Sentencia Civil 73/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 695/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en el particular de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 5 de junio de 2005 contrajeron matrimonio don Mateo y doña Estrella. Su régimen económico matrimonial fue de gananciales.

Tienen tres hijos: Mariano, Íñigo y Noemi, que actualmente tienen 16, 15 y 13 años respectivamente. Cursan estudios en un centro público cercano, no constando necesidades especiales.

El domicilio familiar radicaba en una vivienda unifamiliar propiedad del matrimonio. Para su financiación obtuvieron un préstamo con garantía hipotecaria, abonando una cuota de amortización mensual de unos 560 euros mensuales.

Don Mateo, de 50 años, es trabajador autónomo del ramo de la carpintería, siendo titular de una pequeña empresa. Manifestó en el acto del juicio que vendría a ganar entre 1.200 y 1.400 euros al mes.

Doña Estrella tiene en la actualidad 48 años. Trabajó desde el año 1993 de forma discontinua para unos grandes almacenes, hasta que en el año 2000 la hicieron fija. En el año 2009 solicitó la excedencia laboral para ocuparse en exclusiva del cuidado de sus hijos. En abril de 2018 solicitó el reingreso, que entonces le fue denegado por no existir en ese momento vacantes de su categoría profesional. Desde hace unos cinco años regenta una tienda de artículos para bebé (en el recurso se indica que es un "taller de costura") en una ciudad próxima a A Coruña, si bien manifestó que no obtenía ingresos.

Además del préstamo hipotecario mencionado don Mateo y doña Estrella adeudan otros dos préstamos personales, obtenidos para la reforma del local donde está la tienda que regenta doña Estrella y para el negocio de don Mateo, abonado cuotas mensuales de 277 y 250 euros. Por otra parte, el 18 de diciembre de 2018 doña Estrella adquirió un turismo, que es financiado en régimen de venta a plazos, abonando cuotas mensuales de 205 euros.

2.º) El 30 de junio de 2021 don Mateo formuló demanda en procedimiento de divorcio solicitando, además de la disolución del matrimonio, la guarda y custodia de los tres hijos, la atribución del uso de la vivienda familiar, un régimen de visitas estándar para doña Estrella, la fijación de unos alimentos a cargo de la madre de 450 euros mensuales, y que no procedía pensión compensatoria a favor de la demandada.

3.º) Doña Estrella se opuso a la demanda solicitando el establecimiento de un sistema de custodia compartida por semanas, el uso de la vivienda familiar, el establecimiento de unos alimentos a cargo de don Mateo de 300 euros mensuales, que se hiciese cargo de la totalidad de los préstamos como cargas del matrimonio, y el establecimiento de una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales.

4.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a don Mateo.

(b) Se asigna el uso del domicilio familiar a los menores y al progenitor custodio.

(c) Se regula un régimen de visitas estándar

(d) Se fija una prestación alimenticia a cargo de doña Estrella por importe de 200 euros mensuales.

(e) Se deniega la pensión compensatoria a favor de doña Estrella.

Contra dichos pronunciamientos se interpuso por doña Estrella recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

5.º) Este tribunal acordó llevar a cabo la audiencia de los menores, debiendo resaltarse:

(a) Mariano: A su madre no la ve desde hace un año. No quiere ver a su madre, está mejor así. Expuso razonablemente las causas para no tener relación, impresionando que no es una actitud caprichosa. Considera que es una persona que quiere gobernarle todo, de muy difícil convivencia. Está más tranquilo así. No tiene intención de acercarse. No fuma ni consume alcohol, no hace botellón.

(b) Íñigo: Ni él ni su hermano Mariano se relacionan con su madre, solo está con ella su hermana Noemi. No ve a su madre desde el 4 de enero de 2022; ese día estaban en casa de sus abuelos maternos y ella lo echó de la casa; desde entonces no la volvió a ver. En principio, no quiere verla. Es una persona que se mete en todo, quiere controlarlo todo, hasta las cosas nimias. Discute por todo y siempre a gritos. No tendrían inconveniente en intentar reanudar una relación, pero tras una entrevista personal, no por teléfono, sin intermediarios. Él es un niño y debe ser su madre, como adulta, quien dé el primer paso y se acerque.

(c) Noemi: Mantiene visitas regularmente con su madre. La vio ayer. Está bien así y quiere seguir viéndola. No tiene conflicto alguno.

