Sentencia Civil 408/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 441/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 7 de julio de 2007 contrajeron matrimonio don Ángel y doña Violeta. Tienen un hijo en común, Julio, nacido en NUM004 de 2010. El régimen económico matrimonial fue el legal de gananciales. La vivienda familiar es poseída en régimen de propiedad, gravada con garantía real hipotecaria para responder del préstamo obtenido para su financiación.

2.º) El 4 de mayo de 2016 se dictó sentencia disolviendo el matrimonio por divorcio y aprobando el convenio regulador presentado. Se atribuyó a doña Violeta la guarda y custodia monoparental de Julio así como el uso de la vivienda familiar, se estableció la obligación de don Ángel de abonar la cantidad de 300 euros en concepto de alimentos para el menor, y un régimen de visitas «atendidas las singularidades del puesto de trabajo del padre en su condición de Guardia Civil, el siguiente: Que el padre podrá tener consigo al menor, con pernocta, todos los días del mes en que el padre libre, así como los de sus permisos, vacaciones del padre, o de cualquier situación de no (sic) disponibilidad en su trabajo».

3.º) El 28 de febrero de 2022 don Ángel dedujo demanda en procedimiento de modificación de medidas aduciendo que se habían alterado las circunstancias consistente y exponiendo:

(a) Con el convenio se quería flexibilidad en las visitas para estar con su hijo cuando viniese a DIRECCION000 desde su destino en Navarra. Pero ahora el niño permanece con su padre largas estancias, porque agrupa días libres, permisos y vacaciones. Presentaba unos cuadros explicativos de las estancias de Julio con él.

(b) Se ha casado con doña Marta y tiene dos hijos más. Cuando don Ángel no está, el menor queda al cuidado de doña Marta o de los abuelos paternos.

(c) En pocos meses será destinado a DIRECCION000 (realmente, lo solicitado era una adscripción temporal para el cuidado de sus padres), y se consolidará la custodia del padre.

(d) Doña Violeta trabaja a jornada completa, por lo que es don Ángel quien va al colegio, le compra material, se comunica con profesores, etcétera).

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando:

1. La atribución de la guarda y custodia del menor a don Ángel. Subsidiariamente la custodia compartida.

2. Extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, debiendo doña Violeta abandonar la vivienda en un año.

3. Establecer una prestación alimenticia a cargo de doña Violeta de 150 euros mensuales.

4.º) La demandada, tras negar los hechos alegados de adverso, rechazó que existiese un cambio de circunstancias, pues si el menor permanece con el padre los días que tiene libres es en cumplimiento del convenio regulador pactado, lo que busca el demandante es suprimir la obligación alimenticia y privarla de la vivienda. Solicitó la desestimación de la demanda.

Formuló reconvención que fue desestimada en primera instancia y no ha sido objeto de recurso, por lo que no se analiza.

5.º) En el juicio se expuso que la Dirección General de la Guardia Civil denegó a don Ángel su solicitud de adscripción temporal a DIRECCION000 por el estado de salud de sus padres. También que doña Violeta se hallaba en situación de desempleo.

6.º) El menor Julio manifestó al Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, en el trámite de audiencia, que vivía con su madre, que a veces estaba con su padre pero este se iba a Navarra unas dos veces al mes durante cinco o seis días cada vez. Normalmente estaba con su madre o con sus abuelos (paternos y maternos), casi nunca estaba con la actual pareja de su padre; y que no veía bien el cambio de régimen, que quería seguir con su madre.

7.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando demanda y reconvención.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por don Ángel recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial, al que se oponen doña Violeta y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Los hechos nuevos .- Alega el apelante como hechos nuevos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 31 de marzo de 2023 (es decir, posterior a la de primera instancia objeto de recurso), estimó su recurso, «reconociendo el derecho del recurrente a ser adscrito temporalmente a un Puesto de trabajo del Destacamento de Tráfico de DIRECCION000- A Coruña, por periodo de un año, y renovable hasta cuatro años», «para cuidado de sus padres con graves discapacidades».

Y ahora se aporta la publicación en el Boletín Oficial de la Guardia Civil de 25 de julio de 2023 de la adscripción temporal al Destacamento de Tráfico de DIRECCION000.

