Sentencia Civil 246/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 75/2023 de 19 de junio del 2023

Primero.- OBJETO DEL RECURSO

Determinar si procede la fijar un régimen de custodia compartida y las consecuencias del mismo.

Segundo.- LA GUARDA CUSTODIA COMPARTIDA y EL RÉGIMEN DE VISITAS. ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO

A.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- El Código Civil establece:

- En el artículo 92:

" 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores."

- En el artículo 94:

" El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor."

2.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como doctrina jurisprudencial consolidada que la interpretación de los artículos mencionados debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paternofiliales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos»

3.- Es doctrina jurisprudencial que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores.

Como ha declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

Entiende también dicha sala que con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

4.- El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta.

Así, la sentencia 559/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 21 de septiembre:

" Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario."

5.- Las malas relaciones o conflictividad entre los padres por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

6.- La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida. La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo considera que para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

B) APLICACIÓN AL PRESENTE CASO. DECISIÓN DE LA SALA. RAZONES PARA LA FIJACIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

1.- La sentencia recurrida fundamenta básicamente la denegación de la custodia compartida en la distancia entre los domicilios de los progenitores, en que el padre carece de permiso de conducir y de vehículo propio y en que los horarios laborales del padre (hora de entrada en el trabajo a las 6 am) son absolutamente incompatibles con los horarios de entrada del menor en el colegio. Así, literalmente afirma:

" Por lo tanto, es este un extremo (el del horario y la distancia entre domicilios unido a la falta de carnet y vehículo propios del demandante) que repercute negativamente en la valoración que ha de darse a las propuestas formuladas por el padre. A día de hoy y sin perjuicio de que las circunstancias cambien en el futuro, el padre tiene un panorama de absoluta dependencia respecto de terceros para poder hacerse cargo del menor cuando lo tenga consigo, pues ha decidido residir a gran distancia del que fue domicilio familiar sin tener medios propios para facilitar al menor el salvar esas distancias. Esto implica una incomodidad para el menor que, además, y tal y como apuntó la madre, podría perder la plaza de la línea escolar que le ha sido asignada si se da el caso de que el menor deja de ser usuario de la misma en semanas alternas. De otro lado o podemos olvidar que el sistema de desplazamiento desde el colegio al domicilio paterno que propone el demandante, en taxi, es poco seguro para el menor pues los taxis no cuentan con servicio de sujeción especial para menores de tan corta edad y, aunque pueden representar una solución puntual no pueden convertirse en el sistema de transporte habitual como se pretende. "

2.- No obstante, en la sentencia recurrida, se reconoce que las relaciones del menor con su progenitor y la familia del mismo son buenas y que el padre presenta habilidades suficientes para el cuidado del menor. Se afirma también en dicha sentencia:

" Sí se ha revelado que la relación del menor con el padre y la familia paterna es muy buena y no se ha probado que el padre carezca de las habilidades necesarias para hacer frente al cuidado del menor. Además, como ya se ha dicho, cuenta con el apoyo de su familia en esta tarea. De lo anterior resulta que procede establecer un régimen de custodia a favor de la madre con unas visitas amplias a favor del padre que implican pernocta, y que tendrán en consideración la circunstancia particular de los desplazamientos del menor que se plantean en este supuesto. Lo que se persigue a través de la presente resolución es conciliar el derecho de comunicación del menor con su padre, y minimizar los riesgos y las incomodidades que los transportes al domicilio paterno pueden suponer para el menor habida cuenta las circunstancias concurrentes y la incompatibilidad horaria que se ha revelado."

No se cuestionado por ninguna de las partes la buena relación del padre con el menor y que el progenitor posee las debidas destrezas para el cuidado de su hijo. Además, cuenta con el apoyo de su familia para su tarea.

3.- Se ha aportado en la segunda instancia por la procuradora de los tribunales Dª María Freire Rodríguez Sabio, en nombre D. Simón, la siguiente documentación:

- Contrato de alquiler en el que D. Simón arrienda, conjuntamente con Dª Paulina, una vivienda en AVENIDA000 núm.. NUM005, en DIRECCION001.

- Certificado de padrón de habitantes de D. Simón, expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 (A Coruña), acreditativo de que actualmente el mismo reside en DIRECCION001.

