Sentencia Civil 139/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 784/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. El auto y el recurso.

1.- DON Romeo presentó demanda de modificación de medidas con el fin de dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida el favor de DOÑA Tarsila resultando que se separaron por sentencia de 27 de abril de 2006 en la que se estableció una pensión compensatoria de 800€, pero la sentencia de 10 de febrero de 2010 de la Audiencia provincial de A Coruña, resolviendo demanda de divorcio apelada, rebajó la cantidad a 600€ mensuales. El fundamento de la pretensión de modificación que nos ocupa fue que el actor había pasado a cobrar una pensión de jubilación con incapacidad de 1.115,68€, siendo lo único que percibe, pues sus empresas o están inactivas o no producen rendimientos, siendo su hermana copropietaria al 50% la que las gestiona, y quien se ocupa de pagar la pensión compensatoria que él no puede pagar. Invocó también que la demandada, al tiempo de la separación dejó de trabajar para su empresa, pero fue indemnizada con 30.000€, que recientemente ha recibido una herencia, vendiendo una vivienda, y que al parecer ha estado trabajando al menos desde el año 2017 en el Hospital materno infantil, por lo que entiende que por su edad debe estar cobrando una pensión de jubilación.

2.- DOÑA Tarsila se opuso y explicó que las partes están divorciadas por sentencia de fecha 20 julio de 2009 que mantuvo las medidas de la previa separación judicial del año 2006,pero apelada la resolución, la SAP de A Coruña de 10 de febrero de 2010 rebajó la pensión de 800€ a 600€ mensuales, y por tanto, la sentencia a modificar es la de 10 de febrero de 2010. Respecto del actor sostiene que en 2018 falleció su madre, y pasó a ser copropietario de la mitad del patrimonio de sus padres, cuando antes solo tenía el 25%, y en nuda propiedad, y ahora, junto con su hermana es copropietario de varios inmuebles y sociedades. En concreto, señaló unos locales en la CALLE000 de A Coruña que dejan de estar gravados con hipoteca en unos meses, y que son explotados por una sociedad del hijo sin pagar nada de renta. También que es copropietario con su hermana de varias parcelas en DIRECCION000 ( DIRECCION001), una de ellas con 6.117 m2 y con una vivienda unifamiliar de 847 m2 de superficie construida y con piscina. Y a 20 de octubre de 2021 es propietario por mitad de seis parcelas de suelo urbano con una superficie total de 4.256 m2 libres de cargas, vendiendo dos propiedades de 160 m2 y de 112 m2 en las CALLE001 y DIRECCION002 de A Coruña, por lo que su situación no solo no ha empeorado, sino que ha mejorado, y hay una ocultación de todas esas propiedades. Respecto de su propia situación, explicó que cobra una jubilación con incapacidad permanente de 710,64€ por su precario estado de salud, y la vivienda heredada, fue vendida en 2017 por 130.000€ siendo siete herederos, por lo que le correspondieron 18.000€ de los que debeía descontarse la plusvalía. Recuerda que cuando la SAP de A Coruña de 10 de febrero de 2010 fijó la pensión de 600€, ella ya había cobrado los 30.000 de indemnización que se recogen en la demanda, y se tuvo en cuenta que era titular de sendos puestos en el mercado de DIRECCION003, y que trabajó en un negocio llamado " DIRECCION004", por lo que su situación no es mejor que cuando se fijó la pensión compensatoria.

3.- La sentencia de instancia dictada el 25 de abril de 2022 por el Juzgado de Instancia nº 3 de A Coruña resuelve con estimación parcial de la demanda, reduciendo la pensión compensatoria a la cifra de 300€ mensuales. Tiene en cuenta que doña Tarsila lleva quince años cobrando la pensión compensatoria, y actualmente cobra una pensión de jubilación por incapacidad, por lo que entiende que ha mejorado de fortuna; mientras que presume que don Romeo, con sus ingresos derivados de jubilación, debe estar cobrando ingresos manifiestamente inferiores a los percibidos al tiempo de la asistencia de 10 de febrero de 2010. En auto de fecha 27 de junio de 2022 se rechazó aclarar la sentencia, dando por hecho que la sentencia rebajó la pensión compensatoria de 700€ a cobrar en doce meses, sin que las partes discutan en los recursos de apelación que lo resuelto es manteniendo el carácter indefinido de la nueva pensión compensatoria establecida, pero reduciendo su cuantía.