Esta resolución judicial no tiene la trascendencia para este litigio que parece querer darle la parte. Se trata de una mera adscripción temporal, para el cuidado de sus padres. No es un traslado o asignación de nuevo destino en DIRECCION000. Y además por un máximo de cuatro anualidades, supeditada al cuidado de sus progenitores. Esto quiere decir que si desgraciadamente sus padres falleciesen, inmediatamente tendría que reincorporarse a su destino en Navarra. No es una situación consolidada. Es un derecho en esencia temporal, por lo que cuando desaparezca también mermarán las posibilidades de don Ángel de asumir la custodia exclusiva que impetra.

En segundo lugar, parece contradictorio que se le otorgue esa adscripción para cuidar a sus padres, dadas la atenciones que precisan por su delicado estado de salud, y acto seguido plantee una custodia exclusiva de su hijo y aduzca la posibilidad de apoyo de sus padres para atender a Julio cuando él no pueda por razones del servicio que presta.

Es decir, la situación fáctica de la que debe partir el análisis de la cuestión enjuiciada es que don Ángel está destinado en Navarra si bien, de forma temporal y hasta un máximo de cuatro años, estará destinado a DIRECCION000. Pero no está exento de trabajar. Y se invocaba que en Navarra tenía más días libres que en el resto de destinos. Días que no tendrá en DIRECCION000. Ni consta cómo se organizará en sus turnos.

CUARTO.- La custodia exclusiva del padre .- En el segundo motivo del recurso se muestra la discrepancia con la argumentación «de la juzgadora de instancia» (se ignora la causa por la que a lo largo del recurso de apelación reiteradamente se denomina "juzgadora" al Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que presidió el acto del juicio y dictó la sentencia en primera instancia). En un extenso alegato se aduce:

(a) Se ha producido un cambio de circunstancias porque cuando se firmó el convenio regulador don Ángel estaba destinado en Guadalajara, pues fue en septiembre de 2018 cuando fue trasladado a Navarra, que en Navarra tiene más días al mes de descanso, más días de vacaciones, el doble de días de asuntos propios, así como la capacidad para elegir los turnos y agrupar días de descanso, por lo que «pasa más de dos tercios del mes en DIRECCION000».

(b) Es don Ángel quien ha venido recogiendo todos los días a su hijo en el colegio, y así se plasma en los cuadros aportados. Está más de un 70 % del tiempo con él.

(c) Se da demasiado protagonismo a los deseos del menor, el menor pudo estar presionado.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Los hechos que constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican han de probarse para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos. Solo si están probados pueden ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde el punto de vista de la norma. No basta con afirmar que las cosas han sucedido de una concreta forma, sino que es necesario que quien afirma la realidad de su pretensión pruebe «la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda» ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No puede admitirse que se consideren como probados extremos que no pasan de ser simples interpretaciones de la parte recurrente en relación con sus alegatos, no probados [SSTS 116/2021, de 3 de marzo ( Roj: STS 973/2021, recurso 2757/2018); 24 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 5165/2016, recurso 837/2014), 19 de mayo de 2015 ( Roj: STS 2344/2015, recurso 721/2013), 29 de octubre de 2013 ( Roj: STS 5479/2013, recurso 1972/2011), 18 de enero de 2013 ( Roj: STS 679/2013, recurso 1318/2011) de Pleno; 683/2015, de 21 de noviembre ( Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010); 9 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1312/2012, recurso 489/2009)].

Analizando el expediente judicial se advierte que se incurre en un exceso de alegaciones y en un defecto de prueba. Dejando al margen la incorrecta práctica de aportar en el acto del juicio documentos que debieron adjuntarse a la demanda, lo cierto es que solo se practicó prueba documental. Llama la atención que ni tan siquiera se solicitó el interrogatorio de la otra parte. Todo ello dentro de un cambiante alegato, donde los hechos se van construyendo a lo largo del litigio, no en la demanda, y ahora incluso se cambian los narrados en el escrito rector. A modo de ejemplo:

(a) En la demanda se afirma que ha vuelto a contraer nupcias, pero no aporta la certificación de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

(b) O que tiene dos hijos, pero tampoco lo acredita aportando las certificaciones de las inscripciones de los nacimientos en el Registro Civil.

(c) El informe del Sargento se solicita en prueba, y nada aclara sobre cuáles son los turnos reales de don Ángel. No es hasta el acto del juicio que aportan esos turnos. También se ignora cuáles son sus turnos en la actualidad, una vez destinado a DIRECCION000.