-Solicitud de cambio de horario laboral presentado por Don Simón ante su empresa empleadora, DIRECCION002

- Certificado de su concesión de esta última. En concreto, se afirma que se autoriza la siguiente modificación para el supuesto de que se produzca la atribución a D. Simón de la custodia compartida de su hijo Victoriano:

- La semana que tenga la custodia del menor, de lunes a viernes de 9:00 h a 15:00 h.

- Y la semana que no tenga la custodia del menor, de lunes a jueves de 5:00 h a 16:00 h y viernes de 6:00 h a 15:00 h.

4.- Ha sido correcta la admisión de dicha documental. Las razones son:

a) Señala el artículo 752 Ley de Enjuiciamiento Civil:

" 1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores."

b) La doctrina constitucional y jurisprudencial afirman la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, con cita de otras anteriores. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril, quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad.

En tal sentido, por ejemplo, las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

- La 899/2021, de 21 de diciembre:

"(i) Pertinencia de las pruebas denegadas.

La prueba propuesta por el demandado consiste en la unión a los autos de un informe pericial de un neurólogo y una neuropsicóloga, para determinar las medidas de apoyo que precisa el demandado recurrente, tras el ictus sufrido, para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida (art. 12.2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006).

Se trata, en definitiva, de una prueba que se encuentra íntimamente ligada con el objeto del proceso, como también se halla estrechamente vinculado a la decisión del caso solicitar que el médico forense, que examinó al demandado en segunda instancia, acuda al acto de la vista, para someterse a las preguntas y aclaraciones que la parte demandada recurrente considerase oportunas ( arts. 346 y 347.1 LEC ), sin que quepa declarar una modificación de la capacidad (actualmente de fijación judicial de apoyos), sin un previo informe médico al respecto ( art. 759.1 y 3 de la LEC , en su redacción vigente al desarrollarse el juicio), tanto en primera como en segunda instancia, por lo que ninguna duda cabe de que la propuesta es una prueba que pertenece al proceso, al hallarse íntimamente conectada con el thema decidendi (cuestión a decidir).

(ii) Diligencia y legalidad de las pruebas propuestas.

Las pruebas instadas por el demandado gozan de cobertura legal y encuentran apoyo normativo en los arts. 346 , 347.1 y 752 de la LEC .

La aplicación del art. 752.1 LEC ha llevado incluso a esta Sala a admitir, en los procesos especiales del Libro IV de la LEC, prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( sentencias 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre o 705/2021, de 19 de octubre ), razonándose que la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4).

Opera, también, en segunda instancia ( sentencias 559/2016, de 21 de septiembre y 721/2011, de 26 de octubre ); o 529/2016, de 12 de septiembre , con declaración de nulidad del procedimiento, por no acordarse su práctica en la sustanciación del recurso de apelación y ser pertinente y necesaria.

Igualmente, se decretó la nulidad de actuaciones, por inadmisión de prueba en segunda instancia, solicitada por la parte recurrente, en la sentencia 759/2011, de 2 de noviembre , bajo la argumentación siguiente:

"La AP de Bizcaia argumenta la denegación de la admisión de estas pruebas en la segunda instancia porque no se produce el supuesto del art. 460.2,2ª LEC , al haberse denegado debidamente en la instancia la prueba pedida por el ahora recurrente, por considerarse innecesaria para esclarecer los hechos controvertidos.

Sin embargo, la regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC , que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC , dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

Esta Sala ha aplicado esta disposición en las SSTS 660/2011, de 5 octubre ; 397/2011, de 13 junio y 258/2011, de 25 abril entre otras".

(iii) Indefensión del demandado recurrente.

Existe indefensión, con relevancia constitucional, en los supuestos en los que el órgano judicial, normalmente con infracción de una norma procesal, impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, con privación o limitación, bien de su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( sentencias del Tribunal Constitucional 52/1999, de 12 de abril ; 237/2001, de 18 de diciembre ; 2/2002, de 14 de enero ).

Por su parte, la más reciente STC 64/2019, de 9 de mayo , (FJ 6), ha proclamado: "[...] que la interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo, a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales la obligación de procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen" ( STC 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 2, y las allí citadas).

Tal situación de indefensión se ha producido por la negativa del tribunal a citar al médico forense, con la finalidad instada de responder a las preguntas y aclaraciones de la parte demandada, sobre un tema trascendente, para la decisión del proceso, relativo al ejercicio de su capacidad jurídica, así como al tipo de medidas de apoyo cuya adopción precisa con tal fin, lo que afecta a una elemental manifestación del derecho de defensa, que es la posibilidad de contradicción de la actividad probatoria desplegada en el proceso.