4.- Ambas partes recurren enapelación, sosteniendo en ambos casos un error en la valoración de la prueba. DON Romeo denuncia que no se ha tenido en cuenta, de la herencia recibida por doña Tarsila, otra vivienda a la que hizo referencia en el documento nº 18 de la prueba aportada en la vista, consistente en vivienda familiar en DIRECCION005, sobre la que solicitó que se oficiase al registro, por lo que entiende que la demandada ha venido ocultando sus ingresos y patrimonio, destacando que en el minuto 22 de la grabación dijo que había estado trabajando para el actor sin cotizar, y que en quince años de pensión compensatoria ha cobrado 129.804€, teniendo en propiedad un piso de 120 m2 en DIRECCION006, que fue la vivienda conyugal, mientras que el actor explica que las fincas de DIRECCION001 fueron vendidas para poder abonar los impuestos de sucesiones y pagar deudas, tal y como acreditaron con los documentos nº 3 a 11; habiendo probado que no está recibiendo cantidad alguna de las empresas familiares más allá de pagar su hermana la pensión de compensatoria, remitiéndose a las declaraciones de IRPF señaladas. Sostiene que el negocio familiar de venta de muebles entró en crisis tras la apertura de macro tiendas como IkEA, de manera que permaneciendo exclusivamente la sociedad Muebles DIRECCION007 y siendo la DIRECCION008 exclusivamente patrimonial, los beneficios de una se compensan con la otra, con un saldo negativo anual de 5.000€ por lo que el recurrente no cobra más que la pensión expuesta, por la que debía estimarse el recurso dejando sin efecto la pensión compensatoria o reduciéndola a 100€.

5.- DOÑA Tarsila presenta escrito de oposición, y a su vez impugna la sentencia. Considera que la situación patrimonial del actor en modo alguno ha empeorado desde el año 2010. Respecto de la propia capacidad económica, sostiene que lo único recibido de herencia son los 18.000€ a los que hizo referencia por la venta de una vivienda repartida entre siete, recordando que cuando se acordó bajar la pensión a 600€ mensuales, ya se le había adjudicado la vivienda conyugal, se habían recibido los 30.000 que se mencionan en la demanda, y se tuvo en cuenta que era titular de sendos puestos en el mercado de DIRECCION003, y que trabajó en " DIRECCION004", por lo que entiende que no ha habido mejoría económica ni circunstancias nuevas. Impugna la sentencia porque estima que, tras el fallecimiento de los padres del actor, su patrimonio ha aumentado, pues pasó a ser propietario de la mitad de las propiedades y de las sociedades, haciendo referencia a una vivienda familiar con parcela de 10.993 m2 valorada en 2.508.620€ en el inventario realizado en el 2006. Sostiene que las siete parcelas de DIRECCION001, de las que se han vendido cinco, no pueden valer los 417.000€ que se recogieron en la escritura, pues entiende que valen al menos 700.000€, y recuerda que en la SAP de A Coruña de febrero de 2010 se reprochó al actor que no presentase una auditoría de sus negocios, que no es lo mismo que la declaración unilateral del impuesto de sociedades, considerando que los nuevos documentos no deben ser admitidos.

6.- En el auto de 9 de enero de 2023 dictado en el rollo de apelación, acordamos no haber lugar al recibimiento de pleito a prueba en la segunda instancia, teniendo por no aportados los documentos presentados por el apelante don Romeo con su escrito de recurso, e hicimos ver que no se justificaban las razones para su aportación tardía, auto que no consta que fuese recurrido.

SEGUNDO.- Requisitos de las demandadas de modificación de medidas. Pensión compensatoria.

7.- El artículo 775 de la LEC establece que "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas". En aplicación del citado percepto, es sabido que la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos para la estimación de una demanda de modificación de medidas a) la variación o cambio respecto a la situación existente; b) que sea sustancial y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados; circunstancias que son las que dan lugar a que en la materia no rija el rigor de la cosa juzgada. Estimamos muy adecuado recordar que como se dice en la SAP de A Coruña Sección 3º 166/2020 de 29 de mayo citada por la apelada recordando la SAP de 11 de octubre de 2019 de la misma sección, "(a) Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre: 1) La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; cuál era su nivel social y económico, y demás parámetros que debieron servir para fijar la cuantía de los alimentos. Y 2) la situación actual sobre los mismos extremos".

