices se transmiten a Maderas y Molduras Casais; dicha mercantil envía a un operario, el Sr Luis Enrique que como bien se reconoce de adverso en su escrito de demanda actúa con una total negligencia en su trabajo ejecutando muy deficientemente el mismo sin que nadie de la mercantil demandante acuda a verificar y controlar lo que iba ejecutando. Su encomienda era ejecutar cerramientos interiores y exteriores, pladur en interior, falso techo y tejado o cubierta. Nada fue realizado correctamente y ello no es negado de adverso. En la visita efectuada por la Dirección Facultativa el 27 de febrero de 2018 se dan las órdenes necesarias para subsanar los defectos, no se aceptan los mismos, toda vez además que reconociéndose los mismos por la mercantil Maderas Y Molduras Casais se decide echar de la obra al operario Sr. Luis Enrique y subcontratar a una nueva mercantil para subsanar y tratar de ejecutar los revestimientos y techo, se trata de la mercantil Forma S.L que como pudo trató de subsanar sin grandes logros, las deficiencias en aleros, cubierta, porche y pajarera. Nada quedó como se había encomendado. El representante de Forma S.L que fue traído por la actora para subsanar los defectos de la cubierta de madera, así lo manifestó en el acto de la vista y posteriormente también el representante de Impervergal S.L.

En la visita de la dirección facultativa en fecha 5 de abril, como se puede ver en el libro de Ordenes, se constata que las órdenes dadas no fueron ejecutadas o fueron ejecutadas de manera muy deficiente, insistiendo de nuevo en correcciones de mucho calado, es decir no se aceptan se ordena su corrección.

En relación a la partida de pladur, tampoco fue ejecutada correctamente por el operario de Maderas Y Molduras Casais, el Sr. Luis Enrique, desoyendo las órdenes de dirección facultativa tanto dicho operario como la demandante que no controlaba su hacer, teniendo mi comitente que subcontratar para tratar de solventar los graves defectos a Don David, con un coste sobreañadido de 2.129,55€ que asumiría finalmente la demandante.

Sin embargo, David tampoco consigue paliar los defectos que arrastraba el pladur, quedando las paredes totalmente desniveladas. Así lo manifiesta en el acto de la vista su representante y lo corrobora también Imervergal que tuvo que volver a emplastar para poder pintar y aún así no pudo dejarlo bien debido al gran desplome de las paredes que David tampoco pudo solucionar.

Tal y como manifestó en el acto de la vista Don Camilo director facultativo de la obra cuya función era verificar ejecución de la obra y control de materiales, viendo la negligencia del Sr. Luis Enrique, se reunieron en el lugar con el representante de Maderas Y Molduras Casais, el Sr. Juan Enrique reconociendo este que deshacer y volver a hacer lo mal ejecutado era un coste que no podían asumir desde Maderas Y Molduras Casais S.L. Es Don Camilo quien verifica y comprueba que se han utilizado materiales que no eran los estipulados en el presupuesto, de menor coste para la actora y aunque se podrían asumir no eran los establecidos, y así lo declara en el acto de la vista. También declara que el Sr. Luis Enrique había dejado la partida de pladur por la mitad por lo que hubo que subcontratar a David. También manifiesta que fue Maderas y Molduras Casais S.L la que trae a la obra ya que el Sr. Luis Enrique lo ha ejecutado deficientemente, a Forma S.L que tampoco logra subsanar para dejar todo conforme a lo contratado. Y ello es así también verificado en su declaración en el acto de la vista por el propietario de la obra Don Serafin que manifiesta que acudía a la obra con su padre encontrándose trabajos mal ejecutados, días sin que hubiese nadie trabajando de Maderas y Molduras Casais y un desastre total.

En la declaración de Alfonso de Impervergal, contratada por mi comitente para tratar se salvar el pladur, manifiesta en el acto de la vista que se encuentra las paredes completamente desplomadas, que David no pudo ajustar el mal trabajo del Sr. Luis Enrique, que había fisuras, tornillería vista, rodapié que era imposible ajustar al estar mal las paredes, paredes que se encontraron llenas de posits donde se detallaban las deficiencias, que trataron de arreglarlo pero era imposible y visualmente se veían las paredes desniveladas, fisuras con emplaste, rodapié desajustado, los muebles que no encajan.

No se puede negar de adverso que los defectos y el retraso en la obra fueron comunicados y recriminados en diferentes ocasiones, ya que la lluvia no era causa que justificase un retaso de ocho meses, para una obra planificada para un mes.

Tal y como manifiesta la Dirección facultativa en su libro de órdenes y tal y como verificaba el propietario los trabajadores de Maderas y Molduras Casais no acudían a su puesto de trabajo, aunque no lloviese, no aparecía nadie por la obra. Lo propietarios estaban viviendo en casa ajena y el Banco los apremiaba con la hipoteca, no podían consentir mas defectos y mas retrasos, pero la mercantil demandante no fue capaz de ejecutar correctamente la obra y terminarla conforme lo pactado. ¿Cómo puede ahora reclamar la totalidad del precio si lo que hizo fue mal ejecutado y lo que no hizo fue terminado por otras mercantiles? Solo podría reclamar el pago de los materiales y un pequeño tanto por ciento de mano de obra y que sería saldado con el primer pago del precio alzado.

