Sentencia Civil 784/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 469/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, resolución en primera instancia y recurso de apelación

El 30-12-2020, D. José Luis Chouciño Mourón, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Luis Pedro, formula demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNO-FILIALES CON RELACIÓN A LA GUARDIA Y CUSTODIA, PENSIÓN ALIMENTICIA Y GASTOS en relación con el menor Edmundo contra Dª Blanca, solicitando que se modifique el Convenio Regulador aprobado con fecha 12-04-2018 en los términos en ella interesados, así como adopción de medidas propuestas en la misma, que son las siguientes:

"1. Custodia exclusiva del menor Edmundo para la madre, en lugar de la actual custodia compartida.

2. Mantener la patria potestad compartida de ambos progenitores, en los términos de la Estipulación II del Convenio Regulador de fecha 12 de abril de 2.018.

3. Fijación del régimen de visitas a favor del padre solicitado en el hecho quinto de la presente demanda:

3.1.- Fines de semana alternos: desde las 11:00 h de la mañana del sábado hasta las 20:00 h del domingo, siendo el lugar de recogida y entrega del menor el exterior del portal del edificio de la C/ DIRECCION000, nº NUM000, de DIRECCION001, domicilio materno.

3.2.- Vacaciones de Navidad: dividido en dos períodos, de forma alterna: el primer período desde el día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre, ambos incluidos, y el segundo período desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al reinicio de las actividades escolares, ambos incluidos, de forma que en los años pares el menor pase el primer período antes fijado con la madre, y el segundo período con el padre, y en los años impares a la inversa. La hora y lugar de recogida del menor serán los mismos que se proponen en el apartado 3.1.

3.3.- Vacaciones de Semana Santa: dividas en dos períodos, de forma alterna: el primer período del jueves y el viernes Santo, y el segundo período el sábado y el Domingo Santo, ambos incluidos, de forma que en los años pares el menor pase el primer período con el padre, y el segundo con la madre, y en los años impares a la inversa. La hora y lugar de recogida del menor serán los mismos del apartado 3.1.

3.4.- Vacaciones de verano: por mitades, y por años alternos, de forma que en los años pares le corresponda a la madre el mes de julio, y al padre el mes de agosto, y en los impares al padre el mes de julio y a la madre el mes de agosto. La hora y lugar de recogida del menor serán los mismos que se establecen en el apartado 3.1.

3.5.- Cumpleaños del menor: salvo que coincida con el fin de semana que le corresponde al padre, se solicita el menor pase con el padre la fecha de su cumpleaños el sábado siguiente a esta fecha, aun cuando ese día no le corresponda. Si coincide el cumpleaños un sábado se solicita que el menor pase ese mismo día con el padre. La hora y lugar de recogida del menor será a las 11:00 horas en el exterior del portal del edificio de la C/ DIRECCION000, nº NUM000, de DIRECCION001, y lo reintegrará en el mismo lugar a la madre a las 20:00 h.

3.6.- Día del padre: El menor estará con su padre en la festividad del día del Padre (19 de marzo), recogiendo al menor ese día a las 11:00 horas en el exterior del portal del edificio de la C/ DIRECCION000, nº NUM000, DIRECCION001, y la madre lo recogerá en el mismo lugar a las 20:00 h. Si coincidiera el 19 de marzo con un día de semana y no fuera festivo, se solicita que el menor pase con su padre el domingo inmediatamente siguiente, con el mismo régimen y horario de recogida y entrega del menor.

3.7.- Comunicaciones entre ambos progenitores para las cuestiones que afecten al menor a través de correo electrónico, designando el padre a efectos de notificaciones el siguiente: DIRECCION002.

3.8.- Comunicaciones del padre con el menor vía telefónica en horario de 20:00 h a 20:30 h.

3.9.- Comunicaciones de la madre con el menor en los períodos en que el hijo común esté con el padre por vía telefónica en exclusiva, con realización de una llamada cada dos días entre las 20:00 h y las 20:30 h para las vacacionales de Navidad y de verano, no estableciéndose para los otros períodos de estancia del padre con el menor.

