Sentencia Civil 311/2023 ...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Civil 311/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 241/2023 de 18 de julio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 18 de Julio de 2023

Tribunal: AP A Coruña

Ponente: CESAR GONZALEZ CASTRO

Nº de sentencia: 311/2023

Núm. Cendoj: 15030370032023100300

Núm. Ecli: ES:APC:2023:1926

Núm. Roj: SAP C 1926:2023

Resumen:
OTRAS MATERIAS MERCANTIL

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00311/2023

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G. 15030 42 1 2019 0011942

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2023

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000203 /2022

Recurrente: Carlota, Maximiliano

Procurador: MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ, JOSE LUIS CASTILLO VILLACAMPA

Abogado: CARLOS SANCHEZ RODILLA, IVAN VAZQUEZ FRANCO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, 18 de julio de 2023.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 241/2023, interpuesto contra la sentencia dictada el 09-11-2022 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de A Coruña, en los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Nº 203/2022 , siendo parte como apelante-impugnado: -D. Maximiliano-, con DNI nº NUM007 y domicilio en c/ CAMINO001 Nº NUM008. DIRECCION007, representado por el procurador designado de oficio don José Luis Castillo Villacampa y bajo la dirección del letrado don Iván Vázquez Franco; y como apelada-impugnante: -Dª Carlota-, con DNI nº NUM009, con domicilio en c/ AVENIDA001 Nº NUM010 DIRECCION008-Lugo, representada por la procuradora designada de oficio doña Irene Cabrera Rodríguez y bajo la dirección del letrado don Carlos Sánchez Rodilla; es parte apelada el Ministerio Fiscal; versando los autos sobre Modificación de medidas, régimen de visitas, p. alimentos y g. extraordinarios.

Y siendo magistrado ponente D. César González Castro.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 09 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña ; cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Castillo Villacampa, en nombre y representación de Don Maximiliano, se ACUERDA modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de medidas paternofiliales de fecha 11 de febrero de 2020 en el sentido de que las visitas de fines de semana alternos serán desde el viernes a las 17:30 horas hasta el domingo a las 19 horas, debiendo producirse la recogida y entrega del menor en las instalaciones de la gasolinera de la empresa DIRECCION009, sita en la carretera NUM011 KM NUM012 en DIRECCION010 ( DIRECCION011), suprimiéndose la visita intersemanal y modificando las vacaciones de verano en el sentido de que cuando le corresponda al padre la primera quincena de julio podrá tener en su compañía a su hijo desde el día siguiente al inicio de las vacaciones de verano a las 19 horas hasta el día 15 de julio, mientras que cuando le corresponda al padre la segunda quincena del mes de agosto podrá tener en su compañía a su hijo desde el 16 de agosto hasta dos días antes del inicio del curso escolar a las 19 horas; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

Primero.- Interpuesta la apelación por don Maximiliano, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador designado de oficio don José Luis Castillo Villacampa..

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 26-mayo-2023, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador designado de oficio don José Luís Castillo Villacampa, en nombre y representación de don Maximiliano, en calidad de apelante-impugnado y se tiene por parte a la procuradora designada de oficio doña Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de doña Carlota, en calidad de apelada-impugnante.

Es parte apelado el Ministerio Fiscal.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 06-07-2023 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13-07-2023, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

Consiste en determinar si:

1.- Si ha existido un error en la valoración de la prueba y si es procedente la reducción de la pensión de alimentos establecida.

2.- Si es correcto el horario de entrega o restitución del menor al final de cada período de visita

SEGUNDO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS EN RELACIÓN A LOS ALIMENTOS. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. RAZONES.

1.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

a) Sobre la modificación de las medidas y los alimentos

1.- Establece el artículo 90.3 del Código Civil:

" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."

El artículo 91del mismo texto:

" En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

El artículo 775 (modificación de las medidas definitivas) de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

" 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773."

2.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito es necesario que:

a) Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

b) El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

c) La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

e) No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

f) La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

3.- El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad.