8.- En concreto y sobre la pensión compensatoria el artículo 100 del código civil establece que "Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen". El precepto tiene una nueva redacción por Ley 15/2015 de 2 de julio de 2015 que suprime el adjetivo "sustancialmente" y añade la previsión de alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge "que así lo aconsejen".

9.- Finalmente, el artículo 101 del código civil regula que "El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona" siendo cierto que la jurisprudencia exige que la nueva relación tenga carácter estable, aunque ello no suponga la exigencia de cohabitación.

TERCERO.- Inexistencia de prueba suficiente sobre alteraciones de la capacidad económica del actor respecto de la situación tenida en cuenta en anterior SAP de A coruña de 10 de febrero de 2010 que redujo la pensión compensatoria a 600€ mensuales.

10.- Para el juicio de ponderación que procede realizar, lo cierto es que sobre todo por el actor, ha habido un olvido de la situación de la que partimos, pues ni siquiera presentó la SAP de A Coruña de esta Sección 4º de 10 de febrero de 2010, que en cuanto a la prueba y situación a valorar, dijo lo siguiente:

" Pues bien, en este caso, sí se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, que derivan de las consideraciones siguientes. En primer término, el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total (f 235), siendo perceptor de una pensión 749,31 euros al mes en el año 2008. Cesó como administrador de las sociedades DIRECCION009, según escritura pública de 11 de octubre de 2007 y por instrumento público de la misma data de la sociedad DIRECCION007., de la que es socio con su hermana al 50% (f 121 y ss.). El local de la entidad DIRECCION009 de la calle DIRECCION002 NUM000 de A Coruña sufrió un grave incendio para cuya reconstrucción se presenta un presupuesto de 413.692,46 euros (f 319 y ss.), sin que conste se hubiera abordado la misma. Es cierto que se ha vendido el local y piso de la CALLE002, por escritura de 11 de septiembre de 1992. Igualmente se vendieron los locales de DIRECCION010 y DIRECCION011, pero no se justifica el destino de ingresos obtenidos con tales actos jurídicos y, por lo tanto, si lo eran para amortizar deuda. Tampoco se nos ofrece una auditoria de sus negocios, condición que no la tiene una declaración unilateral del impuesto de sociedades. El actor sigue siendo propietario de diversos bienes inmuebles de valor. Se demostró en el proceso que la demandada es titular de sendos puestos en el mercado de DIRECCION003, concretamente los números 55 y 56, lo que no se había acreditado en el previo proceso de separación, y que conforman una fuente potencial de ingresos. Fue extinguida su relación laboral con la entidad DIRECCION007. percibiendo con ello una indemnización de 30.000 euros, reconociéndosele por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña, una prestación por desempleo de 720 días, que fue agotada el 30 de octubre de 2008 (f 430). Trabajó al frente de una tienda denominada el " DIRECCION004" en las instalaciones del Mercado de DIRECCION003, al menos en el año 2007 (ver informe detective, f 247 y ss.). En definitiva, la capacidad económica del actor se ha reducido lo que es coherente con la crisis por la que actualmente se atraviesa, que conforma un hecho notorio. Ahora bien, el actor tenía medios probatorios a su alcance, en virtud del principio de facilidad o disponibilidad probatoria ( art. 217 LEC ) para demostrar la crítica situación económica que alega, de manera tal que sólo cuente con los ingresos de su pensión, lo que desde luego no hace. No constan impagados, números rojos en cuentas bancarias o préstamos sin atender. Es por ello, que si bien consideramos que existe una real disminución de ingresos en la economía del actor, consideramos, no obstante, que le permite hacer frente a una pensión compensatoria de 600 euros mensuales, que se incrementará anualmente conforme al I.P.C".

11.- Ponderando lo expuesto con lo que en definitiva invocan ambos recurrentes para mostrar su desacuerdo con lo resuelto en la instancia, sobre el hecho de la crisis del sector del negocio de muebles propio de las empresas familiares del actor, las circunstancias relatadas ya fueron tenidas en cuenta en la anterior resolución, y de la misma manera que entonces se reprochó al actor que no presentara una auditoria de sus negocios, no siendo lo mismo que lo recogido en las declaraciones unilaterales del Impuesto de sociedades, sucede que ahora vuelve a incurrirse en el mismo defecto, no asumiendo la carga probatoria que le incumbe, en especial por la facilidad probatoria. Las meras manifestaciones de la hermana en prueba testifical no sirven para demostrar que las sociedades no producen nada. En todo caso, si con el producto de las sociedades se está pagando la pensión compensatoria de la demandada, no podemos dar por válido que ello es por una ayuda desinteresada de la hermana del obligado, sino que debemos entender que las sociedades producen lo suficiente para que el socio obligado a pagar la pensión compensatoria reciba al menos esa cantidad como beneficios.