4.- Relaciones con familiares: contacto del menor con sus familiares paternos durante el desarrollo del régimen de visitas a favor del padre, pudiendo acudir el menor al domicilio de sus abuelos paternos. Y para aquellos casos en los que el padre no pueda recoger o entregar al menor en el domicilio materno en los días estipulados, puedan hacerlo los abuelos paternos, o en su defecto, la pareja del demandante, Dª Claudia.

5.- Establecimiento de una pensión de alimentos para el menor en cuantía de CIENTO OCHENTA EUROS (180 €) a abonar por el padre en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe por la madre, actualizables conforme a las variaciones del IPC, incluyéndose dentro de dicha pensión alimenticia lo solicitado en hecho sexto de la presente demanda.

6.- Gastos extraordinarios por mitad, siendo los fijados en el hecho séptimo de la presente demanda, y en la forma que ahí se solicita.

7.- Cancelación de la cuenta corriente común de los progenitores señalada en el Convenio Regulador vigente.

8.- Inclusión en la nómina de la madre de la ayuda de guardería y gastos de material escolar cubiertos por DIRECCION003.".

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 19-02-2021 se opone a las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta señalando que "salvo en cuanto suponga mera y fiel reproducción o referencia al contenido de documentos públicos debidamente autentificados, se niegan todos los hechos que se afirman en la demanda, en tanto no se acrediten la certeza de los mismos". En trámite de conclusiones alego la existencia de cambio de circunstancias interesando la guarda y custodia a favor de la madre, la fijación de un régimen de visitas progresivo a favor del padre y una pensión de alimentos de 300 euros mensuales.

Con fecha 23-03-2021, D. Rafael Otero Salgado, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Blanca, presenta escrito de oposición a la demanda de modificación de medidas paterno-filiales solicitando que se dicte Sentencia por la que se acuerde:

"1º.- Que se consolide la situación de hecho preexistente vigente desde el 1 de Enero de 2020 consistente es - y así se declare- que es la madre DOÑA Blanca quien viene ejerciendo, y continuará ejerciendo LA GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA sobre Edmundo, en lugar de la actual custodia compartida, meramente fictica y sobre el papel, contenida en el Convenio de 12 de Abril de 2018.

2º.- Ambos progenitores de Edmundo ejercerán la PATRIA POTESTAD conjunta, si bien la madre podrá ejercitar en solitario aquellas facultades propias con la gestión diaria del menor como firma de autorizaciones escolares (excursiones, salidas y entradas, comedor, transporte, ayudas escolares, impresos de trámite, etc) y demás necesarias para la vida escolar.

3º.- Fijar un régimen de visitas PROGRESIVO entre padre e hijo según las puntualizaciones y matizaciones contenidas en esta contestación y por las razones que se exponen en este escrito, atendiendo a la falta de contacto y sentimiento de abandono que tiene el menor respecto de su padre, con el que no está, de forma continuada, desde Enero de 2020.

4º.- Que se fije en concepto de PENSION DE ALIMENTOS que el padre abonará a Edmundo la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (350 euros) dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades adelantadas en 12 mensualidades al año y todo ello desde el 1 de Enero de 2020, fecha desde la que la madre, Blanca, viene ejerciendo, de forma impuesta por el padre unilateralmente y ante el incumplimiento de éste, en la práctica, la guarda y custodia en exclusiva del menor Edmundo; suma que en cómputo anual supone menos del 10% de los ingresos del padre.

Dicha cantidad deberá abonarse por el padre las 12 mensualidades del año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y la misma actualizarse con efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

Subsidiariamente, de no fijar con carácter retroactivo la pensión de alimentos se fije en favor de la madre de Edmundo y en beneficio de éste, se interesa la fijación de una compensación económica para la madre por todos los desayunos, meriendas, cenas y desplazamientos que viene soportando y costeado en exclusiva desde el 1 de Enero de 2020 en lugar de hacerlo el padre y durante los períodos de tiempo de custodia compartida que le correspondían a aquel según el Convenio Regulador en vigor de 12 de Abril de 2018 y que sin embargo no cumplió, obligando a la madre a tener consigo a Edmundo dichos períodos y cargar con el coste económico que ello supone en solitario y que se cifra, como mínimo y según detalle adjunto, en la suma de 2100 euros anuales a razón de 175 euros mensuales.

