Sentencia Civil 8/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 666/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 1 de agosto de 2014 se otorgó escritura pública por la que don Ambrosio adquirió una vivienda, subrogándose en la hipoteca previamente constituida sobre la misma, que novó con "Banco Santander, S.A."

En lo que aquí afecta, en la estipulación 15ª se estableció: «GASTOS E IMPUESTOS.- Serán a cargo y por cuenta de la parte prestataria todos los impuestos, gastos y tributos presentes y futuros que graven esta operación, a excepción del impuesto sobre el valor de los terrenos urbanos, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco [...]».

2.º) Don Ambrosio abonó los gastos correspondientes de notaría, registro de la propiedad y gestoría que tramitó la inscripción en el registro.

3.º) El 30 de marzo de 2021 don Ambrosio reclamó a "Banco Santander, S.A." la nulidad de la mencionada cláusula, así como la devolución de 705,92 euros. No consta que se contestase a la petición.

4.º) El 1 de junio de 2021 don Ambrosio formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra "Banco Santander, S.A.", solicitando la declaración de nulidad de la mencionada cláusula, por ser una condición general de contratación abusiva, y la devolución de 705,92 euros.

5.º) "Banco Santander, S.A." se opuso a la demanda

6.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, con costas a la demandada. Contra dichos pronunciamientos se interpone por "Banco Santander, S.A." recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Prejudicialidad civil .- Reproduciendo lo argumentado en la primera instancia, se reitera la petición de suspensión del curso del presente procedimiento por entender que debe esperarse a que se resuelvan cuestiones prejudiciales formuladas por la Sala Primera del Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El motivo no puede ser estimado.

Ninguna norma legal, ni doctrina jurisprudencial establece que deban suspenderse todos los procedimientos que versen sobre una cuestión en la que otro tribunal haya planteado una cuestión prejudicial. Ni se recoge en el artículo 267 TFUE, ni tampoco en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial; resultando imperativo solo para el tribunal que resuelve en última instancia, que no es el caso. Que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo haya acordado en su Auto de 22 de julio de 2021 (Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), plantear decisión prejudicial al TJUE, no conlleva que todos los tribunales inferiores tengamos que suspender la tramitación de todos los litigios a los que pudiera afectar la doctrina que se plantea en la cuestión.

CUARTO.- La prescripción de la acción restitutoria .- En segundo lugar, se reitera la procedencia de aplicar la prescripción de la acción restitutoria por transcurso de más de cinco años, conforme a lo establecido en el artículo 1964 del Código Civil.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Debe reconocerse que la cuestión planteada por el recurrente es una de las más debatidas en la actualidad. Ha resurgido con fuerza tanto por las reclamaciones de gastos derivados de los préstamos hipotecarios y cláusulas suelo, como por la pretensión de nulidad por usura de las tarjetas revolving. Lo que se plantea es si esos contratos que bien contienen cláusulas que se anulan (por ejemplo, los préstamos hipotecarios), o bien son nulos en su totalidad (por ejemplo, por usura), y que por lo tanto pueden ser declarados nulos en cualquier momento ["la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción", recoge la STS 85/2020, de 6 de febrero (Roj: STS 311/2020, recurso 904/2017)], conlleva que puede retrotraerse la reclamación económica de devolución de lo pagado de más a cualquier tiempo anterior. Llevando la cuestión al extremo, se podría plantear que, si una persona concertó en 1930 o en 1960 un contrato de préstamo en unas condiciones que deben considerarse usurarios podría hoy él o su derechohabiente ejercitar la acción de nulidad y además reclamar la devolución de lo pagado en exceso sobre el capital prestado. Lo que se cuestiona es si no hay un límite temporal para poder revisar los efectos económicos del contrato que se declara nulo radical, o nula la cláusula que afecta al interés, comisiones o gastos.

Actualmente la mayoría de la doctrina científica, a la hora de estudiar la nulidad contractual absoluta, se inclina por diferenciar la existencia de dos acciones: La acción declarativa de la nulidad, y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda estaría sometida al plazo de prescripción de las acciones personales que prevé el artículo 1964 del Código Civil.

La cuestión no es nueva pues ya la sentencia 181/1964, de 27 de febrero (Roj: STS 4354/1964 y RJ Aranzadi 1152/1964) recoge de forma contundente la diferencia entre la acción de nulidad (imprescriptible) y la acción restitutoria (que sí prescribe), cuando afirma:

«... en el presente pleito se deducen verdaderas "pretensiones jurídicas envejecidas", a las que ha de poner límite el instituto de la prescripción [...] la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos "todos", estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de los que constituye su esencia [...] está la institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y "a toda clase de derechos", emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas no se ajusten siempre a estricta Justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean"; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965...»

Más recientemente, la sentencia del Pleno de la Sala Primera 47/2019, de 23 de enero (Roj: STS 103/2019, recurso 4912/2017) parece apuntar en la misma línea.