En este sentido, el art. 289.1 LEC norma que "las pruebas se practicarán contradictoriamente"; el art. 346 LEC establece, por su parte, que emitido el correspondiente dictamen pericial se dará traslado a las partes, por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista, a los efectos de que aporte las aclaraciones y explicaciones que sean oportunas; y el art. 347.1 LEC , norma que la intervención solicitada sólo se denegará cuando, por su finalidad y contenido, haya de estimarse impertinente o inútil; lo que, desde luego, no sucede en el caso que nos ocupa, máxime cuando la adhesión al dictamen médico forense por el tribunal, sin posibilidad de la contradicción interesada, conduce a la declaración de la incapacidad total del demandado, para regir su persona y bienes, con sometimiento al régimen de la tutela, y con la absoluta ausencia de valoración de los otros dictámenes periciales y documental médica divergente obrante en autos, de la que se prescinde sin razonamiento.

En este sentido, la sentencia de esta sala 93/1999, de 13 de febrero , se refiere al "principio procesal civil de naturaleza constitucional de contradicción, que es un principio inherente a la estructura del proceso, de tal manera que si el mismo falta, se podrá hablar de cualquier fórmula autocompositiva, pero nunca de proceso". No es de extrañar, entonces, que la sentencia 1304/2006, de 15 de diciembre , decretase la nulidad de actuaciones, toda vez que la parte recurrente se había visto privada de la posibilidad de intervenir en la práctica de la prueba con trascendente lesión para su derecho de defensa.

Situación que igualmente constatamos cuando, para decidir sobre un tema tan delicado y trascendente, como es el relativo a la capacidad jurídica del demandado, se le priva de aportar al proceso una prueba pericial de especialistas para su valoración por el tribunal, y fijar, de esta forma, con mayor y divergente acopio de datos, las medidas de apoyo correspondientes, sin justificación que avale tal decisión.

En efecto, dicha prueba es inadmitida con argumentos inconsistentes, tales como que los temas de incapacitación son los pocos pasajes de la ley donde el recurso de apelación pierde su originaria naturaleza para pasar a ser una segunda instancia, cuando una característica de la apelación es precisamente la posibilidad de abrir la segunda instancia en toda clase de procesos, y no sólo en los de incapacidad ( SSTS 269/2016, de 22 de abril ; 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , entre otras muchas).

Con la cita del artículo 759.3 de la LEC , que obliga a practicar las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de dicho artículo (examen del demandado, audiencia de parientes y dictamen médico), pero sin que ello impida la práctica de la prueba propuesta por las partes, lo que. Expresamente. se reconoce en el párrafo segundo del art. 752.1 LEC , cuando señala que "sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el Tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes".

Y, por último, se desestiman la peticiones del recurrente, con el argumento relativo a que el tribunal en la alzada goza del privilegiado principio de la inmediación, cuestión a la que nos referimos en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre , cuando señalamos que su abstracta invocación "no puede servir de pretexto para adoptar cualquier clase de decisión, en tanto en cuanto es un instrumento de proximidad para la mejor valoración de lo actuado, pero que no exime del deber constitucional de motivar la decisión, en conexión a las concretas circunstancias fácticas y jurídicas del proceso".

Por otro lado, la exploración de las personas que padecen secuelas propias de un ictus no es sencilla para los operadores jurídicos y buena muestra de ello la constituye el art. 7 bis 2 c) de la LEC .

(iv) Relevancia de la prueba.

En este caso, las pruebas, con tan pobres argumentos denegadas, guardan indiscutible relevancia, para considerar producida la lesión del derecho fundamental del art. 24.2 CE .

Primero, porque pretenden cuestionar el informe forense de segunda instancia, que discrepa de las conclusiones y valoración de la sentencia del Juzgado, que había sometido al demandado al régimen de curatela y nombró como curador a la persona indicada por la representación jurídica del demandado.

Segundo, porque las pruebas solicitadas provienen de especialistas cualificados sobre el objeto de la pericia, el Sr. Juan Antonio es doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Neurología; profesor de dicha disciplina en la Universidad Autónoma de Madrid; Jefe de Servicio de Neurología y de la Unidad de lctus del HOSPITAL000 de dicha ciudad; miembro del Grupo de Estudio de Enfermedades Cerebrovasculares de la Sociedad Española de Neurología; miembro fundador del Foro de lctus de la Asociación Madrileña de Neurología; American Heart Association Professional Member y European Stroke Organization Associate Member.

