AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00084/2024
Modelo: N10250
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
N.I.G. 15065 41 1 2022 0000584
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2023
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRÓN
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000294 /2022
Recurrente: Carlos Manuel
Procurador: RICARD SIMO PASCUAL
Abogado: FRANCISCO DE BORJA TORRES SANCHEZ
Recurrido: COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES
Abogado: DANIEL MORENO PEREZ
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY (Ponente)
Dª ANA BELÉN LÓPEZ OTERO
En Santiago de Compostela, a diecinueve de marzo de dos mil veinticuatro.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000294/2022, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283/2023, en los que aparece como parte apelante, D. Carlos Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARD SIMÓ PASCUAL, asistido por el Abogado D. FRANCISCO DE BORJA TORRES SÁNCHEZ, y como parte apelada, COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES, asistido por el Abogado D. DANIEL MORENO PÉREZ. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY.
Antecedentes
PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Padrón, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2023, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que DESESTIMO la demanda deducida por Carlos Manuel, contra COFIDIS, S.A., Sucursal en España; y, en su consecuencia ABSUELVO a COFIDIS, S.A., Sucursal en España, de los pedimentos en su contra deducidos.
CONDENO a Carlos Manuel al pago de las costas procesales causadas en esta instancia".
Por Auto de fecha 21/6/2023 se acordó:
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Añadir a sus Fundamentos de Derecho un CUARTO fundamento, que habrá de desplazar a QUINTO el fundamento relativo a las costas procesales, y cuyo tenor será el que sigue:
"Partiendo de que se estiman superados los controles de transparencia e incorporación al contrato por parte de la condición general relativa al pago de una comisión por impagados, procede ahora analizar si la misma supera también el control de contenido o de abusividad.
Este control de contenido o de abusividad procede únicamente ante contratos de adhesión suscritos con consumidores. Es indiferente que se trate de contratos de adhesión concertados mediante condiciones generales o no, esto es, contratos particulares, pero no negociados individualmente. Lo relevante es que una de las partes sea un consumidor.
El art. 8 de la LCGC no contiene un control de contenido expreso o autónomo para las condiciones generales. Se trata únicamente de una norma de remisión que conecta la LCGC con los supuestos de control de validez del contenido contractual existentes en el ordenamiento jurídico, el de las normas generales de la validez de los contratos y, con carácter especial, el de las cláusulas abusivas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores, de acuerdo con las previsiones del TRLGDCU al que la LCGC reenvía de modo expreso al objeto de que les resulte de aplicación el régimen de nulidad especial previsto en ella para las condiciones generales en sus arts. 9 y 10 .
Este control procede en todo caso, salvo que se trate de cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, "siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE ). En dichas hipótesis, únicamente cabe verificar un control de transparencia pero nunca un control de abusividad -de fondo, en orden a valorar el posible desequilibrio eventualmente generado entre las partes contratantes.
Entrando ya a analizar el contenido de este control a practicar sobre las cláusulas cuestionadas, debe señalarse que el artículo 82 del TRLGDCU define como cláusula abusiva, de conformidad con la Directiva 93/13 , toda aquella estipulación no negociada individualmente y toda aquella práctica no consentida expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Por consiguiente, los requisitos que se integran en la conformación del concepto de cláusula abusiva son tres.
Los dos últimos elementos han sido precisados en cuanto a su contenido con cierto grado de precisión por la jurisprudencia. La STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz (C- 415/11 ) declara que al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3.1 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente. Al respecto del "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, estima el Tribunal que deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.
En este contexto, la STJUE de 16 de enero de 2014, Constructora Principado (C-226/12 ), precisó el significado del término desequilibrio importante al indicar que "la existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales".
Por su parte, la STJUE de 26 de enero de 2017 , Banco Primus, S. A., & Jesús Gutiérrez García (C-421/14 ), señaló que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.
En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", la STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz (C-415/11 ) que el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. La propia Directiva en el considerando 16 ofrece unas valiosas indicaciones sobre el significado que cabe atribuir a la buena fe, se refiere a la cuestión afirmando en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta. Por su parte, la STJUE de 26 de enero de 2017 , Banco Primus, S. A., & Jesús Gutiérrez García (C-421/14 ) habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 , el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
En el ámbito interno español la STS, Sala 1.ª, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 1916/2013 ), declara que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva; sino que es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto. Precisa también el Alto Tribunal que el desequilibrio no es exclusivo de los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas, ni su aplicación está limitada a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato, por lo que sin duda puede darse en los contratos de préstamo, aunque se calificaran como contratos reales y unilaterales. Estima que la finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. El desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos.
A fin de aplicar este cuerpo doctrinal y jurisprudencial sobre las condiciones generales aquí cuestionadas, se hace preciso analizar su concreto contenido.