Fijándose, al tiempo y compatible con dicha compensación, la pensión de alimentos de 350 euros que queda interesada en el apartado principal y abonándose ésta desde la presentación de la demanda pues será la primera vez que se fije la misma en resolución judicial.

Los progenitores, abonarán, a razón de un 50% ( por mitad e iguales partes) , los gastos extraordinarios de su hijo Edmundo , tales como: prótesis, ortodoncia y oculista para el supuesto de que no estuvieran cubiertos por seguros sociales, así como los gastos que sean necesarios derivados de estudios ( matrículas, libros, material escolar, gastos de desplazamiento y estancia , clases particulares etc) y de actividades extraescolares del menor, todo ello debidamente acreditado mediante factura y siempre teniendo en cuenta y descontando ayudas, becas, subvenciones o similares que se hubieren otorgado a los menores para cubrir dichos gastos tanto organismos e instituciones públicas como privadas, entre ellas la empresa de los progenitores DIRECCION003.

5º.- Retirada de Cotitular del progenitor no custodio, el Sr. Luis Pedro de la cuenta bancaria que se cita en el Convenio Regulador de fecha 12 de Abril de 2018 ( NUM001) , quedando en ella solo la madre e hijo de cotitulares y con el saldo obrante en la misma para el hijo común Edmundo.

6º.- Que además el padre, Sr. Luis Pedro haga las gestiones necesarias, junto con la madre, Sra. Blanca, para que ésta salga de cotitular de la cuenta bancaria que en su dia abrieron para la hipoteca de la vivienda de la que es propietario el sr. Luis Pedro en DIRECCION004. ( NUM002).

7º.- Que la sentencia que recaída en estas actuaciones, una vez firme, se comunique por ambos progenitores a DIRECCION003 para que, según el convenio laboral vigente, les apliquen a cada uno lo que corresponda según el Convenio de la empresa para estos casos de divorcio en cuanto a ayudas y/o pagos en especie que les correspondan acorde con sus respetivas nuevas situaciones o subsidiriamente, que ambos progenitores se obliguen a comunicarla a su empresa en el plazo de dos días hábiles desde que se les notifique.

8º.- Todo ello con la expresa imposición de las costas a la parte demandada, si se opusiere a las pretensiones de esta demanda".

El 02-06-2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo dictó Auto de medidas provisionales coetáneas cuya parte dispositiva dice así:

"Acuerdo:

1.- Adoptar las siguientes medidas provisionales entre los progenitores, Luis Pedro y Blanca, y que son: 1º.- La guarda y custodia del hijo/s comunes se atribuye a Blanca, quedando compartida la patria potestad.

2º.- Se atribuye a favor de Luis Pedro régimen de visitas y comunicaciones consistente en:

El primer mes, que se computará desde la notificación de esta resolución y se interrumpirá del 23 de julio al 1 de agosto, el niño estará en la compañía de su padre los sábados alternos de 11 a 18 horas.

El segundo mes, el niño estará en la compañía de su padre los sábados y domingos alternos de 11 a 18 horas. Este régimen se verá interrumpido del 23 de julio al 1 de agosto, en el que el niño estará en compañía de su madre.

A partir del inicio del curso escolar, se aplicará el régimen regular siguiente:

A.1.- LUNES: el hijo pernoctará con el progenitor con el que se encuentre fin de semana durante la noche del domingo al lunes, por lo que será éste quien se encargue de llevar al menor al Centro en el que curse sus estudios. En el período escolar el niño será recogido en el Comedor de la Guardería por la madre durante el presente curso. Y a partir del próximo curso escolar, la madre recogerá al niño en el Comedor del Colegio de DIRECCION001, con quien pernoctará el menor.

A.2.- MARTES, MIERCOLES, JUEVES Y VIERNES: en estos cuatro días el padre recogerá al menor en el domicilio materno a las 9:00 horas de la mañana, encargándose él de llevarlo a la guardería/Colegio, y de prepararle el tentempié de media mañana. El menor será recogido por la madre en la guardería/Colegio a la hora de la salida. El horario de recogida del padre se irá adaptando a las horas de entrada en el Colegio según se vayan modificando escolarmente. En estos días el menor pernoctará con la madre, salvo en los supuestos que se señalarán en el apartado de fines de semana respecto a determinados Viernes.

