Sentencia Civil 180/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 828/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La demanda promovida por doña Elisa contra WIZINK BANK S.A. tenía por objeto la declaración de haber incurrido la demandada en una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, al incluir y mantener indebidamente sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial; como consecuencia del pronunciamiento declarativo anterior, la demandante solicitó la condena de la demandada a indemnizarle en siete mil euros (7.000,00 €), en concepto de daño moral y patrimonial ocasionado por la referida intromisión ilegítima.

2. WIZINK BANK S.A. contestó a la demanda con oposición. En síntesis, mantuvo que nunca comunicó los datos personales de la actora a ningún fichero de morosos, y que la referencia que en el registro de riesgo financiero CIRBE, del Banco de España, aparecía todavía en septiembre de 2021 a la existencia de un crédito pendiente de la Sra. Elisa con WIZINK BAN S.A., por importe de 8.717 €, se canceló tan pronto como fue firme la sentencia dictada por un juzgado de Ferrol que declaró nulo, por usurario, el contrato de crédito (tarjeta de crédito "VISA CITI Oro"), lo que ocurrió a partir del día 30 de septiembre de 2021.

3. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ferrol estimó íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada. La sentencia declara probada la inclusión de los datos personales de la demandante en al menos un fichero de morosos. Alude también a la inclusión de los datos de riesgo financiero de la Sra. Elisa en la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE), en el que permanecían en septiembre de 2021. Finalmente argumenta que no consta que la demandada cumpliera el requisito del requerimiento previo de pago y la advertencia de inclusión de los datos de la deudora en un registro de morosos.

SEGUNDO.- Precisiones sobre el objeto del proceso.

4. Habría sido conveniente en este caso que, en la audiencia previa, con intervención de las partes y del Ministerio Fiscal, se hubiese fijado con mayor precisión el objeto del proceso, concretamente los hechos que conforman la pretensión de la actora porque si, por una parte, en el hecho quinto de la demanda se dijo que al indagar sobre el motivo por el que se le denegaba un crédito en la oficina del banco del que ya era clienta, CAIXABANK, los empleados le manifestaron verbalmente " que el motivo de la denegación de crédito era el hecho de aparecer los datos personales de la actora en los ficheros de solvencia patrimonial (concretamente en ASNEF) por una supuesta deuda impagada de aproximadamente nueve mil euros, siendo la entidad que había ordenado la inclusión de sus datos en el registro de morosidad la entidad WIZINK, según fue informada en la entidad bancaria mencionada", en ese mismo hecho quinto alude la demandante a la indagación que, a raíz de la respuesta que recibió de Caixabank, realizó el 30 de septiembre de 2021 en el CIRBE del Banco de España, en cuyo fichero aparecía como impagada una deuda de 8.717 € de la Sra. Elisa con WIZINK a pesar de que el contrato base de ese supuesto crédito había sido anulado por usurario por sentencia dictada el 9 de abril de ese mismo año. En el hecho sexto de la demanda relata que, a raíz de la información que recabó del registro CIRBE, la Sra. Elisa se dirigió por correo electrónico a dos ficheros de morosos, concretamente ASNEF-EQUIFAX y EXPERIAN-BADEXCUG, sin obtener, según afirma, respuesta alguna. También relata (hecho séptimo) que, ante la falta de respuesta, trató de acceder a los ficheros a través de número de teléfono de tarifación especial (que se inician con el prefijo 807) del que recibió un mensaje SMS confirmándole la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF- EQUIFAX. En el hecho octavo alude a su desconocimiento de la deuda que " desencadenó la inclusión sorpresiva de sus datos personales en al menos un fichero de morosidad, ASNEF, así como en el listado de riesgos CIRBE, dependiente del Banco de España", y dice que WIZINK no advirtió nunca a la actora de que procedía a incluir sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, ni las empresas responsables de esos ficheros (con cita expresa de ASNEF-EQUIFAX y EXPERIAN-BADEXCUG) " jamás notificaron a la demandante la inclusión de sus datos personales en sus respectivos ficheros". En el hecho noveno se lee lo siguiente:

" La permanencia de los datos personales de la demandante en al menos un fichero de morosidad (EQUIFAX...), por espacio de varios meses -de forma por completo indebida y con manifestó desprecio a la verdad -dada la sentencia contra Wizink que se ha puesto de manifiesto-, concurriendo además la omisión de los más elementales requisitos que la ley impone al tratamiento de datos personales para su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial (LOPD), pues nunca existió requerimiento previo de pago, ni tampoco fue advertida la actora de la inclusión de sus datos una vez fue incluida en los ficheros-, han ocasionado una indudable intromisión ilegítima en el derecho al honor de mi patrocinada".