Los alimentos de los hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso, los alimentos se prestan conforme " a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento".

Los alimentos de los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos " indispensables", proporcionales " al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( artículo 146 del Código Civil).

4.- El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado "principio de proporcionalidad". Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, sin olvidar que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

b) Sobre la valoración probatoria y la carga de la prueba

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

Tal y como señala la sentencia 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las audiencias provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ("nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- Conforme reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, determina que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 del Código Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

5.- Reitera la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.

En tal sentido, por ejemplo, el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2021:

" La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Esto es así porque el control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio , 370/2016, de 3 de junio , 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio ), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.

Las SSTS 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Según declaramos en la reciente sentencia 559/2021, de 22 de julio , la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente."

B.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA EXPUESTO AL PRESENTE JUICIO

Procede denegar la modificación solicitada porque:

1.- Argumenta la sentencia recurrida que:

" Sin embargo ha de llegarse a la conclusión de que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias en cuanto a la capacidad económica del actor que justifique una reducción de la pensión de alimentos establecida de común acuerdo hace dos años, toda vez que su situación laboral es la misma que tenía cuando se dictaron las medidas provisionales, toda vez que el mismo trabaja como cocinero en un cátering de un colegio, siendo sus gastos similares pues en la actualidad convive con su pareja en un piso de alquiler, por lo que se supone que su pareja también ha de contribuir al abono del alquiler del piso, siendo que cuando se fijó la pensión de alimentos las partes vivían en un piso de alquiler que abonaban a medidas, siendo que no se ha acreditado suficientemente el motivo por el cual se ha solicitado un préstamo a la entidad Cofidis y cuál fue el destino del mismo, por lo que al no quedar acreditado una alteración sustancial de las circunstancias, procede desestimar la demanda en cuanto a la pretensión de reducir la pensión de alimentos a la suma de 150 euros mensuales, así como en cuanto a la cláusula de los gastos extraordinarios, ya que la misma fue fijada de mutuo acuerdo por las partes."

2.- En el recurso de apelación la parte recurrente afirma que:

- Se producido un cambio significativo en la situación laboral D. Maximiliano, que tiene una gran transcendencia económica. Actualmente, tiene un contrato laboral fijo discontinuo, trabajando como cocinero en el catering de un colegio para la mercantil DIRECCION012., lo que implica que trabaja durante el curso escolar, esto es, desde mediados de septiembre a mediados del mes de junio, cobrando durante dichas mensualidades un salario de 1.160 euros mensuales. En el mes de junio hasta septiembre pasa a encontrarse en situación laboral de desempleo, por lo que percibe un subsidio por importe de unos 820 euros mensuales, mermándose su capacidad económica.

En el momento de la firma de los acuerdos contenidos en la sentencia cuya modificación se pretende, el recurrente ya tenía este puesto de trabajo, con un contrato por obra, y tal y como consta acreditado con la vida laboral mismo aportada a este procedimiento, y durante las mensualidades de verano subscribía otra serie de contratos por obra con la misma mercantil para prestar servicios de catering en otros lugares como la Voz de Galicia, manteniendo con ello la misma capacidad económica, ya que cobraba prácticamente el mismo salario durante todo el año. Durante los veranos del 2020 al 2022 no ha conseguido otro contrato de trabajo para mantener los mismos ingresos durante el año, y durante parte del mes de junio, julio, agosto y parte de septiembre D. Maximiliano ha visto mermados sus ingresos, de los 1160 euros a 820 euros, es decir, 340 euros mensuales menos; pero el importe de los gastos nunca se reducen, más al contrario, se han visto incrementados, tanto por la subida de precios como por la aparición de nuevos gastos.