TERCERO.- Vulneración del derecho de defensa .- En el primer motivo del recurso de apelación se expone que los menores sufrían interferencias por parte de su padre en la formación de su voluntad, se exploró en la primera instancia a los menores pero no se respetó lo establecido en el artículo 770.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hizo de forma individual, ni se les entregó acta conforme a la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2019, lo que le generó indefensión. Solicita que se acuerde la nulidad de actuaciones, practicar la exploración judicial de cada uno de los tres hijos menores individualizada, entregar a la parte testimonio del acta de exploración y celebración de nueva vista.

El motivo carece ya de contenido.

Habiéndose acordado por el tribunal llevar a cabo la audiencia de los tres hijos menores de los litigantes, dando traslado del acta sucinta del resultado de cada una de las entrevistas individuales, el defecto procesal se habría subsanado. Por otra parte, la audiencia de los menores permitió a los miembros del tribunal conocer directamente los deseos, inquietudes y razones de la postura que cada uno de ellos expuso, que se consideran razonables, razonadas, frutos de una reflexión y no obedecen a actitudes caprichosas.

CUARTO.- El informe de "especialistas debidamente cualificados" .- También considera la apelante que se vulneró su derecho de defensa, con infracción del artículo 24 de la Constitución, por no haberse acordado la práctica de una prueba pericial a cargo del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Galicia, que permitiese determinar cuál era el mejor régimen de guarda y custodia de los tres menores.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Para que pueda invocarse una infracción procesal por no haberse declarado pertinente prueba propuesta oportunamente, es requisito imprescindible, entre otros, que se haya intentado la subsanación ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que en este caso sería la solicitud del recibimiento a prueba en esta alzada ( artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente y será esa falta de subsanación la que podrá denunciarse. El artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de prueba. La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia [ SSTS 12 de marzo de 2014 (Roj: STS 850/2014, recurso 105/2012), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006)].

2.º) La parte apelante solicitó el recibimiento a prueba en la segunda instancia, a fin de que se practicase la prueba psicosocial. Pretensión que fue denegada por el auto dictado por este tribunal. Resolución que no recurrió, por lo que es firme y consentida. No puede ahora sostener su pretensión.

QUINTO.- La custodia monoparental .- Considera la recurrente que la denegación de su petición de establecer un régimen de custodia compartida no se fundamentó en la sentencia apelada, estimando que se aplicó una fundamentación estereotipada, y no se valoró correctamente la prueba practicada. Se insiste en la procedencia de un régimen de custodia compartida.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [ SSTC 113/2021, 138/2014, 102/2014, 223/2003, 211/2003, 187/2000, 131/2000, 206/1999, 184/1998, 187/1998, y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [ SSTS 497/2022, de 24 de junio (Roj: STS 2665/2022, recurso 709/2019); 192/2022, de 7 de marzo (Roj: STS 1054/2022, recurso 1636/2021); 706/2021, de 19 de octubre (Roj: STS 3770/2021, recurso 305/2021); 419/2021, de 21 de junio (Roj: STS 2367/2021, recurso 4126/2018); 548/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3415/2020, recurso 5097/2017), entre otras], la exigencia cumple una cuádruple finalidad:

(a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española).

(b) Se presume que la motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial», con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

(c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

(d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla [ SSTS 203/2021, de 14 de abril (Roj: STS 1346/2021, recurso 1927/2018); 548/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3415/2020, recurso 5097/2017); 239/2019, de 24 de abril (Roj: STS 1341/2019, recurso 2574/2016), 484/2018 de 11 de septiembre (Roj: SSTS 3087/2018, recurso 1891/2015), entre otras]. Ni la exigencia de motivación impone el deber de realizar una argumentación extensa, dando una respuesta pormenorizada punto por punto a todas y cada una de las alegaciones de las partes, lo que en la práctica sería imposible, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate [ SSTS 17 de mayo de 2011 (Roj: STS 2905/2011, recurso 481/2008), 13 de mayo de 2011 (Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008). 20 de abril de 2011 (Roj: STS 4292/2011, recurso 2175/2007) y 14 de febrero de 2011 (Roj: STS 503/2011, recurso 909/2007)].

La sentencia de primera instancia explicita la doctrina jurisprudencial aplicable sobre los requisitos para determinar cuál es el mejor régimen de guarda y custodia aplicable en cada caso. Y subsume en esa doctrina el supuesto enjuiciado, a la vista de las manifestaciones de las partes litigantes y lo dicho por los menores en la entrevista. Quizá por prudencia no se quiso recoger tales manifestaciones en la resolución. Suficiencia de motivación que ha permitido a la parte conocer las razones por las que se adopta la resolución e interponer el correspondiente recurso de apelación, mostrando su disidencia.