Por su parte, la Sra. Eugenia es licenciada en Psicología, diplomada en Estudios Avanzados de Neurociencia por la Universidad Complutense de Madrid; master en Neuropsicología Clínica y Neurología Conductual; así como profesora del Departamento de Psicología Experimental, Procesos Cognitivos y Logopedia de la Universidad Complutense de Madrid.

Estos peritos, en un completo dictamen, con examen de los antecedentes clínicos del demandado, pruebas diagnósticas llevadas a efecto, informes de neuropsicología y logopedia, valoración de la autonomía del demandado en las distintas áreas de autodeterminación, evolución longitudinal de la enfermedad, resultados de la batería de los test a los que fue sometido, mantienen un criterio diametralmente contrario al escueto informe del médico forense, en el que se puede leer además que el demandado padece un deterioro cognitivo leve, con orientación espacio temporal, discrepancias que merecen ser debatidas en juicio, ante la eventualidad fundada de que, tras su práctica, cupiera adoptarse una decisión distinta, máxime teniendo en cuenta los criterios manejados por este tribunal sobre valoración de pericias discrepantes, evidenciados en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; 471/2018, de 19 de julio o 141/2021, de 15 de marzo .

Tercero, que la denegación de su práctica por la Audiencia impidió valorar un informe contradictorio, máxime cuando la sentencia anula totalmente la capacidad jurídica del demandado, a través de una tutela, actualmente curatela representativa, que es excepcional, como resulta del juego de los arts. 249 III y 269 III del CC , según redacción dada por ley 8/2021, de 2 de junio, aplicable a la decisión del proceso por el juego de su Disposición transitoria sexta .

No resulta, por consiguiente, justificada la negativa a que el dictamen forense se sometiera a contradicción, así como la inadmisión de la prueba propuesta por el demandado, en un procedimiento judicial en el que se le priva totalmente de su autonomía personal y patrimonial sin discriminación alguna."

- La sentencia 566/2017, de 19 de octubre:

" TERCERO .- Decisión de la sala. Cambio de residencia .

Se estima el motivo.

Alega la recurrente que solicitó admisión y práctica de prueba documental en segunda instancia, que se denegó por auto de 9 de julio de 2015. Se pretendía la aportación entre otros del escrito solicitando la autorización judicial urgente de cambio de residencia del menor a Alicante y resolución del juzgado resolviendo sobre la petición. Sobre estos documentos motiva la denegación la Audiencia, en que es una mera fotocopia de los que ya obran en autos, por lo que entiende que no es necesario pronunciamiento sobre su admisión.

Esta sala ha declarado en sentencia 409/2015, de 17 de julio :

«El artículo 752 de la LEC altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el Tribunal acordar de oficio las pruebas que tenga por conveniente, pues se trata de alcanzar en estos procesos la verdad real frente a la formal, más propia de los procesos civiles regidos por un principio dispositivo puro. Tal facultad no solo es predicable para el órgano judicial de la primera instancia sino que se extiende de acuerdo con lo dispuesto en el art. 752.3 de la LEC , a la segunda instancia, con amplia libertad de aportación de pruebas. Como recoge la STS 749/2012, de 4 de diciembre :

»Constituye doctrina consolidada ( SSTS de 2 de noviembre de 2011, RC n.° 1003/2010 ; 5 de octubre de 2011, RC n.° 185/2009 ; 13 de junio de 2011 , RCIP n.° 1255/2009 y 25 de abril de 2011, RC n.° 646/2008 ) que el artículo 752 LEC es una norma especial en materia de prueba, que excepciona la aplicación de reglas generales sobre esta materia (como las recogidas en los artículos 271.1 LEC y 460 LEC ) en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, dada la naturaleza del objeto de estos procesos. En concreto, el artículo 752.1 LEC contiene dos reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) la posibilidad de que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes».

A la vista de esta doctrina, que es mera reproducción del art. 752 LEC , la Audiencia Provincial debió dar una respuesta a la cuestión planteada, dado que se trataba de hechos alegados y, probados (al no estar contradichos) e introducidos en fase de apelación.

Esta cuestión no provocó indefensión en el hoy recurrente, pues nunca ha negado el hecho del traslado de la madre de Salamanca a Alicante, por motivos laborales. Tampoco se discute, en esta sede, que el menor está escolarizado en Alicante, al igual que su hermano de vínculo sencillo.