Mi comitente tuvo que contratar a otra mercantil para terminar de rematar el pladur y la pintura, Impervergal S.L lo que generó otro sobrecoste de 1.452,00€ y que la sentencia objeto de recurso no recoge por omisión.

2º) El error en la valoración de la prueba se centra en el hecho de que ni se acepta lo mal ejecutado, cuando continuamente se han dado ordenes de corrección totalmente desatendidas ni se valora correctamente el hecho de que la demandante no puede reclamar el precio de lo que no ha ejecutado o ha ejecutado deficientemente, éste ha de minorarse, algo que no contempla la sentencia objeto de recurso que solamente incide en que debe descontarse lo pagado a David, olvidándose de la factura de Impervergal y concediendo una indemnización por retraso de la obra por valor de 3000€ conforme a lo reconvenido.

La sentencia de 17 de enero de 2005 recuerda que "el tema del cumplimiento o del incumplimiento conforme a notoria doctrina envuelve, principalmente, un tema factico y, por ello, se reserva a la soberanía de los órganos jurisdiccionales de instancia". Cierto es también que la jurisprudencia que, en caso de incumplimiento mutuo considera cuestión de hecho la determinación de quién es el primer incumplidor ha sido matizada en el sentido de que también pude constituir una "quaestio iuris" cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejecutados, en su trascendencia jurídica - Sentencia, entre otras, de 10 de diciembre de 2003-. En otras palabras, "la declaración de cumplimiento o incumplimiento contractual además de una quaestio facti, relativa a la existencia de los hechos constitutivos del mismo, ajena a la casación, entraña una quaestio iuris referida a la calificación de esos hechos y su relevancia jurídica como causa de resolución, que admite un control casacional" - Sentencia de 17 de noviembre de 2004, con cita de las Sentencias de 29 de marzo de 1993, 30 de junio de 1997 y 10 de junio de 1998".

El juzgador de instancia realiza una valoración e interpretación errónea del conjunto probatorio que le lleva a concluir en el Fundamento Jurídico de la sentencia objeto de recurso en su página 7 in fine que:

"la referida comunicación (referida al correo electrónico de la demandada en fecha 24 de marzo de 2018) evidencia que a demandada, asume, acepta, o resultado de tal reparación."

Y en la página 8:

"Atendido o referido testemuño (Impervergal) e o contido do correo electrónico de 30/04/2018 resulta que a propia demandada aceptou non tirar o mal feito para levántalo de novo, aceptando o resultado dos arranxos realizados polo Sr. David, que se mantiveron incluso cando o Sr. Primitivo, de Impervergal, lles advirte de que os resultados non serían os desexables co traballo encargado de pasta e pintura"

Y nada más lejos de la realidad y lo explicó muy bien en su declaración en el acto de la vista el director facultativo Don Camilo cuando matizaba que no es que se aceptasen los errores, puesto que él estaba dando continuas órdenes de reparación y corrección, y la propia Maderas y Molduras Casais manifestaba que no podía asumir el costo de rehacer todo de nuevo y que tratarían de repararlo, pero se llegó a un punto de que lo mal hecho era insalvable, solo "paliable en la medida de lo posible", ya que el trabajo mal ejecutado de la actora no pudo ser salvado por las empresas subsiguientes y no puede por lo tanto solicitar el pago de un precio por lo mal cumplido y que dio lugar aun sobrecoste, que aunque se determine que lo asuma ella, se le estaría pagando igual por lo mal ejecutado y lo ejecutado por otras metrcantiles si se abona la segunda mitad del precio en su totalidad. Eso no sería ni justo ni equitativo pues las prestaciones no estarían equilibradas en este contrato bilateral sinalagmático y cuando la propia actora en su demanda reconoce que lo hizo muy mal y con muchos defectos de ejecución que no logró reparar, es por lo tanto que no cabe ese pago o hay que minorarlo.

El contrato firmado por las partes recoge muy claramente las garantías que debe asumir Maderas y Molduras Casais por los defectos de ejecución y por su parte el Código Civil lo detalla muy claramente en su artículo 1258:

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley"

Es evidente que la responsabilidad contractual se extiende no solo al texto literal de lo convenido, sino también a sus derivaciones naturales (así STS de 26 de octubre de 1.995, 20 de febrero de 1.988); y como dice la SS de 15 de julio de 1985 "Natural y usual es confiar en el cumplimiento completo del contrato, sin cercenar u olvidar prestaciones, que son consecuencia del contrato, pero incluso no en el sentido de consecuencia accesoria o complementaria, sino realmente constitutiva como necesaria para el fin requerido por las partes"

Con base a ello y fijado el contenido del contrato de ejecución de obra convenido entre los litigantes claramente se puede determinar que Maderas y Molduras Casais no ha cumplido completamente el mismo por lo que no puede pedir el precio al completo y al mismo tiempo tiene que asumir el sobrecoste de las empresas que remataron y trataron de paliar los errores de su trabajo y ello aunque no se niega en la sentencia no se deduce nada del precio pactado, se limita a deducir del 50% del precio la factura de la mercantil Forma S.L olvidándose de la de Impervergal e imponiendo un pago de indemnización por el retraso de 3000€. Se dice no ha lugar a lo solicitado por esta representación en relación al abaratamiento de costes por no ofrecer presupuestos o costes de mercado, pero lo cierto es que mi comitente aunque sea parte interesada es especialista en el sector, al igual que el director facultativo y al igual que el perito Cayetano y todos manifiestan que hubo un abaratamiento de costes y en los términos que se recogen, ciertamente aunque los materiales eran aptos para cumplir su función no eran los señalados por la dirección facultativa.