5. No hay duda, por lo tanto, de que la actora integró en los hechos de su pretensión la intromisión consistente en la indebida inclusión de sus datos en ficheros de morosidad, de los que menciona concretamente dos, ASNEF-EQUIFAX y EXPERIAN-BADEXCUG, o al menos en un fichero de morosidad (EQUIFAX...). La duda estriba en establecer si también se ha de considerar integrada en su pretensión la indebida inclusión de sus datos como titular de una deuda impagada - como morosa, en fin- en el registro CIRBE del Banco de España, que no es propiamente un fichero de solvencia o de morosos, sino de riesgos ("Central de Información de Riesgos del Banco de España"), pero que también permite publicar posiciones crediticias en situación de mora o incumplimiento. Porque, efectivamente, en el fichero CIRBE figuraba a fecha 30 de septiembre, con datos referidos a agosto de 2021, que la Sra. Elisa mantenía con WIZINK un riesgo de 8.717,00 €, con la clave I19, que es la que identifica "otras situaciones con incumplimiento de más de cuatro años" (el significado del contenido y claves utilizadas en los informes de riesgos viene explicado en la web del Banco de España, https://sedeelectronica.bde.es).

6. En las circunstancias expuestas, considerando en particular que WIZINK ha dispuesto de plenas oportunidades de defensa y que, de hecho, aludió en su contestación a las circunstancias en las que su crédito contra la Sra. Elisa fue incorporado al fichero CIRBE y mantenido en él hasta que ganó firmeza la sentencia dictada por el Juzgado de Ferrol que declaró usurario el contrato, la referencia que en la súplica final de la demanda se hace a la indebida inclusión de los datos de la actora en ficheros de solvencia patrimonial no se limita a los que normalmente se conocen como ficheros de morosos, sino que abarca en este caso al fichero CIRBE, por las razones expuestas en el apartado anterior.

TERCERO.- Sobre el registro de riesgos CIRBE, los ficheros de de morosos y la intromisión ilegítima en el derecho al honor.

7. La STS del Pleno de la Sala Civil núm. 284/2009, de 24 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial que el derecho fundamental vulnerado en los casos de publicación de datos personales en registros de morosos es el derecho al honor porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y afecta a su propia estimación. Ello es así al punto de que para que tal vulneración se produzca es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas.

8. La STS 671/2021, de 5 de octubre , precisa que hay ficheros que, aunque procesan datos que tienen relación con la solvencia, no son propiamente registros de morosos, o no lo son necesariamente. El fichero de la CIRBE, aunque procese datos que tienen relación con la solvencia, no es propiamente un registro de morosos, que son los regulados en el art. 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y, actualmente, en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. El fichero de la CIRBE recoge los riesgos asociados a personas y empresas (préstamos o créditos concedidos, avales prestados, etc.), sin necesidad de que se encuentren en mora. Su finalidad es, fundamentalmente, que las entidades financieras puedan evaluar el endeudamiento de quienes les solicitan financiación, y facilitar la supervisión de los organismos reguladores (concentración de riesgos, provisiones de fallidos, etc.). En el mismo sentido, ya la STS núm. 28/2014, de 29 de enero , advertía que CIRBE no es "uno de los denominados habitualmente "registros de morosos" por recoger datos de carácter personal relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor", sino que es "un fichero administrativo específico destinado a informar sobre los riesgos de crédito derivados de contratos propios de la actividad financiera", aunque "es posible que contenga informaciones sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias, cuando las mismas se hayan producido".

9. Admite así el TS ( STS 586/2017, de 2 de noviembre ) que "la inclusión indebida, por no ser cierta o no ser exacta, de los datos personales de una persona física en el CIRBE puede suponer la vulneración de su derecho al honor". Añade que "la vulneración del derecho al honor exige, para que pueda considerarse producida, que de las menciones contenidas en el fichero del CIRBE se desprenda que el afectado es un moroso, y que tales menciones no respondan a la realidad".