- El recurrente ha contratado un préstamo personal con Bankinter, gestionado por DIRECCION013, que tuvo que solicitar para poder hacer frente a todas sus necesidades básicas como consecuencia de su pérdida de capacidad adquisitiva. Del mismo modo, y como consecuencia del deterioro de su vehículo personal, y por necesitar el mismo, tanto para acudir a su puesto de trabajo como para ir a visitar a su hijo, D. Maximiliano tuvo que adquirir un nuevo vehículo, para la que tuvo que solicitar un préstamo con la entidad SANTANDER CONSUMER, por la que tiene que abonar un importe mensual de 286,56 euros mensuales, tal y como se ha acreditado con la prueba aportada en la vista oral.

- Dª Carlota ha regresado a su originario domicilio familiar, donde reside junto con su madre. Cabe entender que no abona importe alguno en concepto de alquiler.

- Por ambos progenitores se ha establecido como punto de recogida y entrega del menor un lugar medio entre DIRECCION008, donde reside el menor, y DIRECCION014, lugar donde tiene su domicilio su progenitor, para así intentar amortiguar los gastos que se generarían a este último como consecuencia del cambio de domicilio del menor. Pese a adoptarse esta medida entre ambos progenitores, fijando un punto medio para el intercambio del menor, el encarecimiento del combustible en los últimos tiempos, hecho público y notorio, ha ocasionado que se hayan prácticamente duplicado los gastos de mi mandante como consecuencia de los desplazamientos para poder visitar a su hijo, si antes podía ir a visitar a su hijo empleando 100 euros mensuales, en la actualidad, para recorrer la misma distancia. no le alcanzan 200 euros. Supone una pérdida de capacidad adquisitiva.

- En cuanto a los gastos del menor, ni en el procedimiento inicial ni ahora con la modificación de medidas se ha acreditado que el menor tenga unas necesidades especiales más allá de las ordinarias de su edad.

- En consecuencia, q la vista de lo anterior, nos encontramos con que el recurrente tiene que hacer frente a los siguientes gastos fijos: pago del alquiler, 225 euros; pago préstamo coche, 286,56 euros; pago préstamo Bankinter, en torno a 100 euros mensuales; pensión de alimentos actual, 250 euros; gastos de desplazamiento para poder visitar a su hijo, 200 euros. En total, 1.061,56 euros de gastos mensuales fijos, a los que habría que sumar los gastos de su domicilio y sus propios alimentos y gastos para cubrir necesidades básicas, lo que deviene en que la pensión de alimentos impuesta no es proporcional a la capacidad económica de mi mandante, y por ello procede su modificación.

3.- Frente a tales alegaciones, cabe razonar lo siguiente:

- En cuanto a la situación laboral de D. Maximiliano: a) mantiene su trabajo en la misma empresa; b) se debe valorar que la situación durante los veranos de 2020 a 2022 fue debida fundamentalmente a las consecuencias económicas de la epidemia de COVID, ha sido transitoria; c) actualmente es totalmente distinta; d) es un hecho notorio que existe una fuerte demanda de ayudantes de cocina, de cualquier empleo relacionado con la hostelería; e) cabe entender que el recurrente puede acceder fácilmente a cualquier puesto laboral en verano como cocinero; y f) además, si observamos el informe de vida laboral de D. Maximiliano, se constata, por ejemplo, que, aunque fuera parcialmente, en los veranos de 2015, 2017 y 2019, estuvo en situación de desempleo (la sentencia cuya modificación se insta es de fecha 11 de febrero de 2020). Es decir, ya con anterioridad algún verano no trabajo totalmente.

- En relación a los gastos de combustible, tal y como señala la parte que se opone al recurso de apelación, al establecerse un punto intermedio de entrega, de mutuo acuerdo, los desplazamientos han de realizarlos ambos progenitores. No es razonable que sea únicamente la progenitora quien asuma los incrementos de costes derivados de los traslados para cumplimiento del régimen de visitas del menor, cuando ambos se desplazan.