En definitiva y como ejemplo significativo, no se pude pedir el precio del Mercedes que contraté cuando al final me han dado un Seat, cierto es que ambos cumplen su función de trasportarme, pero su calidad y precio no son los mismos. No se pude de adverso solicitar el último pago del 50% del total del precio en su demanda cuando el cumplimiento de su contrato no ha sido al 100%, lo ejecutado ha sido defectuosamente y con partidas que fueron ejecutadas por otras mercantiles. Ese cincuenta por ciento del precio debe reducirse a la mitad y añadido a ello la actora debe pagar los sobrecostes de las facturas de Impervergal y de Forma S.L, e indemnizar a mi comitente por los daños que permanecerán en el tiempo y aumentando y el retraso de más de 8 meses de la obra, puesto que ella es la directamente responsable ante los propietarios y la contratante principal, una indemnización de 3000€ es irrisoria, cuando nada se ha hecho bien por parte de la actora y pese a haber dado órdenes y correcciones a cada paso que se daba, ahora bien, la propia actora no podía asumir el costo de volver a empezar y los propietarios tampoco podían estar en casa ajena esperando por la suya y pagando una hipoteca por una obra que ya excedía en el tiempo y aumentaba el coste. No puede concluirse en instancia que se aceptó lo mal hecho, simplemente tuvo que tolerarse para poder entrar a vivir. Y los defectos existen y se reconocen en la propia sentencia objeto de recurso.

No entendemos cómo si la propia sentencia objeto de recurso reconoce que el incumplimiento fue defectuoso y la excepción "exceptio non rite adimpleti contractus" suponen la existencia de defectos que sin hacer la prestación impropia, permiten una minoración en el precio, esta minoración no se aplique cuando, además, las reparaciones posteriores no han podido subsanar los defectos de que adolecerá siempre la vivienda: pladur mal aplomado con falta de verticalidad, por lo tanto rodapié que no encaja bien, puertas que no cierran bien, tornillería vista en los aleros y en el propio pladur visualmente, los muebles no encajan, estéticamente deplorable, el lasur no es el contratado etc todo ello reconocido en la propia sentencia. Porque si las reparaciones hubiesen paliado los daños y dejado la obra tal y como era la que se contrataba pues bastaría con pagar los sobrecostes de reparación por la actora, pero como no ha sido así, debe minorarse el precio pactado y además condenarla al pago de los sobrecostes e indemnización por paralización y retraso de obra por lo mal ejecutado y por la ausencia injustificada de trabajadores muchos días en los que se podía haber avanzado sin mediar impedimentos climatológicos.

El proceso deductivo del juzgador a quo no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de causa petendi.- Es cierto, que no existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio de 1992, y 10 de noviembre 1994), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000), "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana" ( Sentencia de 24 de noviembre de 1989), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración. Y aquí la más pura lógica en una deducción racional derivada del suceder de los hechos nos lleva a la conclusión anterior de no poder exigir el pago completo del precio al no haber cumplido la actora su contraprestación al completo.

Cierto es que la Sentencia del TS de 22 de octubre de 1997 establecía que el deudor que alega la excepción de cumplimiento defectuoso tiene que basar el incumplimiento en que sea real y efectivo por la otra parte y que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación, ahora bien, en nuestro caso dicho incumplimiento se torna real y grave con defectos de ejecución que traerán graves consecuencias a la vivienda en el futuro como grietas etc. La propia mercantil Impervergal manifiesta respecto a las paredes de pladur que debido a la falta de verticalidad de las paredes por mucho que las repasase con pasta y pintura nunca tendrían el resultado perfecto con el problema que acarrearan para grietas, amueblado, rodapié que no se adapta, estética; deficiencias que la actora manifiesta que no puede asumir el coste de rehacer todo de nuevo, los propietarios no pueden esperar mas porque necesitan entrar a vivir tras 8 meses de espera y el banco les presiona con la hipoteca, con lo cual no es que se acepte lo mal hecho sino que se tiene que tolerar pero no se puede pagar aun encima por ello.

La Sentencia TS de 3 de junio de 1996 establece que se tiene derecho a que se subsanen los errores o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin perseguido. Afirma también la STS de 13 de mayo de 1985 que. "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio ( STS de 21/11/1971, STS de 17/01/1975, STS de 15/03/1979 y 3/10/1979).