La jurisprudencia del TJUE también permite esta diferenciación, aunque introduciendo una importante matización. Constituye un clásico la sentencia de 16 de julio de 2020 (Roj: PTJUE 176/2020, ECLI: EU:C:2020:578) en el asunto C- 224/19 y C-259/19, en la que establecen tres premisas:

(a) Puede aplicarse un plazo diferente para la acción de nulidad y para el efecto restitutorio:

«... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

(b) El plazo de prescripción de 5 años (actual artículo 1964 del Código Civil) no puede considerarse en sí mismo restrictivo de los derechos del consumidor:

«...debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13»

(c) Pero con una matización: el plazo prescriptivo debe contarse desde que el consumidor tiene o podía tener conocimiento de la causa de la nulidad:

«...la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica»

Por lo que el TJUE declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

Esta doctrina del TJUE se reitera en la sentencia de 22 de abril de 2021 (Roj: PTJUE 101/2021, ECLI:EU:C:2021:313), en el asunto C-485/19:

«El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas... está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto»

Y en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Roj: PTJUE 150/2021, ECLI:EU:C:2021:470), asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19

«1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva».

La primera conclusión es que sí debe diferenciarse la acción de nulidad (que puede producir efectos en el reembolso de las cantidades no prescritas, y en las que se devenguen en lo sucesivo), y la acción de resarcimiento o devolución, que sí está sometida a prescripción.

2.º) Lo anterior deriva inexorablemente en tener que establecer cuál es el dies a quo, la fecha inicial a partir de la cual contar el plazo establecido en el artículo 1964 del Código Civil. Con la agravante, además, que según contemos desde una u otra fecha, el plazo será de diferente, dada la modificación del artículo mencionado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Frente a las tesis clásicas de la fijación del día inicial de forma objetiva, desde la misma celebración del contrato, por ese mandato del TJUE se debe acudir a una forma de determinación con cierto matiz subjetivo («... siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución»). Es decir, debe aplicarse un concepto de día inicial que se denomina por la doctrina como normativo-subjetivo, o de cognoscibilidad razonable, que se inicia cuando el consumidor pudo conocer razonablemente que su contrato con un empresario o profesional tenía una cláusula abusiva o el interés aplicado era usurario. Consumidor que debe interpretarse como «un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».

Esta determinación, con cierto carácter subjetivo y no estrictamente objetivo, también se recoge en la jurisprudencia de la Sala Primera. Baste recordar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno en cuanto afirmó, a efectos del cómputo del plazo de caducidad de la anulabilidad de las participaciones preferentes, que «El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que se ha reiterado de forma constante desde entonces.

Esta es la idea que se plasma en el artículo 121-23 del Código Civil de Cataluña («El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse»).

El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), planteando decisión prejudicial al TJUE, incide nuevamente en la cuestión, diferenciando ambas acciones. Tras recordar que «la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia», descarta el criterio objetivo desde el pago al afirmar que «conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE», y plantea dos opciones: a) Que el día inicial sea la sentencia que declara la nulidad de la cláusula (que puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, y que en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible), o b) «Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniforme«» en que declaró la abusividad de esas cláusulas.

3.º) El plazo vendrá marcado por la fecha en que puede considerarse que el Tribunal Supremo ha dictado resoluciones aplicando la nulidad de las cláusulas no correctamente incorporadas al contrato, de tal forma que pueda considerarse que el consumidor medio normalmente informado podía haber tenido conocimiento de su derecho.

Si bien existen ya algunas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de los primeros años de la década anterior (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo empieza a ser profusa a partir de los años 2015 a 2018 [ SSTS 669/2018 de 26 de noviembre (Roj: STS 3968/2018, recurso 665/2016); 314/2018, de 28 de mayo (Roj: STS 1901/2018, recurso 1913/2015), 608/2017, de 15 de noviembre (Roj: STS 3893/2017, recurso 2678/2015) de Pleno; 251/2017 de 25 de abril (Roj: STS 1631/2017, recurso 2981/2014); 14 de julio de 2016 (Roj: STS 3412/2016, recurso 1668/2014) de pleno; 22 de abril de 2015 (Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno). Por lo que debe situarse en el año 2018 la fecha de inicio de la prescripción para un consumidor por las cláusulas que no superen el control de incorporación. Por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, no puede considerarse prescrita la acción de resarcimiento.

QUINTO.- Las dudas en la imposición de costas .- Por último, se considera que la sentencia de primera instancia infringió el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber impuesto las costas a la parte demandada, pese a que -según el recurrente- concurrían dudas de derecho.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 779/2022, de 16 de noviembre (Roj: STS 4240/2022, recurso 2305/2022); 513/2022, de 28 de junio (Roj: STS 2728/2022, recurso 5976/2019); 252/2022, de 29 de marzo (Roj: STS 1297/2022, recurso 5504/2018); 846/2021, de 9 de diciembre (Roj: STS 4412/2021, recurso 3708/2018); 658/2021, de 4 de octubre (Roj: STS 3594/2021, recurso 5784/2018); 303/2021, de 12 de mayo (Roj: STS 1841/2021, recurso 2964/2018); 126/2021, de 8 de marzo (Roj: STS 864/2021, recurso 3564/2018) y 31/2021, de 26 de enero (Roj: STS 118/2021, recurso 54/2018), entre otras muchas].

2.º) La sentencia apelada aplicó el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil correctamente, basándose en el principio del vencimiento objetivo, conforme a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Si en una reclamación de 705,92 euros no se hiciese condena en costas, y el consumidor tuviese que afrontar los honorarios de su abogado y los derechos arancelarios de su procurador, la victoria sería pírrica, al tener que satisfacer más que lo obtenido, por lo que el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, y la protección del mercado, no se conseguiría.

SEXTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.