10. En nuestra sentencia 318/2020, de 29 de julio , dijimos que "cuando se ejercita una acción de protección del derecho al honor por intromisión ilegítima derivada de la indebida inclusión de datos personales que menoscaban el honor (como es la condición de moroso) en un fichero automatizado, la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos.

Esta normativa está constituida básicamente por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD). Las especialidades que se contienen en la Ley núm. 44/2002, de 22 de noviembre, no modifican, en lo que aquí interesa, el régimen que resulta de esta normativa. Además, esta ley ha de ser interpretada conforme al art. 18.4 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional que lo desarrolla, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva comunitaria, y conforme al Convenio del Consejo de Europa ratificado por España, que a su vez sirve de pauta interpretativa del citado art. 18.4 de la Constitución en virtud de lo previsto en el art. 10.2 de la Constitución.

Estas normas (Convenio, Carta de Derechos Fundamentales, Directiva, LOPD) exigen lo que se ha venido a llamar la "calidad" en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, que se concreta en la exigencia de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud de los datos personales objeto del tratamiento automatizado.

El art. 5 del Convenio establece que los datos de carácter personal que fueran objeto de tratamiento automatizado deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con las finalidades para las cuales se hayan registrado, exactos y si fuera necesario puestos al día. Los datos personales recogidos, tratados e incorporados al fichero han de ser exactos (art. 6.1.e de la Directiva y 4.3 LOPD), adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para las que se hayan obtenido (art. 6.1.d de la Directiva y 4.1 LOPD).

Este principio de calidad de los datos se recoge también en la normativa específica reguladora del fichero del CIRBE, pues el art. 60.2 de la Ley 44/2002 dispone: los datos declarados a la CIRBE por las entidades obligadas serán exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual de los riesgos y de sus titulares en la fecha de la declaración".

CUARTO.- Valoración de la prueba .

11. No compartimos la que la sentencia apelada lleva a cabo para concluir que los datos de la demandante accedieron, a iniciativa solicitud de WIZINK, a los ficheros de solvencia ASNEF-EQUIFAX y EXPERIAN-BADEXCUG.

12. ASNEF-EQUIFAX, según la documentación que la propia demandante aportó en el acto de la audiencia previa (folio 91 a 93), y de nuevo en respuesta al oficio que el juzgado le remitió (folio 133 vto), desmintió que los datos personales de la Sra. Elisa hayan tenido acceso al fichero de solvencia que gestiona. La responsable del fichero informó de numerosas consultas de entidades financieras en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2021 y el 17 de marzo de 2022, esto es, de entidades que trataron de indagar sobre la solvencia de la Sra. Elisa a través del fichero ASNEF-EQUIFAX; pero es evidente que, si ningún dato había sido incorporado al fichero, ninguna información pudo proporcionar su responsable a las entidades consultantes. Podemos concluir así, por ejemplo, que cuando la financiera de El Corte Inglés denegó " previa consulta a los Ficheros de Solvencia Patrimonial" cierta financiación que la Sra. Elisa había solicitado el 6 de septiembre de 2021 (folio 112), la decisión de la financiera no pudo basarse en la información que recabó de ASNEF-EQUIFAX, porque ninguna pudo obtener por esta vía.

13. No enerva la conclusión anterior el documento aportado con la demanda (folio 29), que es reproducción de un mensaje de texto en respuesta a una consulta o gestión a través de un número de teléfono de tarifación especial (807...) que no consta que sea de la titularidad del responsable del fichero. Es sabido que proliferan en internet supuestas agencias que publicitan servicios remunerados consistentes en cancelar los datos de personas que figuran en ficheros de solvencia. En la carta que EQUIFAX remitió a la Sra. Elisa y que ésta aportó en la audiencia previa se advierte contra esa práctica engañosa (" Adicionalmente aprovechamos para informarle de que Equifax no es titular de ningún teléfono de tarificación adicional (números 800). Es por ello que le recordamos que desconfíe de aquellos sitios donde le soliciten el abono de una tarifa para realizar el ejercicio de sus derechos o le garanticen la cancelación de sus deudas sin pagarlas. Existen consumidores que han sido estafados y que ha tenido que denunciar los hechos ante las Fuerzas de Seguridad del Estado").

14. Con respecto al fichero EXPERIAN-BADEXCUG, no hay en autos prueba alguna, y no tiene sentido deducir precisamente de la ausencia de prueba, que la propia sentencia apelada reconoce, la realidad de la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante.