En nuestro escrito de contestación a la demanda manifestamos que no cabe pagar el precio completo cuando la contraprestación de la actora se ha hecho defectuosamente y no se ha conseguido reparar siendo los defectos de entidad moderada y con consecuencias presentes y futuras, así mismo deben asumir el sobrecoste de esas reparaciones que no llegan a completar la ejecución conforme lo contratado y querido por la propiedad. Y en nuestra reconvención manifestamos que añadido a ello hubo un abaratamiento de costes por la actora al emplear materiales que aun siendo aptos no eran los requeridos en las órdenes de la dirección facultativa y por otra parte medió un retraso injustificado en la entrega de la obra por mas de ocho meses cuando se estableció la entrega en uno y el daño moral a la imagen de mi comitente de cara a la propiedad. Alegamos la excepción de cumplimiento defectuoso para no abonar el precio reclamado en su totalidad, siendo que incluso partidas como la pintura del pladur ni siquiera fueron realizadas por la actora cuando era algo inherente a la partida completa del pladur contemplado en contrato y presupuesto. Considerando que existen los defectos señalados y reconocidos de adverso en su propio escrito de demanda y reconociendo que no podían asumir el coste de hacer todo de nuevo, no sería contrario a la buena fe consagrado en el art. 1258 CC. Pues de otra forma no habría protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas.

La sentencia TS de 17 de noviembre de 2004 o 16 de diciembre de 2005 se refiere a la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, manera o tiempo, que se produce cuando una parte solo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que la otra parte puede oponerse y rehusar al cumplimiento de su obligación íntegramente, ello condicionado a que lo omitido o ejecutado defectuosamente sea de cierta importancia como es el caso.

Respecto de las facturas a mayores que se reclaman de adverso, preguntado en el acto de la vista al director facultativo no sabia de que estructura metálica se referían ni que madera de pino rojo, puesto que en el presupuesto cuyo cumplimiento me exigen ya existían esas partidas, AL005 Referida a estructura metálica.

Por lo tanto, consideramos que no debe abonarse y sí descontarse del precio total la partida de pladur puesto que el Sr, Luis Enrique dejó el trabajo por la mitad y aun encima con deficiencias, no se ejecutó correctamente y tuvo que repararla en la medida de lo posible sin conseguirlo la empresa de David y después Impervergal S.L. Es decir que la partida de pladur del presupuesto por valor de 9.000€ debería omitirse. Siendo por lo tanto deducible de los 18.959,81€ y como garantía por ejecución defectuosa ya establecida en el contrato.

Así mismo y respecto de la cubierta debería de tenerse en cuenta el abaratamiento de costes manifestado por Don Camilo y el perito Don Cayetano, habiendo utilizado materiales distintos a los del presupuesto y más baratos como es el caso de la teja puesto que se presupuestó por la actora teja mixta y colocaron teja curva mucho mas barata, tal y como manifiesta el perito: en presupuesto cubierta+porche teja mixta 180, 32.50: 5.850,00€ y sin embargo se realizó cubierta+porche teja curva 180, 22.50: 4.050,00€ abaratándose en 1.800€ que deben también descontarse de la cantidad reclamada de adverso.

Así mismo debería pagar la actora como bien dispone la sentencia objeto de recurso la factura de Don David por valor de 2.129,55€. Siendo también deducible de los 18.959,81€.

Así mismo debería pagar también la factura emitida por Impervergal que empastó de nuevo el pladur y lo pintó y ello sin poder subsanar los defectos en origen causados por el Sr. Luis Enrique operario de la actora y por valor de 1.452€, descontables también de los 18.959,81€; de la misma forma la factura del armazón metálico por valor de 556,58€ que se ignora dónde está y que ya aparece un armazón en el presupuesto.

Así mismo abonar una indemnización por el retraso en la entrega y por los daños perjuicios a mi comitente por valor superior a los 3000€ que establece el Juez a quo y en un mínimo de 5000€. Cantidad también a descontar de dicho 50% del precio y como garantía ya fijada en contrato.

Por lo tanto de esa cantidad reclamada de adverso por el 50% del total del precio y por valor de 18959,81€ como pago de una contraprestación mal ejecutada y con partidas no ejecutadas que tuvieron que realizar otras empresas se solicita se minore al 50%, por lo tanto a 9.479,05, cantidad a la que habría que descontar posteriormente la factura de FORMA S.L por valor de 2.129,55€, la de Impervergal por valor de 1.452€, la del armazón metálico por valor de 556,58€ y la del abaratamiento del precio de la teja por valor de 1.800€. Y a todo ello añadir una indemnización por el retraso mayor a la fijada en la sentencia objeto de recurso, siendo que en reconvención se solicitaban 10.000€, dados los daños derivados a mi comitente como profesional, imagen, daño moral, honorarios no cobrados etc .

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de sentencia, por la representación procesal de Maderas y Molduras Casais SL se hace constar:

1º) La resolución apelada está plenamente fundamentada, fáctica y jurídicamente, pudiendo remitirnos a los propios argumentos de la misma para que deba alcanzarse la desestimación del recurso de apelación de adverso, pues no se aprecia en la resolución recurrida ni error en la aplicación del derecho ni en la valoración de la prueba, sin que las alegaciones o juicios de valor que se expresan en el recurso de apelación consigan desvirtuar la fundamentación que resulta de la resolución apelada.

Y ello por cuanto en la resolución dictada por el órgano a quo se realiza un análisis, tanto de la normativa y jurisprudencia relativa a la cuestión objeto de litigio como de las pruebas obrantes en autos, profundo y exhaustivo, llegando a conclusiones totalmente lógicas y coherentes con lo expuesto por las partes, así como con la prueba practicada y lo que es objeto de este litigio, sin que por otra parte las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito de apelación sean suficientes para revocar la resolución de primer grado.