12.- Tiene razón la demandada cuando sostiene que si ante el fallecimiento de la madre en 2018, el actor ha pasado a ser propietario al 50% de los bienes del patrimonio familiar con su hermana, lo que efectivamente reconoció en prueba de interrogatorio, en principio ese hecho nuevo no puede interpretarse como circunstancia de la que deducir que se ha empeorado económicamente. Lo que haya debido invertirse para solucionar los efectos de un incendio de una nave de uno de los negocios, ya fue tenido en cuenta en el año 2010. A lo expuesto, debe añadirse que efectivamente en prueba de interrogatorio el actor se mostró evasivo en las respuestas, manteniendo que no recordaba las cuestiones por las que se le preguntaba porque estaña jubilado, y era su hermana la que se ocupaba de los negocios familiares. Finalmente, si la sentencia del año 2010 ya recogió una pensión de jubilación con incapacidad de 749,31 euros, ahora se ha reconocido que esa pensión asciende a 1.115,68€. También se reconoció en prueba de interrogatorio que se han cedido a una sociedad de un hijo unos locales en CALLE000 sin pagar renta o merced alguna, por lo que, en estas condiciones, no solo no está probada la disminución de ingresos del actor, sino que la rebaja de la pensión compensatoria solo podría justificarse por la mejoría en la situación de la demandada.

CUARTO.- Análisis de las alegaciones sobre variaciones en la capacidad económica de la demandada.

13.- Respecto de la situación de la demandada, hay un hecho nuevo, y es que también cobra una pensión de jubilación con incapacidad por importe de 710,64€. La vivienda que fue domicilio familiar y que le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales no es un hecho nuevo, ni la indemnización de 30.000€ que recibió por reconocimiento de la jurisdicción social por el trabajo para la empresa del que fue su marido. Es hecho nuevo que la demandada ha heredado, pero no se acredita que haya obtenido más allá de los 18.000€ que reconoció haber recibido de una venta de vivienda familiar a repartir entre siete herederos. De las alegaciones del actor impugnando el recurso de la actora, no podemos tener en cuenta documentos que no han sido admitidos en esta segunda instancia por las razones que dimos al resolver en nuestro auto de 9 de enero de 2023, y por las razones que entonces dimos, siendo auto que ganó firmeza al no ser recurrido. El actor pretende sostener que no hay desequilibrio económico porque la demandada dispone de la vivienda familiar adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales, y porque recibió 30.000€ de indemnización, pero ya se ha dicho que el desequilibrio existía cuando se rebajó a 600€ la pensión compensatoria en el año 2010, teniendo en cuenta también que la demandada había trabajado en un negocio, y era propietaria de dos puestos en el mercado de DIRECCION003. Entonces, al tiempo del año 2010, no se recogió que estuviese trabajando, y ahora se reconoce que dispone de la pensión a la que hemos hecho referencia.

14.- En tales circunstancias, la Sala entiende que, no obstante, la ponderación final de la juez de instancia es adecuada. Es cierto que han pasado quince años desde el reconocimiento de la pensión compensatoria, y no estamos en presencia de una mujer sin ingresos, sino de persona que dispone de vivienda propia surgida de la liquidación de gananciales, y sobre todo de persona que en este tiempo ha generado el derecho a recibir una pensión de jubilación atendidos sus trabajos anteriores y sus problemas de salud, por lo que estimamos que la situación de desequilibrio se ha visto reducida por las nuevas circunstancias, por lo que es correcto mantener la pensión compensatoria indefinida acordada, y reducirla a los 300€ que estableció la sentencia de instancia, con el efecto de desestimar los recursos planteados por ambas partes

QUINTO.- Costas y depósito.

15.- La desestimación de los recursos, determina que no obstante el artículo 398.1 de LEC, acordemos no hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, atendiendo también a la naturaleza de la materia de familia discutida.

16.- Pero debemos acordar la perdida de los depósitos constituidos para formalizar los recursos de apelación, a los que se dará el destino legal, por aplicación de la disposición adicional 15º de la LOPJ.