2.º) En los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor [ SSTS 561/2018 de 10 de octubre (Roj: SSTS 3479/2018, recurso 484/2018) y 564/2017, de 17 de octubre (Roj: SSTS 3718/2017, recurso 1130/2016)]. Lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis [ SSTS 579/2017, de 25 de octubre (Roj: SSTS 3755/2017, recurso 3305/2016)].

La sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: SSTS 2246/2013, recurso 2525/2011) establece que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias 131/2022, de 21 de febrero (Roj: STS 694/2022, recurso 4057/2021); 559/2020, de 26 de octubre (Roj: STS 3561/2020, recurso 802/2020); 15/2020, de 16 de enero (Roj: STS 61/2020, recurso 826/2019); 215/2019, de 5 de abril (Roj: STS 1363/2019, recurso 3683/2018), 654/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 4044/2018, recurso 1448/2018), 593/2018, de 30 de octubre (Roj: SSTS 3684/2018, recurso 1383/2018), entre otras muchas].

3.º) No se acomoda a criterios de razonabilidad seguir insistiendo en el planteamiento de una custodia compartida. Las resoluciones judiciales sobre cuestiones tan delicadas como la enjuiciada, en la que intervienen factores íntimos de la personalidad de los litigantes, intentan ser lo más delicadas posibles a fin de no herir sentimientos. Lo que en ocasiones se interpreta como una falta de argumentación de las resoluciones es simplemente un intento de no plasmar por escrito situaciones que se dan por sobreentendidas para los intervinientes; y que resultará desagradable repasar dentro de unos años.

El tribunal, ante las quejas de la recurrente por la supuesta interferencia de don Mateo en la formación de la voluntad de los hijos comunes, acordó volver a practicar la entrevista con los menores. Las conclusiones obtenidas no pueden ser más concluyentes:

(a) Debe descartarse la denunciada influencia de don Mateo o de su abogada sobre los hijos y en contra de doña Estrella. Los menores rechazaron frontalmente que su padre les hubiese hecho mención alguna más allá de que el lunes tenían que venir a esta Audiencia. Ni conocen a la abogada.

No se acomoda a ese supuesto comportamiento de don Mateo en contra de doña Estrella. Baste resaltar que no tiene reparo alguno en que Noemi pueda estar con su madre siempre que ambas lo desean, con toda la colaboración por su parte, en lugar de exigir el cumplimiento estricto del régimen de visitas. Doña Estrella reconoció que don Mateo no ponía nunca obstáculos a que estuviesen juntas cuando quisieran. No hay constancia alguna de que trate de separar a los menores de su madre. Al contrario, en el acto del juicio don Mateo indicó que necesitaban la figura de su madre.

(b) No puede plantearse la custodia compartida cuando Mariano y Íñigo no quieren ver a su madre. Dieron unas explicaciones coherentes, razonadas y maduras sobre la causa de su rechazo. La queja de los menores es que todo son gritos, todo son imposiciones sobre las cosas más nimias, todo tiene que hacerse como quiere su madre, sin admitir otras opciones. Castigos anómalos como expulsar a su hijo Íñigo del domicilio de los abuelos maternos (hecho que claramente le marcó, recordando con todo detalle el día, hora y lo que pasó). Hay un evidente exceso de autoritarismo, que se pretende malentender como educación y enseñanza de disciplinas. Máxime cuando los dos varones están en una edad problemática, donde no se pueden imponer las cosas "porque lo digo yo".

Lo comentado por los menores en la entrevista se corrobora con lo observado en el acto del juicio al revisar la grabación. Doña Estrella insistió en la necesidad de controlar a sus hijos, con una actitud claramente autoritaria: tienen que hacerle caso porque es su madre. Parece pretender una obediencia ciega. Y coincide con lo declarado por don Mateo: Los menores no paran de discutir con la madre, están siempre discutiendo, pretende imponerles las cosas porque sí, no les ofrece razón alguna.