Máxime cuando la Juzgadora de Instancia para resolver la cuestión litigiosa ha tenido que indagar en la intención común de las partes que celebraron el contrato de obra de fecha 28-12-2017, partiendo de su literalidad y de los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores conforme los arts. 1.281 y 1.282 CC (vid. FD 2º), lo que impide la revisión de sus conclusiones según tiene establecido en cuanto al recurso de casación (doctrina extrapolable, con matices, al de apelación al configurarse la segunda instancia no como "novo iudicium" sino como una "revisio prioris instantiae") la STS 26 de Marzo del 2012, rec. 146/2009:

"A) Es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. E incluso en el supuesto de fundarse un motivo en la infracción de las normas que regulan la interpretación de los contratos, como es el caso, también se ha declarado que no se pueden considerar infringidas dichas normas legales cuando, lejos de combatirse una labor interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia, aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 4 de abril de 2011; 13 de junio de 2011, 4 de octubre de 2011, y 10 de octubre de 2011, entre las más recientes)."

Por ello no puede extrañar que junto con la realidad contractual plasmada en el meritado contrato de obra de fecha 28-2-2017 para el suministro y ejecución de la estructura, cubierta, envolvente, aislamiento y remate de pladur interior de una vivienda unifamiliar en el Lugar de DIRECCION000, Ayuntamiento de Oza Cesuras encargada por sus promotores a Casas de Madera de Hoy, cuya administradora única y responsable es la recurrente, y el pago del importe la mitad del precio acordado por la ahora recurrente en fecha 31-010-2018, estén reconocidos los aumentos de obra (un armazón metálico con su colocación así como madera de pino rojo a emplear en las vigas y alero) y, sobre todo, que según el correo electrónico remitido por la Sra. Natalia a mi representada, doc. nº 14 adjunto a la demanda, en fecha 30-042018, se acepta por dicha contratista ("Gracias a que estaban ellos, no tuvimos que levantar todo el pladur porque fueron amañando por partes y poco a poco fue quedando medianamente bien"), el resultado final de las obras ejecutadas por la demandante reconvenida.

2º) Con carácter previo al análisis detallado de las partidas de obra litigiosas se hacen necesarias unas precisiones sobre la prueba pericial y testifical pericial practicadas a instancia de la demandada reconviniente, a efectos de su valoración y que, desde luego, no han merecido credibilidad alguna a la Juzgadora a quo, lo cual no es de extrañar toda vez:

1.- El perito de parte Sr. Cayetano, "perito inmobiliario" (aún desconoce esta parte su titulación dadas las evasivas en su interrogatorio a las preguntas formuladas por el Letrado que suscribe), realiza un informe de valoración de las partidas de obra coincidente al céntimo con la valoración realizada de las mismas por la propia contratista de las obras, transcribiendo en su informe aquellas valoraciones y haciéndolas, como no, suyas, sin que se aportasen, como bien se señala en la Sentencia recurrida "os datos e cálculos nos que se apoia, como o serían presupostos de empresas do sector, con medicions e precios" (FD 2º, último párrafo).

2.- Y si el anterior perito carece de cualquier credibilidad, no haciendo más que reafirmar al margen de cualquier consideración técnica las disparatadas pretensiones económicas de la contratista, la actuación del testigo perito Sr. Camilo en estas actuaciones raya el ilícito penal.

Así no podemos obviar, aun cuando lo haya hecho piadosamente la Juzgadora a quo, que los promotores de la obra, Don Serafin y su esposa Doña Estrella habían solicitado un préstamo hipotecario ante Abanca, que exigía para su libramiento de certificaciones parciales de la correcta ejecución de la obra, habiendo el Sr. Camilo, a la sazón Director de la Obra de litis, emitido una certificación en fecha 29 de Diciembre de 2017, aportada como doc. nº 2 con nuestra contestación a la demanda reconvencional, según la cual a dicha fecha ya estaría ejecutada el 57,40% del total de la obra, cuando está reconocido que los trabajos se iniciaron el 10 de Enero de 2018, habiendo en su declaración reconocido el Sr. Camilo paladinamente la falsedad de su certificación, justificándola sobre la base de ser una práctica habitual para facilitar el libramiento de pagos por las entidades financieras.

Por ello no puede extrañar, dado el conflicto de dicho perito con la verdad, que en la comunicación pre-procesal remitida a mi mandante por el Sr. Camilo por correo electrónico en fecha 25 de Agosto de 2018 (doc. nº 18 de demanda rectora de las actuaciones) se afirmase que "Las puertas, cada una era de una medida, de manera que tuve que pagar un suplemento por no ser medidas estándar...", comunicación falsa de toda falsedad en cuanto a su autoría, y que creemos realizada por la ahora apelante, dado que los Arquitectos Directores de la obra no son quienes, en su caso, pagarían las obras a ejecutar, sin que en su interrogatorio el Sr. Camilo pudiese dar una explicación convincente sobre dicha asunción por su parte del aquel suplemento más allá de afirmar que se trataría de un error de redacción, lo que evidentemente no se sostuvo a criterio de la Juzgadora a quo ("...manifestacións indicativas de que a referida comunicación se realizou, de común acordó coa contratista demandada, pois o arquitecto non asume custos de materiais nin perdas polos retrasos na entrega da obra", FD 3º, pág. 8).