La condición general 9ª del contrato aportado establece que "9. Comisiones y gastos de reclamación de deudas: En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, que motive que Cofidis tenga que efectuar tratamientos especiales para la gestión del pago de la deuda aplazada, se devengará a favor de Cofidis una comisión de reclamación de deudas de hasta 30 euros. Se cobrará una sola vez y por cada rúbrica (nueva posición deudora vencida), y siempre que la reclamación se haya producido efectivamente.".
Esta condición general debe declararse nula por resultar abusiva.
La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, dispone en su apartado segundo que "No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".
Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que "desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. [...]
Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere".
Cabe añadir a ello que la STS de 25 de octubre de 2019 declaró la nulidad de este tipo de cláusula, utilizando, como argumentos más relevantes, los siguientes:
"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C- 143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU ...".
Aplicando al presente supuesto de hecho la anterior doctrina, procede declarar el carácter abusivo de la condición general analizada, puesto que incurre en todos y cada uno de los defectos explicitados por la Sala 1ª del TS en la resolución transcrita, ya que impone al consumidor la asunción de una comisión fija, sin explicitar los gastos concretos que pretende retribuir ni su cuantía aproximada, no se ha acreditado que esté vinculada a la realización de gestiones efectivas, y se aplica de forma automática ante cualquier impago.
No obstante, de los extractos de movimientos del contrato aportados a autos se desprende que esta comisión no ha sido aplicada en momento alguno para determinar la deuda pendiente a cargo del aquí demandante, por lo que el efecto práctico de su declaración de nulidad va a ser nulo.
Modificar el contenido del Fundamento de Derecho Quinto, relativo a las costas procesales,
"En sede de costas, conforme a lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
No concurren tales dudas en el presente supuesto, puesto que las cuestiones suscitadas no eran de especial complejidad ni han requerido de un estudio que excediera del normal para resolver este tipo de litigios.
Es por ello que, al ser la demanda desestimada sustancialmente, procede condenar a la parte demandante a su pago."
Modificar la PARTE DISPOSITIVA de la Sentencia en el sentido siguiente:
"Que DESESTIMO sustancialmente la demanda deducida por Carlos Manuel, contra COFIDIS, S.A., Sucursal en España; y, en su consecuencia ABSUELVO a COFIDIS, S.A., Sucursal en España, de los pedimentos en su contra deducidos.
DECLARO ABUSIVA la condición general 9ª del contrato de financiación que sirve de fundamento a la pretensión en este caso ejercitadas.
CONDENO a Carlos Manuel al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.>>
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos Manuel se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de febrero de 2024.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,
PRIMERO.- Objeto del proceso y motivos de impugnación.
1. El objeto del proceso del que ahora conocemos en segunda instancia es una pretensión relativa a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que regula los intereses remuneratorios en el contrato de línea de crédito celebrado por las partes em el año 2019. El contrato se celebró entre el demandante D. Carlos Manuel y la demandada COFIDIS S.A En la demanda se alegó que los intereses eran usurarios y que la cláusula relativa al cálculo los intereses y a la comisión por impagos no supera el control de transparencia. Se pidió la condena de la demandada a la devolución de todas las cantidades cobradas por esos conceptos.
2. La sentencia apelada sólo estimó la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión por impagos. En lo demás desestimó la demanda y consideró que la desestimación era sustancial imponiendo las costas a la parte actora.
3. En el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel se impugnó la sentencia alegando: a) falta de transparencia del cláusula que regula el cálculo de los intereses; y b) procedencia de imponer las costas a la parte demandada.
SEGUNDO.- Control de incorporación y falta de transparencia
1. Señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 21 de enero de 2021:
"1.- La exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores
La sentencia recurrida considera cubiertas las exigencias derivadas del control de incorporación de las condiciones generales. Ahora bien, éste por sí solo no es bastante en la contratación con consumidores. En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC ), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras muchas).
2.- En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito.
En la sentencia 105/2020, de 19 de febrero , declaramos al respecto que:
"La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".
En el mismo sentido, en caso similar, se expresa la sentencia 71/2020, de 4 de febrero , cuya doctrina reproduce la sentencia 265/2020, de 9 de junio , en los términos siguientes:
"2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. [...]
3.- Exigencias que comporta el deber de transparencia reforzada
En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril , 188/2019, de 27 de marzo ; 433/2019, de 17 de julio , 265/2020, de 9 de junio , entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:
"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".
En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:
"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".
En definitiva, como dice la sentencia 346/2020, de 23 de junio:
"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".
Señala también la antes citada STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente:
"La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."
A estos efectos deber precisarse que el control de transparencia tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
2. Cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. Control de transparencia que, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/20 12 , de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).
La jurisprudencia sobre el control de transparencia sigue la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 caso Gutiérrez García).
La jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva del control de transparencia, que sobrepasa el mero control formal de comprensibilidad gramatical, para exigir que el predisponente informe debidamente al consumidor de la carga económica y jurídica que asume, en los términos antes expuestos. Lo que lleva a concluir al TJUE que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y, en particular, de artículo 6.1.
3. Expresábamos en la sentencia de esta sección de 10/2/23, rollo 470/22, para un contrato de la misma entidad, que "a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato.