A.3.- En los períodos en los que NO haya actividad lectiva en la Guardería o, posteriormente, en el Colegio: el padre se encargará de recoger al menor en el domicilio de la madre a las 11:00 horas y de darle de comer; y lo entregará a la madre a las 15,15 horas en DIRECCION007, donde radica el centro de trabajo de la madre, en el lugar que ambos pacten al efecto para ello. El sistema de custodia compartida se pacta en interés del menor, por lo que se llevará a efecto atendiendo a criterios de flexibilidad y buscando el bienestar del hijo, con la finalidad de que mantenga una relación racional y equitativa con sus padres. Ambos padres están de acuerdo en que el menor coma en el Comedor de la Guardería y, a partir del siguiente curso, en el Comedor Colegio, de cuyos gastos se encargará el padre en exclusiva. A fin de facilitar el desarrollo del régimen de guardia y custodia fijado en el convenio, los progenitores se comunicarán cualquier cambio en su domicilio. Asimismo, cuando el menor asista a ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES por decisión conjunta de los padres, éstos adaptarán sus horarios de entrega y recogida a los horarios de dichas actividades.

B).- Fines de semana alternos: El menor permanecerá con el padre los fines de semana alternos completos, desde las 11:00 horas de la mañana del Sábado (recogiéndolo en el domicilio de la madre) hasta el lunes por la mañana, que lo dejará en la Guardería/Colegio a la hora de entrada. Aquellos fines de semana alternos que corresponden al padre y éste pueda disponer del Viernes libre de trabajo según su calendario laboral, previa comunicación a la madre, podrá recoger al menor ese mismo Viernes a la salida de la Guardería/Colegio, adelantando de este modo el día de entrega, permaneciendo inalterado el resto de lo establecido en el párrafo anterior.

C).- Vacaciones de Navidad: Atendiendo a que los progenitores sólo cuentan con cuatro días de vacaciones en esta época, en concreto el 25 y el 31 de Diciembre, y el 1 y 6 de Enero de cada año, estas vacaciones se dividirán en dos períodos, de forma alterna: el primer período comprenderá el 25 de Diciembre y el 1 de Enero y el segundo período el 31 de Diciembre y el 6 de Enero, ambos inclusive. En los años pares, el menor pasará el primer período antes fijado con la madre, y el segundo período con el padre, y en los años impares, el menor pasará el primer período con el padre, y el segundo con la madre, y así sucesivamente. Durante este período no se estará a lo dispuesto en el régimen general que se establece en el apartado A) de este epígrafe III. PERNOCTAS de los días 25 y 31 de Diciembre, 1 y 6 de Enero: el menor pernoctará en el domicilio del progenitor al que corresponda la custodia en ese período. Con respecto al desarrollo del régimen de guardia y custodia durante el resto de los días de vacaciones de Navidad, escolares o no, y fuera de los días mencionados, regirá el régimen general establecido en el apartado A) de este epígrafe III del presente convenio regulador.

D).- Vacaciones de Semana Santa: Atendiendo a que los progenitores solo disponen del Jueves y Viernes Santo libre en sus respectivos empleos, se dividirán en dos períodos consistentes en el disfrute de la estancia del menor por cada progenitor de un día completo. De tal forma que corresponderán al padre en los años pares el Jueves Santo y a la madre el Viernes Santo y en los años impares, el Viernes Santo al padre y a la madre el Jueves Santo. El resto de los días de vacaciones escolares se aplicará el régimen general ordinario del apartado A) del Epígrafe III.Con respecto al desarrollo del régimen de guardia y custodia durante este período, en los años en los que le vaya a corresponder al padre el jueves y el viernes Santo recogerá al menor en el domicilio de la madre a las 10:00 h de la mañana del jueves, reintegrándolo ese mismo día a las 20:00 h en el mismo domicilio.