Descartado cualquier asomo de credibilidad en las manifestaciones del perito Sr. Cayetano y del testigo perito Sr. Camilo, del resto de pruebas practicadas se puede concluir que:

A).- Subcontratada por mi representada la mano de obra para según lo contractualmente estipulado colocar unos 660 m2 de OBS (tableros estructurales) para el cerramiento interior y exterior, pladur de las paredes interiores, falso techo y el tejado de teja del país con la empresa Montajes PV, al frente de la cual se encuentra Don Luis Enrique, su trabajo no fue todo lo adecuado que debiera, presentando deficiencias perfectamente subsanables en cuanto a la realización de aleros, cubierta, porche y pajarera conforme a lo ordenado por la Dirección Facultativa de la obra en su Orden de fecha 5 de Abril de 2018 (doc. nº 10 de nuestra demanda).

B). - Aquellos trabajos deficientemente ejecutados por el Sr. Luis Enrique hicieron que mi representada contratase a otra empresa, FORMA, S.L., para reparar aquellas deficiencias en cuanto a lo que a carpintería se refiere, que fueron abonadas por mi representada y adecuadamente realizadas con la aceptación de la dirección facultativa de la obra.

Y respecto a la deficiente labor del Sr. Luis Enrique en cuanto afectase al pladur de la obra en ejecución, fue la contratista Sra. Natalia quién subcontrató su reparación con el Sr. David, corriendo mi representada con dicho gasto (2.129,55€) mediante compensación (vid. hecho 6º demanda).

Por eso mismo no resulta de recibo que, tras contratar la ahora apelante aquellas obras de reparación del pladur con el Sr. David, quién realizó su trabajo siguiendo las indicaciones de la constructora y de la Dirección Facultativa, trabajos que ya estaban finalizados en fecha 30 de Abril del 2018, y cuando a medio del citado correo electrónico de la demandada reconviniente se aceptó como correcto lo así realizado por el operario de su elección, se pretenda después que sea la ahora apelada quién asuma el coste de la intervención de una nueva empresa IMPERVERGAL, cuando la intervención de dicha mercantil lo fue por unos trabajos de pasteado y pintura ( vid. factura aportada como doc. nº 6 con la demanda reconvencional) que no se correspondían con los trabajos contractualmente asumidos por mi representada ni, en caso de afectar al pladur, se derivaría de las tareas realizadas a instancia de Maderas y Molduras Casais S.L., pues los trabajos de pladur fueron realizados, una vez desistida de su ejecución Montajes PV, por Don David, siendo la contratista "...a que se encargou de contratar a sua reparación, supervisión e verificación do seu resultado..." (FD 3º, pág. 8), sin que, sin ir contra sus propios actos, pueda pretender que sea la demandante principal quién asuma el coste de aquella intervención.

C).- En cuanto a los materiales empleados en la obra por parte de mi representada, y en palabras de la propia sentencia apelada "coinciden cos que reflicte o presuposto xuntado. Foron aceptados, dende o inicio tanto na súa calidade como no seu custo pola contratista, sendo que tampocuo se xuntou o proxecto o a memoria de calidade ao que se refire o contrato" (FD 4º, parr. 2º).

Pero en todo caso es de significar que:

i).- Respecto al espesor de la lana de roca estipulado contractualmente de 70 kg/cm2 y el tablero contrachapado sobre cerchas, señalar que ninguna de dichas pretendidas deficiencias, totalmente falsas, se hicieron constar en el Libro de Ordenes, siendo el tablero osb, establecido en el contrato, más costoso que el contrachapado.

ii).- Con fecha 30 de Noviembre de 2018 se emitió el certificado final de obra cuyo Anexo II, Relación de los Controles Realizados por el Director de Ejecución de la Obra Sr. Paulino, (doc. nº 1 adjunto con la contestación a la demanda reconvencional) y del que se desprende que en relación a la estructura, cubierta, madera y aislamiento de la obra todo el proceso constructivo fue controlado y aceptado tanto en su documentación de suministro como en sus distintivos de calidad y aceptados los ensayos, incluso en la parte de estructura de hormigón mediante control visual en obra o la cubierta con comprobación de ausencia de filtraciones, siendo la lana de roca de 40kg/m3 la utilizada en la obra, según lo presupuestado y aceptada sin reparo alguno tal y como explico el perito de parte Sr. Benjamín.

iii).- Sobre el tipo de teja empleado en la obra, teja curva sobre uralita, además de tener un mayor coste que la teja mixta sobre rastrel que figuraba en el presupuesto, significar que el proyecto ya admitía la colocación de "onduline y teja mixta o panel gran onda de uralita y teja curva" (véase las Ordenes de importancia de fecha 29 de Junio de 2017, doc. nº 3 de la demanda reconvencional).