Parece obligado mencionar, aunque sea de pasada, a las constantes alusiones de doña Estrella a unos comportamientos preocupantes de los menores. Los dos varones están en la adolescencia, y Noemi próxima a entrar en esa etapa. Los problemas en los estudios y en el comportamiento solo parecen afectar a Mariano. Y si bien el episodio del centro escolar debe rechazarse en cuanto ese tipo de comportamientos son contrarios a su educación y a la convivencia social, tampoco puede magnificarse en cuanto se trató de un evento único. Lo importante es que aprenda y rectifique.

En conclusión, antes de plantearse cualquier custodia compartida es preciso reanudar la relación entre la madre y sus hijos mayores, requiriendo un evidente cambio de actitud. Establecerla en el momento actual es impensable.

SEXTO.- La custodia de Noemi.- Con carácter subsidiario, solicita la recurrente de forma harto confusa que se le atribuya la guarda y custodia de su hija Noemi, si bien posteriormente parece aludir a una custodia compartida sobre la menor, que entremezcla con «régimen de custodia compartida de fines de semana alternos».

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Debe recordarse que el fin último del artículo 92 del Código Civil es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este. La resolución judicial no se dicta en interés de los padres, sino del menor. Para resolver sobre la guarda y custodia de un menor debe atenderse primordialmente al interés de ese menor, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 92, 68 y 100 del Código Civil, artículos 39 y 120.3 de la Constitución Española, artículos 3.1, 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", recoge la última norma citada, tal y como recuerda una constante jurisprudencia [ SSTS 729/2021, de 27 de octubre (Roj: STS 4022/2021, recurso 445/2021); 705/2021, de 19 de octubre (Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020); 579/2017, de 25 de octubre (Roj: SSTS 3755/2017, recurso 3305/2016); 567/2017, de 19 de octubre (Roj: SSTS 3722/2017, recurso 2232/2016); 280/2017 de 9 de mayo (Roj: SSTS 1786/2017, recurso 1432/2016) y 155/2017 de 7 de marzo (Roj: SSTS 849/2017, recurso 1158/2016), entre otras muchas].

2.º) La solicitud que formula doña Estrella más parece encaminada a su deseo personal que buscando el interés de Noemi.

La menor manifestó a este tribunal que "estaba bien así". Quiere ver a su madre, pero no separarse de sus hermanos, ni de su padre. En ningún momento se plantea la custodia compartida como una alternativa, como algo que ella deseara. Insistió en que quería estar así, con sus hermanos y su padre, visitando libremente a su madre. Las manifestaciones y la voluntad expresada por la menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [ SSTS 705/2021, de 19 de octubre (Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 (Roj: STS 2255/2021, recurso 5288/2020)]. En este caso, su decantación por seguir así fue clara y razonada.

Y el mandato del artículo 92.10 del Código Civil es «procurando no separar a los hermanos», como se indica en la sentencia apelada. La unión de Noemi con sus hermanos mayores es evidente. Unión que se refuerza porque van los tres al mismo centro escolar, viven en el mismo domicilio, etcétera. Y hay un amparo y protección de los mayores hacia su hermana. Es la unión que debe fomentarse. La pretensión de doña Estrella es contraria a ese vínculo. Separaría a Noemi de sus hermanos, dándole un estatus diferente al de ellos. La línea aconsejable no es separar a Noemi, sino buscar la aproximación entre doña Estrella y sus hijos Mariano y Íñigo. Lo solicitado no beneficia a Noemi.

SÉPTIMO.- Régimen de visitas .- En penúltimo lugar solicita doña Estrella la revocación de la sentencia para el establecimiento de un régimen de visitas más amplio en relación con su hija Noemi. Concretamente interesa todos los fines de semana, con fundamento en que el régimen de visitas establecido (fines de semana alternos) no se viene cumpliendo, sino que en la práctica el régimen es mucho más amplio.

El motivo no puede ser estimado.

Se está partiendo de una errónea concepción del régimen de visitas. Como indicó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista ante esta Audiencia Provincial, se trata siempre de la fijación de un régimen de mínimos. El régimen ideal es el que los progenitores acuerden, y que se acomode a lo demandado por los hijos, como acontece en este caso. Ni las edades son las mismas, ni los requerimientos de estudios son permanentes, ni se tienen siempre las mismas obligaciones. Por eso el régimen lo determinan los padres. Así se recoge explícitamente en la sentencia apelada: «el régimen de visitas entre la madre y los menores será el que libremente establezcan y en su defecto, el recogido en el auto de medidas provisionales». El régimen que se norma en la resolución judicial solo opera cuando los progenitores no alcanzan otro superior o que mejor se acomode a sus necesidades. Se puede establecer un régimen estándar de fines de semana alternos, pero nada impide que voluntariamente se opte por otra rotación, bien porque ese fin de semana se tiene otros compromisos, bien por cualquier otra circunstancia de la vida ordinaria. Reforzar el régimen subsidiario tiene a su vez un efecto negativo. En caso de discordia, los progenitores habrán que atenerse a él.