E).- Períodos en que los progenitores estén de vacaciones: Dado que por razones de trabajo los comparecientes suelen disfrutar de dos períodos vacacionales en el año, de 3 semanas de duración en los meses de verano, y de otras 3 semanas en los meses de invierno, ambos convienen en que durante 15 días en cada período vacacional el menor permanezca con el progenitor que esté de vacaciones en ese momento. Con respecto al desarrollo del régimen de guardia y custodia durante estos períodos vacacionales, el progenitor al que le vaya a corresponder la custodia en ese período recogerá al menor en el domicilio del otro progenitor a las 11:00 h del primer día del período, salvo que el día anterior el menor pernocte con el progenitor custodio de acuerdo con el régimen general del apartado A), y será reintegrado el décimo día, computando desde el primero de vacaciones, en el domicilio del otro progenitor a las 20:00 h, salvo que coincida con el día en el que el menor pernocta en el domicilio del progenitor que ya venía ejerciendo la custodia. Durante este período no se estará a lo dispuesto en el régimen general que se establece en el apartado A) de este epígrafe III. En cuanto a la pernocta, el menor permanecerá durante todo el período correspondiente con el progenitor custodio en ese momento. El progenitor que vaya a disfrutar del período vacacional avisará al otro progenitor del comienzo de sus vacaciones con al menos un mes de antelación.

F).- Cumpleaños del menor: Ambos progenitores acordarán con cuál de ellos pasará el menor esta fecha, en cuyo caso el otro progenitor estará con el menor el sábado o el domingo siguiente a su elección, aun cuando ese día no le corresponda. Si el cumpleaños coincide un sábado o un domingo, también se pondrán de acuerdo con quien pasará el menor esa fecha, permitiendo que el otro progenitor esté con el menor otro día a su elección. Para el supuesto de que exista desacuerdo se estará al régimen general fijado en el apartado A) de este epígrafe III, y el menor pasará el día de su cumpleaños con el progenitor que corresponda. En esta fecha el menor pernoctará en el domicilio que corresponda de acuerdo con lo estipulado en el régimen general del apartado A).

G).- Día del padre y día de la madre: Ambos comparecientes acuerdan que el menor esté con su padre en la festividad del día del Padre (19 de marzo), y con la madre en el día de la Madre (primer domingo del mes de mayo), con pernocta incluida. En cuanto al desarrollo del régimen de guardia y custodia durante estos días, el progenitor al que corresponda recogerá al menor en el domicilio en el que se encuentre a las 11:00 h, encargándose de su entrega en la Guardería/Colegio al día siguiente.

I).-Viajes y pernocta del menor fuera del domicilio habitual: Para el supuesto de que el progenitor que vaya a estar con el menor planifique un viaje durante los períodos vacacionales, o vaya a permanecer con el menor fuera del domicilio algún día, se lo comunicará al otro progenitor en todo caso. Para el supuesto de que uno de los progenitores planifique un viaje al extranjero con el menor, deberá de comunicárselo al otro progenitor con al menos 15 días de antelación a la fecha de salida y de la fecha prevista de llegada, notificándoselo por correo ordinario electrónico al otro progenitor.

J).- Relaciones con familiares paternos y maternos, festividades especiales: Ambos progenitores se comprometen a participar en la vida social-familiar de los menores, facilitando el contacto con sus familiares, especialmente en festividades como cumpleaños, día de Reyes, Pascua, etc.

K).- El régimen de guardia y custodia se llevará a efecto dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre, prioritariamente, al interés del menor. Asimismo, ambos progenitores se mostrarán flexibles en lo que respecta a la persona que puede realizar la recogida y entrega del menor en los domicilios de ambos progenitores, permitiendo que puedan hacerlo los abuelos paternos y, a falta de los abuelos maternos, que pueda recogerlo una persona de confianza del progenitor en el caso de que no pueda hacerlo, previa comunicación telefónica al otro progenitor de la persona que se va a encargar de la recogida y entrega del menor.

L).- Domicilio del menor: se señalará como domicilio del hijo a efectos legales (empadronamiento, D.N.I., notificaciones, o similares) el del domicilio de la madre en DIRECCION001. En cuanto que la madre modificará su domicilio dentro de la localidad de DIRECCION001 próximamente, éste será el que se hagan constar a los referidos efectos. Los progenitores estarán obligados a comunicar al otro progenitor de forma inmediata cualquier cambio de domicilio que tenga lugar, con el fin de que pueda conocer en todo momento el lugar de residencia del menor.