3º) Impugnación de la sentencia apelada

Que tanto el Tribunal de Instancia como el de Apelación no pueden declarar algo distinto de lo pedido por las partes está sobradamente reconocido por nuestra Jurisprudencia, pudiendo citar a modo de ejemplo, entre otras muchas, la Sentencia del TSJG de fecha 6 de febrero de 2009 cuando establece que:

"La Sala entiende que la sentencia de la Audiencia es incongruente. Venimos diciendo a partir de la STSJG 12/2002 , de 13 de marzo, y lo reiteramos en la STSJG 3/2003, de 28 de enero, que el ámbito del recurso de apelación necesariamente previo al de casación está constituido por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC), y que, claro está, las sentencias deben ser "congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito" ( artículo 218.1 LEC), así como que no cabe la menor duda de que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema expresamente establecido en la LEC (artículo 400), como ya implícitamente lo era en la LEC de 1881, y que una posición contraria atacaría el principio procesal de la mutatio libelli (al respecto, SSTSJG 11/2000, de 11 de abril, y 27/2004, de 14 de octubre).

Pues bien, al concederse en la sentencia ahora impugnada la cantidad de 3.000 euros a favor de la demandada reconviniente se está incurriendo en una clara incongruencia, debiendo detenernos para ello en el último párrafo del hecho único de la demanda reconvencional y que transcribimos:

Mas el daño generado a mi comitente en relacion a la propiedad por retraso injustificado de entrega de la obra (que esta sin fin de obra) por más de 8 meses y acabados deficientes, asumir una responsabilidad por diez años de algo que seguro que generara problemas, no cobrar sus honorarios, daño moral y que se valora este daño en diez mil euros (10.000€).

Ya en nuestra contestación a dicha demanda reconvencional alegamos la falta de legitimación activa (y sobre la que no se pronuncia la Sentencia impugnada) para exigir la contratista en concepto de daño moral aquellos 10.000 euros en virtud a unos hipotéticos problemas que tendría en el futuro de los 10 años de garantía decenal con la propiedad, y de la cual no habría cobrado, al parecer, aún la totalidad de sus honorarios.

Pero esté o no legitimada la contratista para semejante reclamación frente a la subcontratista, lo innegable es que aquellos 10.000 euros se reclamaban en concepto de daño moral por un confuso conjunto de circunstancias, algunas sin relación con la litis (véase el último párrafo del FD 4º de dicha demanda reconvencional que hace referencia a "quejas constantes de consumidores y muchos haber dejado de acudir a dicho local por los motivos expuestos"), sin que se cuantificase por la reconviniente en virtud de lapso temporal alguno una indemnización por retraso en la entrega de la obra por la subcontratista, por lo que aquella concesión de indemnización resulta incongruente con lo pedido.

A mayor abundamiento al considerase por la Juzgadora a quo, en pronunciamiento no recurrido, que mi representada no debiera retrasar la entrega de la obra más allá de finales del mes de marzo por la pluviosidad de aquellas fechas y dando por entregada la misma a fecha 30 de abril, transcurriendo un mes de retraso, la establecida obligación de indemnizar con 3.000 euros mi representada a la contratista también resulta incongruente al darse más de lo pedido.

Nos explicamos: incluso entendiendo que dentro de los 10.000 euros interesados por la reconviniente se incluye, dentro de una amalgama inconexa de conceptos, una indemnización por retraso de la obra, la reconviniente fijaba tal retraso en 8 meses (al igual que insiste en su recurso), lo que supondría, aun cuando sólo fuesen solicitados los 10.000 por dicho concepto, una indemnización de 1.250 euros por mes de retraso.

Así que, al concederse, y por un solo mes de retraso en la entrega de la obra, la cantidad de 3.000 euros, se incurre en la denunciada incongruencia ultra petitum, máxime cuando vemos que aquellos 10.000 englobaban, de no tratarse de un exclusivo daño moral, muchos y diversos supuestos perjuicios distintos al mero retraso de entrega de la obra (daño moral, de imagen ante la propiedad, daños que permanecerán en el tiempo, honorarios no cobrados, etc).

Finalmente señalar que esta parte considera absolutamente desproporcionada tal indemnización, de casi el 10% del importe del contrato, y que ahora la recurrente pretende convertir en "un mínimo de 5.000 euros" por "el retraso en la entrega y por los daños y perjuicios a mi comitente".

SEGUNDO. -I.- Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término, que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1. 218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias 23 desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior" con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez "a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-Este tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, que le conducen a la estimación parcial tanto de la demanda inicial como de la demanda reconvencional, no siendo obstáculo a la referida valoración probatoria, compartida por este tribunal, las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la jueza de instancia considera que, al transferir la demandada Doña Natalia, con fecha 3 de enero de 2018, la cantidad de 17.149 euros, que coinciden con el 50% de la suma que figura en el presupuesto, hay que estimar acreditado que dicha demandada adeuda a la entidad actora el otro 50% de dicho presupuesto, esto es los 17.149 euros, reclamados en la demanda.

Y este tribunal coincide plenamente con dicho razonamiento de la juzgadora de instancia, por cuanto al haberse abonado una cantidad que se corresponde con la mitad de la que figura en el presupuesto, no puede discutirse que la cantidad que se adeuda por las obras realizadas es una suma igual a la que ya se ha abonado; todo ello sin perjuicio de que la demandada reconviniente tenga derecho a que se descuenten de dicha cantidad el importe de la reparación de los defectos, contenidos en las obras realizadas por la actora.

