Sentencia Civil 389/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 471/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, con la matización que se dirá.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 25 de julio de 1987 contrajeron matrimonio don Jose Pedro y doña Rosario. Fijaron su residencia en Suiza, donde tuvieron a sus dos hijos, Humberto y Imanol, actualmente mayores de edad y vida independiente.

2.º) El 17 de diciembre de 2015, en una oficina de asesoramiento "Scripto Consult", don Jose Pedro y doña Rosario suscribieron un documento con el siguiente tenor:

1. Acordamos mutuamente vivir por separado por un período indefinido a partir del 01.01.2016.

2. La esposa se ha dado de baja en la oficina de residentes de St. Gallen el 01.01.2016 y se muda a la siguiente dirección: [...] La Coruña.

3. La esposa cede al esposo el apartamento en [...] St. Gallen para uso exclusivo. Todos los pagos de alquiler y los costos de alquiler complementarios incurridos correrán a cargo del esposo. En caso de que el esposo desee marchar del apartamento, la esposa consentiría en la terminación. El esposo es libre de elegir su lugar de residencia.

4. Muebles y artículos para el hogar permanecen en el hogar conyugal. Los cónyuges han acordado que la esposa se llevará sus pertenencias personales con ella. El marido tiene solo los muebles restantes. Es el único propietario de los muebles adquiridos después del 1 de enero de 2016.

5. Dado que la esposa vivirá en España y encontrará gastos de vida más bajos allí, los cónyuges han acordado una contribución de mantenimiento más baja. La esposa renuncia al derecho de reclamar posteriormente pagos de mantenimiento más altos durante la duración de su residencia en España. El esposo se compromete a pagarle a su esposa un pago mensual de mantenimiento de EUR 1'000.00 que vence el primer día del mes y está sujeta a intereses al 5% desde el vencimiento. El siguiente valor se utilizó como base para calcular la contribución de mantenimiento: CHF 5'500. Ingresos mensuales del marido (x 13 mensualidades), pensión mensual de CHF 700.00 para la esposa, tipo de cambio EUR-CHF 1.'11 (a partir del 17.12.2015) y un nivel de índice de 97.7 puntos en el índice nacional de precios al consumidor en noviembre de 2015 (BfS Suiza).

6. Todos los años, en noviembre, los cónyuges acuerdan cómo se ajustará la contribución de mantenimiento a la situación económica actual. La contribución de mantenimiento se ajusta al 1 de enero de cada año al estado a fines de noviembre del año anterior (índice nacional y tipo de cambio), siempre que los ingresos del marido obligado hayan cambiado en consecuencia. El esposo lleva la carga de la prueba en caso de un menor desarrollo de sus ingresos.

7. Si el esposo está atrasado con sus pagos de manutención, acepta que la esposa o su representante autorizado puede solicitar un embargo de salarios del empleador actual y es responsable de cualquier actividad y costo que surja del mismo.

8. La separación de bienes se acuerda con efecto inmediato. No hay compensación mutua.

9. La obligación de pago continúa incluso en el caso de que uno de los cónyuges viva con una nueva pareja bajo un mismo techo.

10. Ambas partes han leído el acuerdo de separación, aceptan todos los puntos del acuerdo y lo confirman con su firma.

(Énfasis añadido)

3.º) El 21 de marzo de 2022 don Jose Pedro dedujo demanda contra doña Rosario en la que, tras exponer lo acontecido y que:

«En atención de lo estipulado en este documento esta parte solicita que se fije a favor de la demandada una pensión compensatoria de 1.000,00.- euros mensuales con el límite temporal de la fecha en la que mi mandante cumpla los 65 años y acceda a la pensión de jubilación esto es, el día 18 de julio de 2032.»

Terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que:

(a) Se declarase el divorcio.

(b) Se fijase a favor de una Rosario una pensión compensatorio de mil euros mensuales hasta el mes de julio de 2032.

4.º) Doña Rosario se opuso a la limitación temporal de la pensión compensatoria porque el acuerdo firmado en diciembre de 2015 no contemplaba una pensión indefinida temporalmente, exponía las enfermedades que sufría y que le impedían desarrollar cualquier actividad laboral; además se vincula la limitación temporal a un evento futuro como es la posible fecha de jubilación. Solicitó que se dictase sentencia declarando el divorcio, pero oponiéndose a la limitación temporal de la pensión compensatoria acordada en el contrato de diciembre de 2015.