Por lo expuesto se viola en la sentencia recurrida el art. 24 de la Constitución , al no dar respuesta a una cuestión tan trascendental como es el efecto que produce en el sistema de custodia, el traslado de la madre con el menor a una ciudad distante, por razones laborales, cuando de acuerdo con el art. 752 LEC , la introducción de dicha cuestión era posible en segunda instancia.

Pese a la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, ello no obsta al análisis del recurso de casación, dado que el traslado no es un hecho controvertido, sin perjuicio de las consecuencias que pueda conllevar en orden a la custodia, sobre lo que ambas partes alegan en fase de casación."

5.- En el presente caso, la prueba propuesta y admitida es pertinente y relevante. Con ella, la parte pretende acreditar dos circunstancias nuevas: los cambios de residencia y de horario de trabajo. Según razona la parte, tales circunstancias, le permitirían establecer la custodia partida.

La parte contraria ha tenido acceso a dicha documental y ha podido realizar las alegaciones que ha estimado oportunas sobre la misma. No se producido ningún tipo de indefensión. Además, en ningún momento, se ha recurrido procesalmente la incorporación de dicha documental.

6.- Tal y como afirma la parte recurrente, la documentación que se aporta acredita que D. Simón reside actualmente en DIRECCION001, no muy lejos del domicilio de madre y el hijo común, y que su nuevo horario laboral le permitirá tanto dejar en el autobús escolar a su hijo en la parada a las 8:40 h. como recogerlo en la misma parada a las 15:30 h. (horario según documento nº 1 del escrito de oposición a la apelación), sin necesidad de contar con ayuda o apoyo de terceros. Ello supone la superación de los principales obstáculos que contemplaba la sentencia recurrida para el establecimiento de la custodia compartida.

7.- En cuanto las objeciones planteadas por la procuradora D. ª Verónica Guerra Fraga, en nombre y representación de D. ª Sabina, se debe manifestar:

a) Objeta la dicha parte que se presenta un contrato de alquiler de una vivienda sin amueblar, según consta en el mismo (dice que tiene los muebles que constan en el anexo y en el mismo no figuran camas, ni sofás, ni mesas, ni sillas...) de fecha 10 de mayo y un certificado de empadronamiento con fecha de alta en dicha dirección de 12 de mayo; por tanto, 5 y 3 días, respectivamente, antes del escrito por el que se aportan, resultando evidente que es muy poco probable que a fecha de hoy o incluso cuando se produzca la votación del presente recurso D. Simón pueda estar, efectivamente, viviendo en dicho domicilio al que incluso le faltan los muebles.

El hecho de la celeridad con la cual se adoptado el cambio de domicilio y el cambio de horario, no quiere decir que no se pueda habilitar o adecuar la vivienda, con la adquisición de muebles, para que cumpla su función. El empadronamiento es real, así como el cambio de domicilio. Además, ha transcurrido tiempo desde el cambio hasta la presente resolución.

No se vislumbran elementos para apreciar que estamos ante algún tipo de simulación o fraude. Mas bien, ante el esfuerzo del progenitor, realizando un cambio de horario de trabajo (con una significativa carga de horas de trabajo en la semana en que no ostente la guarda custodia), y la fijación de su domicilio cerca de su hijo.

De todas maneras, en caso de existir cualquier tipo de engaño, cabe adoptar las medidas oportunas y la modificación del régimen de guarda y custodia.

b) En cuanto al cambio de horario, existe una certificación de la empresa. Es un compromiso escrito y vinculante para el trabajador. Es lógico que se condicione a la existencia de la guarda y custodia compartida. No existen motivos para sospechar que no se vaya a efectuar.

c) El que D. Simón pudiese convivir con una nueva pareja, Dª Paulina, no es impedimento para el establecimiento de la custodia compartida.

En primer lugar, aunque dicha persona aparece como arrendadora, no cabe determinar necesariamente que se trata de una persona que conviva establemente con D. Simón, aunque cabe presuponerlo.

En la sentencia recurrida, se ha fijado un régimen de custodia a favor de la madre con unas visitas amplias a favor del padre que implican pernocta.

Es evidente, que si Dª Paulina es pareja de D. Simón durante todo este tiempo ha convivido con el menor Victoriano, sin que exista constancia de que se hubiese producido problema alguno. Ha existido un período de adaptación.