En segundo lugar, en relación con las cantidades solicitadas en la demanda por aumentos de obra -suministro y colocación de un armazón metálico por importe de 556,58 euros y madera de pino rojo en las vigas, por valor de 1254,23 euros- también compartimos el razonamiento de la juzgadora de instancia para su admisión, por cuanto, por una parte, la demandada no ha negado en la contestación a la demanda, la ejecución de las partidas, y, por otra parte, no se ha practicado prueba alguna que acredite que los referidos importe no obedezcan a precios de mercado.

En tercer lugar, en relación con los importes de las reparaciones realizadas por defectos en las obras contratadas, también estamos de acuerdo con la decisión adoptada por la juzgadora de instancia. Así, por una parte, en lo que hace referencia a la factura de reparación del pladur por el Sr. David, contratado por la demandada, no resulta discutido, pues es admitido por la entidad demandante que dicho pago, por importe de 2129,55 euros, debe ser asumido por ella.

Por otra parte, en relación con la factura de Impervergal, también referida a la reparación del pladur, cuyo importe de 1452 euros se reclama por la demandada, con fundamento en que David no pudo ajustar el mal trabajo realizado por la entidad actora -por el Sr. Luis Enrique-, no podemos olvidar que la reparación del pladur fue contratada directamente por la demandada al Sr. David, por lo que si dicha reparación no fue adecuada y fue necesaria la asistencia de otro profesional, Impervergal, dicha contratación no puede ser imputada a la demandante, máxime teniendo en cuenta que, según consta acreditado, y por las propias manifestaciones del representante legal de dicha empresa, tal y como se hace constar por la demandada reconviniente, después de la reparación en el pladur efectuada por ella, que sus trabajos no obtendrían el resultado deseado, lo que había advertido antes de empezarlos.

Sin embargo, y sobre este particular, debemos hacer una matización, como lo es que está acreditado, por la declaración del Sr. Primitivo, de Impervergal -que el pladur estaba mal colocado por la falta de verticalidad de las paredes y que por mucho que se repararan con pasta y pintura nunca tendría un resultado perfecto- que la colocación del pladur presentaba defectos; haciéndose constar por la demandada reconviniente en el correo electrónico de 30 de abril de 2018 que el pladur se arregló por partes quedando medianamente bien pero con muchos defectos; es decir que aún cuando se decidió que no se realizarían mas reparaciones en el pladur, ello no significa que estuviera conforme con la obra sino que ello fue debido a que la única forma de solucionar en su totalidad los defectos era levantarlo todo, y no querían hacerlo, aun cuando dichos defectos no puedan considerarse importantes, pues no obligaron a realizar a la demandada nuevas reparaciones antes de entregar la vivienda -o cuando menos no hay prueba de ello, y ni siquiera se alega-

En cuarto lugar, en relación con los materiales utilizados, es cierto que la teja utilizada fue teja curva y no la teja mixta que se refiere en el presupuesto, pero ello no supone que dicha circunstancia lleve consigo una compensación dineraria a favor de la demandada, pues tal y como se razona en la sentencia apelada, por una parte, no consta protesta alguna por parte de la demandada con anterioridad o en el momento de recepción y colocación de dicho material en la obra; y, por otra parte no está acreditado que el demandado reconvencional hubiera ahorrado gastos derivados de la utilización de la teja curva, por cuanto, tal y como se dice por la juzgadora de instancia las valoraciones recogidas en el informe pericial del Sr. Cayetano, además de ser las propuestas por la parte interesada, no se apoyan en datos y cálculos, como serian presupuestos de empresas del sector, con mediciones y precios.

Por último, en escrito de demanda reconvencional se reclaman 10.000 euros, en concepto del daño generado en relación a la propiedad por retraso injustificado de entrega de la obra (que está sin fin de obra), por más de 8 meses y acabados deficientes, asumir una responsabilidad por 10 años de algo que seguro genera problemas, y no cobrar sus honorarios, considerando dichos daños como daños morales; acordando la sentencia de instancia como indemnización por daño moral por retraso en la entrega de la obra por los defectos de ejecución atribuibles al demandante reconvenido, la suma de 3000 euros, entidad que en el escrito de recurso de apelación, se interesa se eleve como mínimo a 5000 y que en el escrito de impugnación de sentencia se interesa que se deje sin efecto.

Y este tribunal estima que la cantidad de 3000 euros es adecuada como daño moral, por cuanto se entiende que con dicha indemnización se compensa al reconviniente no sólo de los perjuicios derivados de la tardía entrega de la obra, de tres meses, cuyo hecho ha producido claros problemas a dicha parte que se ha visto obligada a exigir la reparación de partidas mal efectuadas, e incluso, teniendo que contratar directamente a otros operarios para que resolvieran los defectos que se habían producido -circunstancias de retraso en la entrega de la obra que contempla la juzgadora de instancia- sino también -y esto no se contempla en la sentencia apelada- de los defectos que presenta el pladur, como consta acreditado, y que no han podido solucionarse en su totalidad.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de sentencia.

TERCERO. - Procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante y de la impugnación a la parte impugnante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,