15. La prueba testifical ha confirmado, por otra parte, que la consulta que los empleados de CAIXABANK hicieron en agosto/septiembre de 2021, cuando denegaron el préstamo personal que solicitó la Sra. Elisa, no se hizo en ningún fichero de morosos (en particular, no fue una consulta en el fichero ASNEF, pese a lo que se dijo expresamente en el hecho Quinto de la demanda), sino en el registro CIRBE cuyas claves explicativas sin duda conoce o puede conocer el responsable de créditos de una oficina bancaria. Es probable que el mismo sentido tenga la indicación hecha por la financiera de El Corte Inglés en su respuesta al oficio que le remitió el Juzgado, porque al menos sabemos que su decisión de denegar la financiación no pudo basarse en información que el fichero ASNEF-EQUIFAX le haya proporcionado.

16. Como ya hemos indicado, la ficha de riesgos de la Sra. Elisa anotados en el Banco de España, obtenida el día 30 de septiembre de 2021 y referida al mes de agosto (folio 23 de la demanda), incluía una deuda con Wizink Bank -8.717,00 €- que, a tenor de la clave explicativa I19, se vinculaba a un incumplimiento de más de cuatro años. Figuraba la actora, por lo tanto, como morosa por ese importe que resulta ser el saldo de una cuenta de crédito asociada a una tarjeta "VISA CITI Oro", cuyo contrato había sido declarado nulo, por usurario, en virtud de sentencia de nueve de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Ferrol en el juicio ordinario 979/2019. La sentencia condenó a Wizink Bank S.A. a reintegrar a la actora la totalidad de las sumas abonadas durante la vida de la tarjeta que excedan de la cantidad de capital dispuesto, concretadas en 9.297,42 €, más intereses procesales. La demandada no objetó la cifra fijada en la sentencia, ni la recurrió, con lo que desde la fecha de su notificación es claro que el fichero CIRBE publicaba una información inexacta, derivada de un contrato nulo por usurario, siendo así que, bien al contrario de lo publicado, la verdadera deudora era WIZINK frente a su clienta. Wizink incumplió, por lo tanto, las reglas sobre calidad de los datos que resume el artículo 60. 2 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que impone que los datos sean exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual de los riesgos y de sus titulares en la fecha de la declaración. La Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos (BOE de 18/3/2004), establece en su artículo primero que las rectificaciones de datos previamente declarados "se remitirán por las entidades declarantes al Banco de España, a la mayor brevedad, tan pronto como tengan conocimiento de que los datos que hubiesen declarado son erróneos, de modo que se asegure que la información existente en la CIR sea exacta y refleje la situación actual de los riesgos en la fecha a la que se refieren". Así pues, desde al menos la fecha de la notificación de la sentencia de nueve de abril de 2021 -sin necesidad de aguardar a su firmeza, puesto que la propia Wizink no la recurrió ni solicitó su aclaración- la entidad demandada estaba obligada a comunicar al CIRBE la rectificación de los datos previamente declarados, que se habían demostrado inexactos; y no solo inexactos, sino sustentados en un contrato nulo por usurario. Al mantener esa información durante al menos cinco meses más, hasta pasado el mes de septiembre según afirma, incurrió en una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, publicitando una condición de morosa que le constaba que no tenía.

QUINTO.- Indemnización de daños y perjuicios.

17. Dispone el artículo noveno, apartado tres, de la LO 1/1982, de 5 de mayo, que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

18. De lo hasta ahora expuesto se deriva que, con parcial estimación del recurso de apelación, la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante se limitó al mantenimiento indebido de datos inexactos de incumplimiento y mora de un crédito a partir de la fecha de la notificación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de Ferrol en abril de 2021. No ah quedado probada, en cambio, la inclusión de los datos de la demandante en ficheros de morosos a los que aludía principalmente la demanda.

19. Así las cosas, se impone una reducción sustancial de la indemnización, acorde con la significativamente menor intensidad de la intromisión con relación a la que describía la demanda y consideró la sentencia apelada. Reduciremos por ello la indemnización a la cifra de tres mil euros, que consideramos ajustada a la verdadera entidad del perjuicio moral ocasionado, que es el único que cabe valorar en este caso.

SEXTO.- Costas y depósito .

20. Con la estimación del recurso y la parcial estimación de la demanda, no es procedente hacer especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias ( artículo 394 y 398. 2 de la LEC).

21. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,