En cuanto al desarrollo del régimen de guardia y custodia, la recogida y entrega del menor se realizará en el domicilio materno siempre en el exterior de la vivienda. En los períodos vacacionales, deberá existir preaviso a fin de facilitar la organización y se disfrutarán con la preferencia de la madre los años pares y el padre los impares.

Los padres se comunicarán para las cuestiones que afecten al menor a través de los siguientes correos electrónicos, que designan a efectos de notificaciones: Luis Pedro: DIRECCION002 Blanca: DIRECCION005. No utilizarán SMS o DIRECCION006 para su comunicación. Respecto a las llamadas telefónicas: El progenitor no custodio podrá comunicarse con el menor en días alternos, en horario de 8 a 9 de la tarde. Durante los fines de semana: no se realizarán llamadas por parte del progenitor no custodio. Durante las vacaciones de los padres: el progenitor no custodio dispondrá de 3 días para realizar video-llamadas; y 5 días para llamadas telefónicas ordinarias al menor.

3º.- Luis Pedro deberá abonar en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad de 250 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es".

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo dictó Sentencia con fecha 25-03-2022 respecto de la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNO-FILIALES CON RELACIÓN A LA GUARDIA Y CUSTODIA, PENSIÓN ALIMENTICIA Y GASTOS en relación con el menor Edmundo contra Dª Blanca en cuyo Fallo dice así:

"Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don José Luis Chouciño Mourón, en nombre y representación de don Luis Pedro contra doña Blanca, representada por el procurador don Rafael Otero Salgado; y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación de medidas aprobadas por la Sentencia de 17 de octubre de 2018 dictada en el seno del procedimiento Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo MMA 207/2018, en el sentido de fijar, a falta de acuerdo entre los progenitores, las siguientes medidas, no siendo modificadas las restantes:

1. Ambos progenitores ejercerán la patria potestad conjunta, si bien la madre podrá ejercitar en solitario aquellas facultades propias con la gestión diaria del menor como firma de autorizaciones escolares (excursiones, salidas y entradas, comedor, transporte, ayudas escolares, impresos de trámite, etc.) y demás necesarias para la vida escolar.

2. Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre doña Blanca.

3. Se fija un régimen de visitas, vacaciones y comunicación consistente en:

a) Del régimen de visitas ordinario:

- Durante el primer mes, desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia, el padre podrá disfrutar de fines de semana alternos, desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 18:00 horas.

- Durante el segundo mes, el padre podrá disfrutar de fines de semana alternos, desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 18:00 horas y el domingo desde las 11:00 horas hasta las 14:00 horas, sin pernocta.

- Durante el tercer mes y en adelante, el padre podrá disfrutar de fines de semana alternos, desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con pernocta.

b) De las vacaciones. Se fijarán los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano: los meses de julio y agosto se repartirán de la siguiente manera. Así, los periodos son: a) Del 1 a las 11:00 horas al 8 a las 20:00 horas; b) Del 8 a las 20:00 horas al 16 a las 20:00 horas; c) Del 16 a las 20:00 horas al 24 a las 20:00 horas; y, d) Del 24 a las 20:00 horas al 31 a las 20:00 horas. En los años pares le corresponderá al padre los periodos a) y c) y a la madre los periodos b) y d); y en los años impares le corresponderá a la madre los periodos a) y c) y al padre los periodos b) y d).

- Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos. Así: a) Desde el 23 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y b) Desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 7 de enero a las 12:00 horas. En los años pares le corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo; y en los años impares le corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

- Vacaciones de Semana Santa: se dividen por mitad con los siguientes periodos: a) Desde la salida del colegio o actividad extraescolar del Viernes de Dolores hasta el miércoles Santo a las 17:00 horas; y b) Desde este día y hora hasta el lunes de Pascua a las 17:00 horas. En los años pares le corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo; y en los años impares le corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

c) Otras fechas especiales:

- Cumpleaños del menor: salvo que coincida con el fin de semana que le corresponde al padre, el menor pasará en compañía del padre la fecha de su cumpleaños el sábado siguiente a esta fecha, aun cuando ese día no le corresponda. Si coincide el cumpleaños un sábado el menor lo pasará en compañía de su padre. La recogida del menor se producirá a las 11: 00 horas en el domicilio del menor que se corresponde con el de la madre y la entrega se realizará en el mismo lugar a las 20:00 horas.