La prueba practicada acreditó que Noemi está en compañía de su madre cuando ambas lo desean, sin que don Mateo se hubiese opuesto nunca. Así se reconoció. Ese es el régimen ideal. Imponer un régimen de todos los fines de semana y dos días intersemanales supone que, como se recoge acertadamente en la sentencia apelada, en caso de discrepancias don Mateo nunca estaría con su hija los fines de semana. Nunca tendría momentos de ocio y disfrute con ella. La solución adoptada en la primera instancia es totalmente correcta.

OCTAVO.- Pensión compensatoria .- En último lugar se alega una infracción del artículo 97 del Código Civil, por no haberse establecido una pensión compensatoria. Se alega que doña Estrella solicitó en su día la excedencia como empleada de unos grandes almacenes para dedicarse al cuidado de sus hijos, que antes residía en un chalé y ahora en la trastienda del establecimiento de arreglos de costura que regenta, que en su día vendió una vivienda privativa que tenía de soltera e invirtió lo obtenido en la compra del chalé ganancial, por lo que procedería establecer la pensión. En la contestación a la demanda se solicitó una prestación indefinida de 1.000 euros mensuales, que fue denegada por la sentencia apelada.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1.º) La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio (no de la nulidad). Es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte [ SSTS 418/2020, de 13 de julio (Roj: STS 2679/2020, recurso 4850/2019); 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 120/2018, de 7 de marzo (Roj: STS 675/2018, recurso 1172/2017) de Pleno, 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006), entre otras]. Se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el artículo 97 del Código Civil, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital [ SSTS 185/2022, de 3 de marzo (Roj: STS 1045/2022, recurso 4434/2019); 807/2021, de 23 de noviembre (Roj: STS 4264/2021, recurso 1622/2021); 418/2020, de 13 de julio (Roj: STS 2679/2020, recurso 4850/2019) y 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019)].

La finalidad de la norma legal al regular la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ SSTS 435/2022, de 30 de mayo (Roj: STS 2178/2022, recurso 6385/2021); 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012)]. Pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ SSTS 499/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3273/2017, recurso 1289/2016), 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014)].

El desequilibrio que debe compensarse es el que tiene su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura. Pérdida de derechos que ha de ser precisamente a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Por lo tanto, carece de interés el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos. Desequilibrio que es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella. Que uno de los excónyuges tenga una profesión más cotizada profesional o laboralmente, con una consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir; la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado, o cuando el matrimonio no impidió trabajar [ SSTS 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009) y 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008)]. La simple desigualdad económica que pueda producirse entre los miembros de la pareja a raíz de la separación o divorcio, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil. El principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el artículo 97 del Código Civil [ SSTS 837/2022, de 28 de noviembre (Roj: STS 4481/2022, recurso 1093/2022); 435/2022, de 30 de mayo (Roj: STS 2178/2022, recurso 6385/2021); 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010)].

No tiene un carácter alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que pueda encontrarse el cónyuge perceptor, porque su presupuesto es el desequilibrio, no la necesidad. Puede necesitar alimentos y no tener derecho a percibir pensión; o tener medios suficientes para mantenerse por sí mismo, y sí tener derecho a obtener la pensión compensatoria [ SSTS 185/2022, de 3 de marzo (Roj: STS 1045/2022, recurso 4434/2019); 807/2021, de 23 de noviembre (Roj: STS 4264/2021, recurso 1622/2021); 418/2020, de 13 de julio (Roj: STS 2679/2020, recurso 4850/2019); 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 96/2019, de 14 de febrero (Roj: STS 462/2019, recurso 3497/2016), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006)].

2.º) No es correcto concluir que no proceda pensión compensatoria cuanto ambos excónyuges tengan sus propios trabajos remunerados. La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión, siendo doctrina jurisprudencial que la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [ SSTS 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4591/2015, recurso 945/2014); 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014; 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012); 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012)]. No entenderlo así supone precisamente confundir la pensión compensatoria con una prestación alimenticia. Puede necesitar alimentos y no tener derecho a pensión compensatoria; y puede tener una economía holgada y tener derecho a la pensión.