- Sobre el incremento de gastos del recurrente, cabe exponer: a) no acredita gastos de arrendamiento, conviviendo con otra persona; b) se desconoce la finalidad de los préstamos suscritos por el mismo; c) en relación al suscrito con BANSABADELL FINCO, se aportan extractos de la cuenta NUM013, de la cual son titulares D. Maximiliano y Dª Edurne; d) en consecuencia, no resulta determinado claramente quien soporta en realidad los gastos de dicho préstamo; e) tampoco se acredita documentalmente el destino o finalidad de dicho préstamo; f) en todo caso, tampoco se ha demostrado la compra de un vehículo o su titularidad y la necesidad de cambiar o renovar el que ya era existente; g) en definitiva, se acredita la capacidad de endeudamiento del recurrente; h) siempre serán preferentes las necesidad del menor a los gastos por consumo no justificado.

- En relación a las necesidades del hijo menor, cabe considerar que se han incrementado. Actualmente, está escolarizado con los gastos que derivan de dicha situación. Si el recurrente entendió que la pensión que se fijó cuando el menor tenía un año y medio, ahora está justificada con más razón.

TERCERO.- SOBRE HORA DE RESTITUCIÓN DEL MENOR AL FINAL DE CADA PERÍODO DE VISITA. DESESTIMACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN FORMULADA. RAZONES

Son las siguientes:

1.- Por la procuradora de los tribunales D. ª Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de D. ª Carlota, se impugnó la sentencia dictada y se solicitó que se rectifique su fallo en el sentido de precisar que las visitas del padre fijadas en su fallo finalizarán a las 19:00 horas durante el horario de verano y a las 18:00 horas durante el horario de invierno, manteniendo en todo lo demás lo establecido en la parte dispositiva de dicha resolución.

Argumenta dicha parte impugnante que, en la sentencia se dice que la hora en que el demandante ha de restituir al menor a mi mandante al final de cada período de visita serán las 19:00 horas, teniendo siempre lugar en el punto de encuentro pactado, sito en la gasolinera de DIRECCION009 ubicada en el kilómetro NUM012 de la carretera NUM011, localidad de DIRECCION010, término municipal de DIRECCION011. Esto no es ningún problema respecto de las visitas que tienen lugar durante el horario de verano, pues a las 19:00 horas sigue siendo de día. Sin embargo, durante el horario de invierno, a las 19:00 horas es noche cerrada, teniendo que conducir la impugnante de noche desde el punto de encuentro hasta su domicilio en DIRECCION008 con el niño, que solo tiene cuatro años.

2.- Es correcto el fallo de la sentencia. Se ha limitado a recoger el acuerdo de las partes litigantes y el Ministerio Fiscal sobre dicha cuestión. Ninguna de las mismas objetó en el juicio nada a la fijación de la misma. No procede ahora su modificación. Tampoco cabe plantear ahora la cuestión en apelación ni modificarla de oficio. Además, aunque se fijase en invierno la entrega las horas 18.00, parte del viaje se realizaría también de noche (el de vuelta).

CUARTO.-COSTAS Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento). Se aplica el criterio de vencimiento, no apreciándose ningún tipo de duda de hecho o derecho. Es clara la interpretación realizada en la primera instancia.

Por los mismos motivos, se imponen las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Se dispondrá la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir e impugnar ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. José Luis Castillo Villacampa, en nombre y representación de D. Maximiliano, y la impugnación formulada por la procuradora de los tribunales Dª Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de Dª Carlota, frente a la sentencia número 487/2022, de fecha 9 de noviembre de 2022, dictada en los autos de modificación de medidas en supuesto contencioso número 203/2022, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, y, en consecuencia, confirmar íntegramente dicha resolución.

Imponemos a la parte apelante las costas derivadas del recurso de apelación y a la parte impugnante las originadas por su impugnación.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituido para recurrir e impugnar a los que se dará el destino legal.

Esta sentencia no es firme. Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias provinciales en segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma. Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil de Tribunal Supremo. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación, mediante escrito firmado por procurador y autorizado por letrado legalmente habilitados para actuar ante este tribunal. Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente el depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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