- Día del padre y día de la madre: el día de la madre (primer domingo de mayo), ésta tendrá derecho a tener en su compañía al menor a partir de las 12:00 horas, aun cuando ese fin de semana le corresponda al padre, sin compensación de ningún tipo. El día del padre (19 de marzo), éste tendrá derecho a tener en su compañía al menor del siguiente modo: 1) si fuese día no lectivo, durante el periodo comprendido entre las 11:00 horas y las 20:00 horas; 2) si fuese día lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

d) Régimen de comunicación del menor con el progenitor no custodio. Se fija un régimen de comunicación flexible. A falta de acuerdo, se fija que el horario razonable para que los progenitores se puedan comunicar con el menor es a las 20:00 horas. Y, en todo caso, no altere la rutina diaria y horarios del menor, máxime teniendo en cuenta la edad actual del niño.

e) Todas las entregas y recogidas, tanto en periodo ordinario como en periodos vacacionales, se realizarán en el domicilio del menor que se corresponde con el de su madre. Y podrán ser realizadas tanto por el progenitor como por un familiar o persona autorizada al efecto de común acuerdo con el otro progenitor.

4. Don Luis Pedro deberá abonar a doña Blanca, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de doscientos euros mensuales (200 euros), los cuales deberán ser abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes, y cuya cantidad deberá ser revisada anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Dicha cantidad deberá ingresarse en la cuenta bancaria indicada por doña Blanca.

5. De común acuerdo las partes pactan que se proceda a la cancelación de la cuenta donde ambos están de titulares y, respecto de la otra cuenta, excluir de la titularidad a don Luis Pedro.

Sin expresa condena en costas".

Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Blanca por estimar que concurre error en la valoración de la prueba a la hora de establecer un régimen de visitas amplio en favor del padre y error en la apreciación de la prueba a la hora de determinar el quantum de la pensión de alimentos. Por su parte, la representación procesal de D. Luis Pedro se opone al recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la resolución de instancia con imposición de las costas procesales al recurrente.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas

La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el art. 94 CC como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión, salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos ( STC núm. 176/2008, de 22 de diciembre), reconociéndose al órgano judicial amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996),

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así, conforme al art. 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado de 31 de diciembre de 1990), "Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Por su parte, en el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 se dispone que "en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño". Y, finalmente, el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea establece que "todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor, todo ello como mecanismo de salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor (STS núm. 26/3013, de 5 de febrero). El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas", se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público que procura que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (entre otras, SSTS núm. 251/2018, de 25 de abril; núm. 676/2017, de 15 de diciembre).

La parte apelante somete a este Tribunal a un nuevo debate sobre lo que ya se ha discutido en el mismo acto del juicio, lo que es improcedente en la alzada, máximo cuando lo resuelto es plenamente coincidente con el contenido de la propuesta, en cuanto al régimen de visitas, formulado por la ahora recurrente en su escrito de contestación a la demanda. Compartiendo las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo, a quien se le reconocen amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto sin carácter definitivo, la adopción de un régimen progresivo de visitas estaba plenamente justificada por datos que ha de entenderse que fueron debidamente valorados y ponderados en la resolución apelada, tales como la nula relación que el padre tenía con el hijo menor de 7 años edad durante los últimos 7 meses, la atribución de la guardia y custodia exclusiva a favor de la madre, la negativa del padre a la asignación de un régimen de visitas ordinario en contra de la opinión del hijo y la propuesta de la parte demandada de un régimen de visitas progresivo. La concurrencia de este conjunto de circunstancias hace absolutamente adecuado tal sistema gradual para reinstaurar la normalidad en la relación paternofilial.

TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos del hijo menor de edad

La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que, la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 CE y 110, 143-2º y 154-1º CC, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( STS núm. 55/2015, de 12 de febrero).

Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la convivencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( STS núm. 1007/2008, de 24 de octubre).