5.º) La prueba practicada puso de manifiesto que el 5 de marzo de 2020 el INSS reconoció a doña Rosario una pensión por incapacidad, que en el año 2023 ascendía a unos 600 euros por paga (14 anuales).

6.º) En el acto del juicio la parte demandante modificó su demanda, introduciendo una petición de reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a 450 euros, a lo que se opuso la demandada. Se practicó prueba consistente en el interrogatorio de don Jose Pedro, quien declaró que doña Rosario, cuando estaba en Suiza, además de la prestación de 700 francos suizos por la incapacidad, cobraba unos 500 o 600 francos suizos por trabajos de limpieza que no llegaban a media jornada, y también cobraba por su cuenta la limpieza de un estudio de arquitectura. En conclusiones escritas posteriores, el demandante solicitó la reducción a 400 euros al mes y la demandada mostró su oposición al cambio de demanda efectuado en el acto del juicio.

7.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia por la que:

(a) Acuerda la disolución del matrimonio por divorcio.

(b) Establece la pensión compensatoria en 850 euros mensuales, en atención a los ingresos por prestación de incapacidad que percibe en España doña Rosario.

(c) Se mantiene la pensión como de duración indefinida en atención a la imposibilidad de doña Rosario de incorporación al mercado laboral.

Contra dichos pronunciamientos se interpone recurso de apelación por don Jose Pedro, y se formula impugnación por doña Rosario.

A) Recurso de apelación deducido por el demandante don Jose Pedro:

TERCERO.- La proporcionalidad .- En el primer motivo del recurso de apelación que articula el demandante se alega que la sentencia de primera instancia incurre en una infracción de lo que denomina principio de proporcionalidad. En síntesis, se viene a aducir que como don Jose Pedro ganaba unos 5.500 francos suizos y doña Rosario unos 700 francos suizos, por eso se fijó una prestación de mil euros, tal y como se explicita en el documento regulador de su separación de hecho que suscribieron en diciembre de 2015. Y si ahora -continúa el argumento- doña Rosario percibe, además de los 700 francos suizos, otros 600 euros mensuales por pensión de incapacidad en España, debe aplicarse ese principio de proporcionalidad y reducir esos 600 euros, y por lo tanto fijar la pensión de 400.

El motivo no puede ser estimado.

Como se detallará más adelante, al analizar la impugnación formulada por doña Rosario, el demandante incurrió en una infracción de la prohibición de alterar el objeto del proceso ( mutatio libelli), al introducir una pretensión en el acto del juicio que no figuraba en la demanda, e incluso es contraria al contenido del suplico de la demanda. Por lo que la petición de reducción de la cuantía de la pensión compensatoria era inadmisible.

Por otra parte, debe resaltarse el cambio de peticiones que viene realizando este apelante. En el acto inicial del juicio, cuando introdujo la pretensión de reducción de la pensión compensatoria -contradiciendo lo sostenido en la demanda-, lo que interesó fue la reducción a 450 euros, tal y como consta en la grabación del juicio. Fue en las conclusiones escritas cuando incrementa su pretensión de minoración a 400 euros. La fase de conclusiones se configura en el artículo 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una etapa procesal en la que las partes pueden exponer sus conclusiones sobre los hechos controvertidos en el proceso, y se completa con el informe de las partes sobre los argumentos jurídicos que apoyen sus respectivas pretensiones que no pueden ser alteradas en este momento, según dispone el artículo 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [STS 29 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6262/2010, recurso 361/2007)]. No puede en conclusiones, ni en apelación, rebajar más de los 450 euros.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, sin que proceda entrar en su análisis.

CUARTO.- La limitación temporal .- En el segundo motivo del recurso se pretende que se fije la limitación temporal del devengo de la pensión hasta julio de 2032, fecha en la que se dice que se jubilará don Jose Pedro.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación [SSTS 357/2023, de 10 de marzo ( Roj: STS 869/2023, recurso 2070/2022); 993/2022, de 22 de diciembre ( Roj: STS 4970/2022, recurso 1124/2022); 838/2022, de 28 de noviembre ( Roj: STS 4425/2022, recurso 1850/2022); 622/2022, de 26 de septiembre ( Roj: STS 3482/2022, recurso 6000/2021); 185/2022, de 3 de marzo ( Roj: STS 1045/2022, recurso 4434/2019); 807/2021, de 23 de noviembre ( Roj: STS 4264/2021, recurso 1622/2021); entre otras]. La fijación de una pensión, como indefinida en el tiempo, no impide se deje sin efecto o que sea revisable por alteración de fortuna y circunstancias en los supuestos de los artículos 100 y 101 del Código Civil.