(d) Ahora se dice, por vez primera, que estaba en Guadalajara cuando se divorció. Pero no se probó.

(e) Y, sobre todo, la demanda se sostiene, como se reitera en el recurso, que su hijo Julio prácticamente estaría viviendo de forma permanente con él. Lo que tampoco se acreditó. No se trata de involucrar al centro docente en el litigio, o que los profesores declaren quién va a buscar al niño. Pero ni siquiera se solicitó el interrogatorio de doña Violeta sobre estos extremos. Se alega que se está llevando en la práctica una custodia en exclusiva, pero ni se intentó probar.

Todo el entramado fáctico de los planteamientos de don Ángel son meras manifestaciones huérfanas de elementos probatorios que las corroboren.

2.º) En relación con el último inciso. El núcleo fundamental de la pretensión de cambio de custodia monoparental a favor del padre, o subsidiariamente a compartida, se fundamenta en que don Ángel se está encargando casi en exclusiva del cuidado de Julio. Pero la prueba practicada no avala esta afirmación, este hecho base. La parte se limita a afirmarlo y a presentar unos cuadrantes que, como ya se destaca en la sentencia apelada y opone la parte apelada, son discrepantes entre sí y de mera elaboración unilateral. Pero esa supuesta dedicación temporal es negada por Julio. La única prueba practicada es la audiencia del menor, acordada de oficio, pues como se dijo, no se propuso interrogatorio ni testifical. Y Julio lo que declaró es que vive con su madre, y «a veces» con su padre. Esta manifestación contradice todo el planteamiento de la demanda. Y no hay más prueba. Los alegatos o cuadrantes que confecciona no son prueba, sino manifestaciones de la parte que deben acreditarse que corresponden a la realidad. Y en la contestación se niega que sea cierto lo manifestado en la demanda, pues esas estancias con el padre obedecen al estricto cumplimiento del convenio regulador del divorcio.

3.º) Los turnos tenían que haberse presentado con la demanda, así podría haberlos analizado la parte contraria y contradecirlos, sin causarle indefensión. Su análisis pone de relieve que don Ángel sí tendría bastantes jornadas libres y que dobla turnos. Pero también existen meses en los que su dedicación es más intensa. Es más, una cosa es que tenga unos turnos de trabajo y otra que el tiempo en que no está trabajando esté en DIRECCION000 y esté con su hijo todos esos días. Pero sobre todo se advierte una gran variabilidad. Esa necesidad de juntar los turnos y doblar las jornadas para así tener más días libres genera que no exista un turno preestablecido, un ciclo que se repita secuencialmente, una regularidad en las jornadas laborales. Esto conlleva que el régimen actualmente pactado sea el idóneo: en atención a la singularidad de su trabajo, está con su hijo en los días libres en que esté en DIRECCION000. Es más, es el único régimen posible.

No es de recibo que plantee una custodia monoparental del padre basada en que su actual esposa cuidaría de Julio cuanto tenga que trabajar en Navarra. Cuestión sobre la que doña Marta no se pronunció, y cuando se dice que tiene que atender a esos otros dos niños cuyas edades tampoco constan. No consta que doña Marta esté dispuesta a asumir, o pueda asumir, el cuidado de tres menores. Por otra parte, se pretende privar a doña Violeta de la custodia de su hijo Julio, cuando no hay nada que indique un mal desarrollo de sus funciones materno filiales, que el menor no esté correctamente atendido en todas sus necesidades. O que serían los abuelos paternos quienes atenderían a Julio, cuando la petición a la Dirección General de la Guardia Civil de adscripción temporal a DIRECCION000 se fundamenta en el delicado estado de salud y necesidad de asistencia que precisan los padres de don Ángel. Y sorprende que en el recurso se cuestione el juzgador de primera instancia y se sostenga que esto no es lo afirmado en la demanda, cuando en dicho escrito inicial se expone que «cuando el padre no estaba en DIRECCION000, era muy habitual que el menor se quedara con sus abuelos paternos... de forma cada vez más habitual y natural, Julio permanece bajo la custodia de su padre o, cuando él no está, de su mujer Marta o de los abuelos paternos». Y esta es la situación que quiere consolidarse.