Por lo que respecta a la concreta cuantía de la pensión alimenticia, entendemos que, con carácter general y salvo supuestos excepcionales justificados, resulta rechazable la solución de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ya que esto conduce a una rigidez o automatismo difícilmente compatible con los fines de la obligación, cuyo importe debe determinarse, no sólo en función de la mayor o menor capacidad económica del deudor, sino también de las necesidades del alimentista, conforme al ya citado art. 146 del Código Civil, de manera que no procede acordar su incremento por el mero hecho de aumentar los recursos de aquél si no crecen en la misma proporción dichas necesidades.

El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad (entre otras, SSTS núm. 569/2018, de 15 de octubre; núm. 298/2018, de 24 de mayo; núm. 484/2017, de 20 de julio). Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 CC, son alimentos "indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( art. 146 CC). En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el art. 154 CC. El art. 110 CC establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme "a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento".

Es pertinente recordar, asimismo, la rigurosa doctrina jurisprudencial sobre el carácter incondicional de los alimentos debidos a los menores. Entre otras, la STS 184/2016, de 18 de marzo, con cita de las que le sirven de antecedente, y más recientemente STS 484/2017, de 20 de julio, señalan que la obligación legal alimenticia que pesa sobre los progenitores con respecto a los hijos menores es expresión de "deberes insoslayables que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

En el caso de autos, la sentencia de instancia fijo la cuantía de la pensión alimenticia en 200€ mensuales tomando en consideración el hecho de "que ambos perciben ingresos similares" y "por cuanto no existen mayores gastos que los ordinarios y los citados, pues el menor acude a un colegio público, no acude a comedor, solo tiene como actividad extraescolar la piscina que supone 10 euros al mes, y no padece enfermedad alguna". El citado importe se halla en la horquilla de los 150€-200€ mensuales que constituye, conforme a la doctrina de las Audiencias Provinciales, el "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Valencia núm. 18/2020, de 15 de enero). Conforme al art. 154, III.1º CC, la patria potestad comprende el deber de los progenitores de tener a sus hijos en compañía, "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". El deber contemplado en el precepto "no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado; sino que atiende a un criterio posibilista, o de optimización, una vez que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo, en la medida en que mejor se lo permita la totalidad de los medios económicos a su disposición" ( SAP Granada núm. 238/2018, de 22 de junio). Y es que no se trata que la pensión alimenticia "cubra las necesidades más básicas de los menores, sino que permita que los hijos continúen en lo posible con el status económico y social existente con anterioridad a la ruptura de la convivencia entre sus progenitores" ( SAP Málaga núm. 11/2016, de 14 de enero). En este sentido, las necesidades de los hijos deberán, pues, valorarse "conforme al correspondiente status o posición social de la familia" ( STS núm. 577/2014, de 21 de octubre).

A tal efecto se ha constatado que D. Luis Pedro no presenta una carencia total de ingresos o situación de penuria económica y por lo tanto debe cumplir con el deber de alimentos respecto de su hijo Edmundo de una forma proporcional, razonable y con cierta vocación de permanencia, al menos hasta su pre-adolescencia, para evitar que se tenga que instar un procedimiento de modificación de medidas cada par de años para adaptar la realidad económica del menor a la manutención facilitada por el demandante-apelado (en esta línea, SAP de A Coruña núm. 201/2022, de 20 de junio). De conformidad con lo dispuesto en la STS núm. 564/2014, de 14 de octubre "la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges", por lo que "no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad". La revisión de la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento nos ha de llevar a estimar parcialmente el recurso respecto de la necesidad de elevar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de D. Luis Pedro a 275€/mes, en atención a las propias necesidades de un menor que se encuentra en pleno periodo de crecimiento y formación cada vez más demandante, a la situación económica disfrutada por el grupo familiar y a la capacidad económica del progenitor no custodio. Debemos tener en consideración, asimismo, que será la progenitora custodia quien tenga que sufragar todos los gastos de mantenimiento y crianza de sus dos hijos en todo aquello que exceda de la cuantía de la pensión alimenticia que se configura como una ayuda económica. Por otro lado, la atención y el cuidado que el progenitor custodio dispensa a los hijos comunes deben ser valorados, por cuanto así lo dispone el art. 103.3ª CC ( SAP de A Coruña núm. 316/2017, de 3 de noviembre).

Costas del recurso

Al ser el recurso estimado parcialmente, no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( art. 398. 2 LEC).

Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ, apartado 8).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.