Si se observa el contrato aportado, documento 1 de la demanda de juicio monitorio, en él se recoge el préstamo relativo a la compra de la Tablet, sin indicar tipo de interés. En el desglose de deuda nada consta con relación a posibles intereses. El total financiado 398 euros, de los que restarían por pagar 52,60 euros, de acuerdo con el certificado y desglose adjuntado como documento 2.
En el reverso de este documento se recoge el condicionado relativo al préstamo y a la línea de crédito permanente. Es en base a esta última, con la que se obtienen las transferencias efectuadas y reclamadas como impagadas.
La TAE aplicable parece ser de un 24,50% para créditos inferiores a 6000 euros y según se deduce los intereses devengados se capitalizan, con lo que el límite del crédito se recompondría constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizarían para devengar el interés remuneratorio.
Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).
En el caso de autos el acepto esgrimido en el anverso del documento no entraña un conocimiento, ni aceptación. Además, atendidas las cláusulas mencionadas, ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia en las mismas, al no permitir al consumidor conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado, la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato. Máxime cuando en el reverso del documento se incluyen tres contratos, compraventa, préstamo y cuenta corriente, sin que conste la firma de este condicionado.
Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta.
A ello se suma la falta de aportación por la demandada de todo tipo de elemento probatorio, ya fuera de naturaleza documental o incluso testifical, que permita acreditar la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa, necesaria para la formalización del contrato; lo que debe decaer en perjuicio de la entidad demandada, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba prescritas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime ante su disponibilidad probatoria".
4. El mismo criterio se mantuvo en la sentencia de 8/2/23, rollo 685/22, de la Sección 3ª de esta Audiencia, en la que se expresaba que "en cuanto al contrato NUM000, de 7 de febrero de 2014, es evidente que no supera el control de transparencia. No se acreditó que quien vende secadoras en un comercio de electrodomésticos sea una persona capacitada que explicó a don Lucio cuál era la carga económica de una tarjeta revolving. Es más, hasta debe dudarse de que se informase de cuál era el interés que estaba pagando por financiar la compra de la secadora.
Ya se ha dicho reiteradamente que el crédito revolving puede resultar muy atractivo para el consumidor al que no se le explican los riegos. Se oferta como una línea de crédito que permite una amortización con cuotas muy cómodas. Pero no consta que se haya advertido del riesgo de incurrir en un endeudamiento excesivo. Así, si se elige una cuota pequeña, y dados los altos tipos de intereses, el cliente se puede encontrar con que después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, sin embargo, la amortización de capital es mínima. Puede generar la falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, y, sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume, es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:
1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.
2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.
3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.
La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.
En lo referido al contrato "Bicontrato NUM001 " de 11 de febrero de 2015, ya ni consta su constancia por escrito, ni que se hubiese facilitado ningún tipo de información.
3.º) No superando el control de transparencia material, la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018 ); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017 ) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017 )].
Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022 , recurso 5976/2019 ); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017 ) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017 , recurso 2306/2014 ) de Pleno, entre otras muchas].
Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolving no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una línea de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla".
5. Tal doctrina -en línea con lo que hemos expresado en la sentencia de esta sección de 7/6/2022, recaída en el rollo 85/2022, o en la de 19/12/2022 de la Sección 3ª de esta audiencia para esta clase de contratos- es totalmente aplicable al caso, en el que no consta ningún tipo de información precontractual y en el que la información se limita al TAE aplicable en función del saldo del crédito pendiente.
La información brindada al consumidor es insuficiente. No se le proporciona una información clara y comprensible que le permita conocer cuál va a ser el coste real del contrato, apareciendo como elemento fundamental el modo de cálculo de los intereses remuneratorios -condición general séptima- de cuyas consecuencias económicas reales, uniendo la técnica revolving al tipo de interés pactado, no consta que fuese informado.
A la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio y su modo de cálculo en el contrato objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato.
No basta, por ello, con indicar la TAE aplicable. Lo relevante es la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, al tratarse de contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020).
A ello se suma la falta de aportación por la demandada de todo tipo de elemento probatorio, ya fuera de naturaleza documental o incluso testifical, que permita acreditar la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa, necesaria para la formalización del contrato; lo que debe decaer en perjuicio de la entidad demandada, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba prescritas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime ante su disponibilidad probatoria.
En consecuencia, las pretensiones subsidiarias de la demanda se estiman en su integridad.
TERCERO.- Costas
1. La estimación íntegra de las pretensiones de la demanda supone en cuanto a las costas de la primera instancia, su imposición a la parte demandada ( artículo 394 de la LEC).
2. Las costas del recurso, que se estima, no se imponen a ninguno de los litigantes ( articulo 398 de la LEC).
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.
Fallo
Se estima el recurso de apelación interpuesto en representación de D. Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Padrón, dictada en el juicio ordinario núm. 294/2022, que se revoca en el sentido de declarar nula la cláusula relativa al cálculo de los intereses remuneratorios, condenado a la demandada a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, y en el de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.
No se imponen las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.
Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