Y la custodia compartida tiene el obstáculo de no poder regularse unas estancias. No puede establecerse por semanas o quincenas, por cuanto no se sabe cuándo trabajará don Ángel y en qué turnos. No es programable su vida con un mínimo de antelación y regularidad.

4.º) Las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [SSTS 1147/2023, de 13 de julio ( Roj: STS 3466/2023, recurso 7390/2022); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 ( Roj: STS 2255/2021, recurso 5288/2020)].

Julio ya tiene 13 años. Su opinión y voluntad debe ser tenida en cuenta, aunque no sea vinculante. Pero tampoco puede ignorarse sin más, como parece pretender el apelante. Si así fuere, sobraría la audiencia del menor. El menor mostró una clara postura, y fue expresivo en su exposición de los hechos. Y lo que dijo contradice la exposición fáctica del demandante en cuanto a esa suerte de guarda y custodia exclusiva que estaría desarrollándose en la práctica diaria. Expuso que estaba normalmente con su madre y abuelos, «a veces» con su padre, y «casi nunca» con doña Marta. Sus referentes parecen ser su madre y sus abuelos. Y mostró un claro deseo de seguir bajo la custodia materna, sin perjuicio de las relaciones con el padre.

En conclusión, en el momento actual, y dado el destino de don Ángel, el único régimen de custodia posible es el pactado en el cuaderno regulador del divorcio: atribuir la custodia a la madre y un régimen de visitas con pernocta con el padre acomodado a sus turnos de trabajo. No es viable que sea la actual esposa quien se encargue en la práctica de cuidar al menor como parece pretenderse (lo que fue negado por Julio, que dijo que «casi nunca» estaba con ella).

QUINTO.- La prestación alimenticia .- Se afirma por el recurrente que «La pensión alimenticia es otra derivada que pone de manifiesto la injusticia de continuar con una regulación contraria a la situación de hecho creada.- Así, la demandada, que consiente que el menor esté a cargo del progenitor más del 70% del tiempo, continúa percibiendo una pensión alimenticia a cargo de mi representado de 314 euros al mes».

El motivo no puede ser estimado.

En la demanda no se pide la reducción de la cuantía de los alimentos en atención al mayor o menor tiempo que esté Julio con su padre. Lo que se pide es la extinción porque don Ángel asumiría la guarda en exclusiva, y que se fijasen alimentos con cargo a la madre.

Se hace supuesto de la cuestión. No está acreditado cuánto tiempo pasa Julio con su padre. Y el menor no corrobora en su audiencia que esté tanto como se afirma. Por otra parte, cuando se fijaron los alimentos ya se acordó que el menor estaría con su padre cuando este tuviese días libres en Navarra (ahora se dice que en Guadalajara) y estuviese en DIRECCION000.

SEXTO.- El uso de la vivienda .- Sostiene el apelante que la denegación de la atribución del uso de la vivienda habitual contradice la última jurisprudencia para los supuestos de custodia compartida.

El motivo carece de contenido. Nuevamente hace supuesto de la cuestión, pues da por sentado que se accede a una custodia compartida. Manteniéndose la custodia acordada en el convenio, también debe mantenerse la atribución de la vivienda. Atribución que se acomoda a la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 96.1 del Código Civil cuando existen hijos menores de edad.

SÉPTIMO.- Las costas de primera instancia .- En el último motivo se alude a la ausencia de temeridad procesal. Se aduce que como no se apreció temeridad, ni se declara en la sentencia, no procede imponerle las costas.

El motivo no puede ser estimado.

Las imposición de costas en la primera instancia está regulada en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impone el principio de vencimiento objetivo. Solo en caso de dudas fácticas o jurídicas se puede excepcionar. El principio de subjetividad no es aplicado por nuestro Tribunal Supremo. Basta analizar las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo en los recursos relacionados con el Derecho de Familia para observar que sistemáticamente impone las costas en cualquier instancia, siguiendo el vencimiento objetivo, salvadas excepciones. La tesis de la apelante supone que podría estar promoviendo constantes litigios contra su exmujer y ella tendría que soportarlos, sin que el demandante tuviese que pechar con las costas. Y no se advierte cuál sería la duda fáctica o jurídica en este caso. Lo que concurre es una carencia de prueba sobre elementos esenciales de la argumentación contenida en la demanda.

OCTAVO.- Costas de segunda instancia .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NOVENO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.