2.º) Que en el año 2032 se jubile don Jose Pedro es un futurible, y a bastante largo plazo. Por otra parte, se ignora cuál será la situación económica del recurrente en esa fecha. Por ahora no procede limitación temporal alguna, al no concurrir las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para ello. El criterio del apelante parece sustentarse, según manifestó en el acto del juicio, en el hecho de que, según afirmó, en la legislación suiza la jubilación es causa de extinción de la obligación de pagar pensión compensatoria. Pero no en España. Si se constata una reducción de ingresos, podrá pedir la modificación al amparo del artículo 100 del Código Civil. Pero no en la actualidad, cuando se desconoce qué acontecerá.

3.º) La queja del recurrente porque en 2032 habría pagado la pensión durante 16 años, no es atendible. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 917/2008, de 3 de octubre ( Roj: STS 5236/2008, recurso 2727/2004), tras aludir a que, cuando se estableció en sentencia una pensión compensatoria indefinida, su alteración sólo puede hacerse por la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los artículos 100 y 101 del Código Civil, establece que el «reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho». Doctrina que se reproduce en las sentencias 508/2011, de 27 de junio ( Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009); 700/2011, de 3 de octubre ( Roj: STS 6096/2011, recurso 1739/2008) y 726/2011, de 27 de octubre ( Roj: STS 7174/2011, recurso 1022/2008), debiendo resaltase que esta última establece en su fallo que «Se dicta la siguiente doctrina: "el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido de forma temporal"». Reproduciéndose de forma constante que se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó, no constituyendo el simple paso del tiempo una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal [SSTS 641/2013, de 24 de octubre ( Roj: STS 5028/2013, recurso 2159/2012); 99/2016, de 19 de febrero ( Roj: STS 532/2016, recurso 1513/2014) y 59/2022, de 31 de enero ( Roj: STS 358/2022, recurso 5189/2021)].

QUINTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación deducida por la demandada doña Rosario:

SÉPTIMO.- El cambio de demanda .- Dado el confusionismo del escrito oponiéndose al recurso de apelación adverso, afirmando "apelar" la sentencia -realmente impugna, como le dio trámite el juzgado- y entremezclando los motivos de oposición al recurso con los de impugnación de la resolución de primera instancia, debe alterarse el orden expositivo. Debe analizarse en primer lugar la alegación de cambio de demanda intempestiva que se invoca en el alegato cuarto. Su estimación conllevaría el rechazo a limite litis de la pretensión de reducción de la pensión compensatoria. Argumenta la recurrente que el demandante introdujo en el acto del juicio la pretensión de reducción de la pensión compensatoria, lo que le habría generado indefensión, invocando el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo, que ya fue alegado en trámite de conclusiones en la primera instancia, debe ser estimado.

1.º) En el procedimiento civil rige el principio de prohibición de cambios en la demanda, plasmada en los aforismo «lite pendente nihil innovetur» y «non mutatio libelli», que se traduce en el obligado respeto del demandante a sus propios planteamientos sustanciales del escrito de demanda, a fin de evitar una indefensión al demandado, que podría provocarse por un cambio en la causa de pedir [SSTS 327/2022, de 26 de abril ( Roj: STS 1623/2022, recurso 2330/2018); 3 de febrero de 2016 ( Roj: STS 91/2016, recurso 541/2015), 7 de mayo de 2012 ( Roj: STS 6135/2012, recurso 1662/2009), 29 de julio de 2010 ( Roj: STS 4730/2010, recurso 1981/2006) y 12 de marzo de 2008 ( Roj: STS 990/2008, recurso 285/2001)]. El demandado sólo puede defenderse de las alegaciones de la demanda al contestarla, por lo que no puede modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin; siendo esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal [STS 3 de febrero de 2016 ( Roj: STS 91/2016, recurso 541/2015)].