3.º) La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006) se decanta por la tesis que sostiene que para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 549/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3455/2020, recurso 6333/2019); 245/2020, de 3 de junio (Roj: STS 1682/2020, recurso 2546/2019); 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 153/2018, de 15 de marzo (Roj: STS 937/2018, recurso 2644/2016), 553/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3534/2017, recurso 4130/2016); entre otras muchas.

4.º) Conforme a la actual doctrina jurisprudencial [ STS 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016) y 9 de febrero de 2017 (Roj: STS 375/2017, recurso 333/2016)], procede tener en consideración:

(a) En el plano objetivo del desequilibrio:

a.1.- Don Mateo es titular de una pequeña empresa de carpintería, afirmando ganar sobre 1.400 euros al mes.

a.2.- Doña Estrella regenta de un establecimiento de arreglo de ropa o de venta de ropa de bebé (no quedó claro, pues a veces hace una afirmación y otras veces otra) desde hace algo más de cinco años, sosteniendo tener pérdidas.

(b) En el plano subjetivo del desequilibrio:

b.1.- El matrimonio ha durado 21 años.

b.2.- Doña Estrella trabajó hasta el año 2009, en que pidió la excedencia en la empresa para la que trabajaba; habiéndose reincorporado al mundo laboral hace algo más de cinco años. Desde el 2009 hasta que abrió el negocio se dedicó al cuidado del hogar y los tres hijos del matrimonio.

b.3.- La vivienda familiar la va a seguir usando don Mateo y los hijos menores.

b.4.- Tienen que hacer frente a la amortización de tres préstamos (uno hipotecario y dos personales), y doña Estrella otro personal por la adquisición del automóvil.

Con tales circunstancias podrá ser objeto de debate el quántum de la pensión, pero no su existencia, por cumplirse todos los parámetros que exige el artículo 97 del Código Civil para su concesión.

La inversión de dinero privativo en la adquisición de la vivienda ganancial se tendrá en consideración a la hora de liquidar los gananciales, pero no fuese servir de parámetro para fijar la duración o cuantía de la pensión compensatoria.

Debe resaltarse que los medios económicos que afirman ambas partes no se acomodan a los gastos que reconocen. Tres hijos, chalé, dos coches, taller carpintería, tiene de ropa, etcétera no se pueden sufragar con los ingresos que aducen. No obstante, parece inferirse que doña Estrella sí ha sufrido una merma de posición económica, como ya vendría a reconocer la sentencia apelada desde el momento en que impone una prestación alimenticia a favor de los tres hijos prácticamente simbólica: 200 euros al mes para los tres. Por otra parte, también debe ponderarse que don Mateo se queda a cargo de la crianza y mantenimiento de los tres hijos, con los gastos que conlleva, por lo que su posición económica también se ha visto afectada.

5.º) La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación [ SSTS 993/2022, de 22 de diciembre (Roj: STS 4970/2022, recurso 1124/2022); 838/2022, de 28 de noviembre (Roj: STS 4425/2022, recurso 1850/2022); 622/2022, de 26 de septiembre (Roj: STS 3482/2022, recurso 6000/2021); 185/2022, de 3 de marzo (Roj: STS 1045/2022, recurso 4434/2019); 807/2021, de 23 de noviembre (Roj: STS 4264/2021, recurso 1622/2021); 689/2021, de 8 de noviembre de 2021 (Roj: STS 3703/2021, recurso 666/2021); 644/2020, de 30 de noviembre (Roj: STS 4033/2020, recurso 5169/2019); 549/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3455/2020, recurso 6333/2019); entre otras].

En el presente caso debe tenerse en consideración que doña Estrella no se va a dedicar en el futuro al cuidado de los hijos y del hogar, sino exclusivamente a su actividad comercial. Actividad en la que lleva más de cinco años. Sin descartar que, si el negocio no prosperase, inste nuevamente el ingreso en los grandes almacenes en los que en su día pidió la excedencia. Por lo que se considera adecuado establecer una pensión compensatoria de doscientos euros mensuales durante dos años, a contar desde esta resolución. En ese tiempo deberá o bien haber llegado el negocio a su plenitud (más de siete años de desarrollo) o bien buscar una alternativa, bien en el ámbito de los negocios, bien en la reincorporación a la plantilla de su antigua empresa.

NOVENO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.