Por el contrario, la presencia de dicha pareja puede reforzar los apoyos que pueda necesitar el padre.

d) Plantea la parte la ausencia de corresponsabilidad total que ha existido por parte del padre desde el nacimiento del menor y que impide de por si la opción por la custodia compartida. Lo ha sido desde una perspectiva económica, como emocional y de participación en las tareas propias de la crianza y la educación. Incluso en la actualidad sigue existiendo falta de corresponsabilidad, la cual se puede apreciar en un hecho tan simple como que los fines de semana que le corresponde tener al menor en su compañía, Victoriano ni siquiera regresa a casa con la tarea escolar que les corresponde cada fin de semana realizada.

Frente a dicha alegación, se debe reiterar lo que señala la sentencia, no recurrida por la progenitora, cuando afirma la relación del padre y el hijo es buena y el primero posee las habilidades necesarias para cuidar al menor.

Si bien es cierto que hasta la sentencia recurrida, no contribuyó de manera constante y regular, no constan incumplimientos después de dictarse sentencia de medidas paternofiliales.

Tampoco consta que la madre hubiese denunciado en algún momento incumplimientos del padre durante el régimen de comunicación y estancias del menor.

e) En cuanto al horario laboral, nos remitimos a lo acordado por la empresa. Cabe suponer que cualquier desplazamiento se realizará durante dicho horario. Lo que plantea la parte es una mera hipótesis y, en todo caso, serían problemas puntuales y muy esporádicos. Ni siquiera la madre puede afirmar categóricamente que no se le puedan plantear.

También lo es que se modifique el horario de autobús en años venideros. Se desconoce lo que pueda pasar. Cuando ocurra, habrá que plantear soluciones e instar cualquier modificación.

f) En consecuencia, cabe entender que se ha producido una modificación sustancial, vigente y consolidada. No existen datos que permitan afirmar que es coyuntural o pasajera que no goce de estabilidad.

8.- En consecuencia, la buena relación entre el padre y el hijo, la suficiente comunicación entre los progenitores, la mayor cercanía actual entre las residencias respectivas e incluso la adecuación horaria del padre, constituyen circunstancias que permitiría en buena lid pensar en la oportunidad de modificar el régimen de custodia vigente para sancionar un régimen de custodia compartida. El padre presenta un proyecto de guarda compartida suficientemente definido.

Lo esencial para fijar la custodia compartida es el interés superior de la menor. Este se refuerza con el incremento de los lazos con ambos progenitores, de modo que jurisprudencialmente se ha venido a concluir que, a salvo supuestos que lo desaconsejen, la custodia compartida sería favorable a dicho interés. La doctrina jurisprudencial reitera que el contacto y estancias de un menor con ambos progenitores, cuanto más amplio sea, será más beneficioso en su desarrollo. Por ello la búsqueda del interés superior del menor determina la menor limitación y la mayor flexibilidad en el contacto con ambos progenitores.

Si el interés del menor requiere el contacto más fluido posible, la custodia compartida no se ha de revelar como una forma excepcional de atribución de custodia, en el sentido de limitar su adopción para circunstancias muy extraordinarias, sino ha de entenderse como deseable y en principio, no desaconsejable, sino todo lo contrario, para el buen desarrollo y evolución de los menores de edad.

Valorando las nuevas circunstancias de D. Simón, se considera el régimen de custodia compartida como el más favorable para Victoriano, de modo que estreche su relación y contacto con ambos progenitores.

9.- En consecuencia, se establece un régimen compartido de estancia y visitas del menor Victoriano con cada progenitor por semanas. Conviviendo el menor con cada progenitor en sus respectivos domicilios por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio, en que comenzará a regir la alternancia para el otro progenitor. El progenitor al que le corresponda la guarda, recogerá el lunes al menor, a la salida del colegio y si el lunes no fuera lectivo, el padre o la madre que esté en compañía del menor, lo llevará al domicilio de aquel al que corresponda estar con él esa semana, a las 10 de la mañana, para el comienzo de su periodo de estancia.

Salvo que los progenitores lo estimen conveniente de mutuo acuerdo, ante las dificultades horarias del padre la semana que no ostente la guarda y custodia, no se acuerdan visitas intersemanales.

10.- Ambos progenitores sufragarán los gastos que genere el menor mientras esté en su compañía.

Se suprime la pensión de alimentos, al ser los ingresos de ambos progenitores parejos y no existir una grave descompensación o diferencia entre los mismos.

Tercero.- COSTAS PROCESALES

Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Cuarto.- DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,