2.º) Es cierto que en los procedimientos especiales del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil existe una flexibilidad procedimental, plasmada en el artículo 752, que es una norma especial en materia de prueba y excepciona la aplicación de reglas generales sobre esta materia en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, dada la naturaleza del objeto de estos procesos. La doctrina constitucional y jurisprudencial afirman la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Lejos de ello, estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas, susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción [ STC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020 y STS 984/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2727/2023, recurso 2591/2022); 281/2023, de 21 de febrero ( Roj: STS 809/2023, recurso 316/2022); 123/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 1436/2023, recurso 1319/2022); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020) y 318/2020, de 17 de junio ( Roj: STS 2018/2020, recurso 781/2019), entre otras muchas]. Pero esta laxitud procesal, tendente a atender a la situación real del momento en que se dicta sentencia, se refiere a las materias en las que el juez debe proceder de oficio, especialmente en cuanto a los menores de edad, no a aquellas que pertenecen al ámbito dispositivo de las partes, como es el caso de las pensiones compensatorias [STS 598/2019, de 7 de noviembre ( Roj: STS 3615/2019, recurso 1543/2019)].

3.º) Lo que aconteció al inicio del acto del juicio fue que se planteó defectuosamente una situación de hechos nuevos. El artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite alegar "hechos" nuevos, como ya se admitía por la jurisprudencia en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pero siempre que integrasen la causa petendi de la pretensión principal. En tal sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 (RJ Aranzadi 7929), cuando establece que «cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en la causa petendi de la pretensión principal ejercitada, que formen parte del objeto del debate jurídico, sin que quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio... que vulneran el principio de la perpetuatio actionis - prohibición de la mutatio libelli- al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito». En esta línea la actual Ley de Enjuiciamiento Civil permite en el artículo la alegación e incluso prueba sobre hechos nuevos. Pero solamente hechos, lo que no se puede es pretender alterar la petición inicial de la demanda. En el mismo sentido, el artículo 400 del texto legal comentado. El artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de realizar alegaciones (meras alegaciones) complementarias «sin alterar sus pretensiones ni los fundamentos de éstas»; aclarar las realizadas o rectificar extremos «secundarios de las pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos»; y si se pretende añadir alguna petición «accesoria o complementaria» sólo se admitirá si la parte contraria se muestra conforme, o no se le impide su derecho de defensa en condiciones de igualdad. Es decir, las rectificaciones de la demanda y las nuevas peticiones que puedan formularse en la audiencia previa han de ser siempre secundarias, accesorias y complementarias. Con posterioridad no puede pretenderse ninguna alteración de lo solicitado en la demanda. La introducción de hechos nuevos ( nova producta) o anteriores desconocidos ( nova reperta), aparte de exigir que los nuevos hechos se aporten en la forma exigida por la ley- en ningún caso admite la formulación de nuevas pretensiones [STS 8 de junio de 2016 ( Roj: STS 2624/2016, recurso 576/2014)].

Lo alegado en el acto del juicio fue que había llegado a conocimiento de la parte demandante que doña Rosario cobraba una pensión del INSS por incapacidad desde el año 2020. Resaltaba así un hecho que consta en el expediente judicial. Pero acto seguido procedió a modificar su demanda de forma radical: De solicitar que se fijase una limitación temporal de la pensión compensatoria (la cantidad que se venía abonando con anterioridad no se cuestionó en la demanda), pasa a añadir una segunda pretensión: que, además, se reduzca de 1.000 euros a 450 euros. No es una mera petición complementaria o adicional. Es una pretensión novedosa y sorpresiva, que se plantea por vez primera en ese acto, y sobre la cuál no pudo oponerse la otra parte en la contestación.

En conclusión: en el acto del juicio no puede interesarse la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, cuando no se había solicitado en la demanda. En la demanda don Jose Pedro pidió que se dictase sentencia por la que «se decrete el divorcio de los referidos cónyuges, con fijación a favor de la demandada de una pensión compensatoria por importe de 1.000,00.- euros mensuales, que se abonará dentro de los diez primeros días de cada mes, con vigencia hasta el mes de julio de 2032». Aceptada en la contestación la cuantía de la pensión, no puede ulteriormente pretender la reducción a 450 euros. El planteamiento, en su caso, deberá formalizarlo en la correspondiente modificación de medidas.

Estimación del motivo que hace innecesario en análisis de los otros argumentos vertidos por esta impugnante en contra de la reducción de la pensión acordada en primera instancia.

OCTAVO.- Costas .- Al estimarse la impugnación no se hace especial imposición de costas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NOVENO.- Depósito del recurso .- En la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial no se prevé que el impugnante tenga obligación de constituir depósito, ni puede asimilársele a un apelante, cuando el legislador no lo acordó. Este tribunal considera que no procede que el impugnante constituya el depósito.

En cualquier caso, al estimarse la impugnación deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.