Sentencia Civil 217/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 609/2022 de 02 de junio del 2023

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

La parte apelante argumenta que:

1.- Se ha producido una vulneración de normas esenciales del procedimiento, con un pronunciamiento basado en hechos no planteados en la contestación a la demanda.

La causa por la que se desestima la demanda, no fue alegada en la contestación. Se introdujo, sorpresivamente, en la vista insinuando la posibilidad de que la puerta hubiere sido instalada en diciembre, posteriormente retirada en marzo y al final nuevamente instalada a finales de dicho mes de marzo, cuando el letrado de la demandada interrogó a los testigos de esta parte (posibilidad, por cierto, negada rotundamente por dichos testigos) y por la declaración del testigo que la instaló. Ni siquiera D. ª Belen (madre de demandante y demandada), que prestó declaración como testigo, dijo que hubiese ocurrido de tal manera pues nada se le preguntó al respecto.

Existe una evidente mala fe por parte de la demandada al no plantear dicha cuestión en la contestación e introducirla en momento procesal absolutamente inadecuado.

2.- Error en la valoración de la prueba. Así:

- Muchas de las referencias que se contienen en la sentencia a las concretas pruebas practicadas son inexactas, cuando no abiertamente contrarias a lo manifestado el recurrente y los testigos.

- Se ha acreditado de manera suficiente y contundente que la cancela o portal objeto de litis no fue instalada sino después del incidente ocurrido el día 5 de marzo de 2021, con ocasión de la entrega de los muebles, habiéndose presentado la demanda el día 3 de marzo de 2022, antes de que hubiese transcurrido el plazo de caducidad de un año desde que la posesión de mi representada fue perturbada por la demandada.

La parte demandada alegó, en su contestación a la demanda, falta de legitimación pasiva. Afirma que Dª. Patricia fue la que ha tomado la decisión de colocar la puerta para impedir que la gente ajena circulara por allí, e incluso se asentaran allí, ya que pasa tiempo sola en casa mientras su hija no se encuentra en ella y no se sentía segura.

SEGUNDO. - SOBRE LA APRECIACIÓN DE OFICIO DE FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO Y LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

a) Sobre la acción de tutela posesoria

1.- La acción de tutela posesoria que se ejerce en la demanda es un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin entrar a conocer cuál sea el título en virtud del cual posee. No se deciden definitivamente cuestiones de propiedad, de derechos reales ni siquiera de mejor derecho a poseer. La sentencia que se dicta en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y deja siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre propiedad o la posesión definitiva del derecho o bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.

La pretensión encuentra fundamento legal en el artículo 446 del Código Civil, que establece el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y a ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen, si fuese inquietado o perturbado en dicha posesión. Se refiere a "todo poseedor", por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.

La sentencia número 467/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 7 de julio de 2016 afirma que:

" Y si bien podría debatirse sobre la incidencia de tal situación en el título constitutivo, sin embargo, ello excede del ámbito de esta clase de procedimientos. Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris" , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»

Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979 , la protección sumaria interdictal «halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona».

Es cierto que las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, que según se ha recogido es lo que sucede en este supuesto, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante.".

2.- Los requisitos necesarios para que puedan prosperar, según constante y reiterada jurisprudencia los siguientes:

a) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento en que se interpuso la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor sobre el bien o derecho del afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

b) Reiterada doctrina jurisprudencial señala que la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria; está legitimado pasivamente para soportar la acción interdictal el autor mediato o inductor y el autor material, pero no el autor instrumental. Autor mediato o por inducción es el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otro, el determinante de la lesión posesoria. Autor material es aquel sujeto que, personalmente y por propia decisión e iniciativa, realiza el acto lesivo de la posesión. Y autor instrumental (mero ejecutor material o servidor de la ejecución) es aquél que lleva a cabo la acción perturbadora o despojante, personalmente, pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona; actúa por cuenta de un tercero, siguiendo sus precisas indicaciones e instrucciones, merced a una relación de dependencia y subordinación funcional. El ejecutor material será autor material (y estará pasivamente legitimado ad interdicta), a no ser que conste con evidencia la existencia de una orden que lo transmute en mero ejecutor instrumental.

Ha señalado doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la legitimación pasiva está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos éstos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados.

Se dice también que no puede obligarse a la parte actora a afrontar una difícil investigación para descubrir el beneficiario final de la agresión de la que es objeto, por lo que le basta con traer a juicio a aquel que se presenta como el autor inmediato de los actos que entiende contrarios a su derecho.

c) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un " animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del statu anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.

d) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

e) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto.

f) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a derecho su posesión.

b) Sobre la legitimación pasiva

La denominada legitimación " ad procesum" o procesal es la que se reconoce a todo aquel que tiene las condiciones y aptitudes necesarias para poder ser parte, en abstracto, en un proceso civil, y que se equipara con la denominada capacidad para ser parte que se regula en los artículos 6 a 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este tipo de legitimación o capacidad procesal es la que se configura como una auténtica excepción procesal que debe concurrir al inicio del proceso y cuya estimación impide una sentencia sobre el fondo del asunto, debiendo de ser resuelta no en la sentencia sino en un momento anterior (audiencia previa o en la vista del juicio verbal antes del recibimiento a prueba), de tal manera que en caso de ser subsanable se concedería un plazo para tal subsanación y en caso de ser insubsanable se dictaría un auto poniendo fin al proceso en la instancia y sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Junto con esta legitimación existe también la denominada legitimación " ad causam " o causal, en la que se requiere que el sujeto actúe y comparezca en el proceso como titular de la relación jurídica cuya tutela judicial se pretenda en el proceso. A la misma se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que "serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Estará legitimado activamente, y tendrá por ello acción para impetrar la tutela jurisdiccional en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aquel que sea el titular de la relación jurídica concreta que se pretenda en el proceso.

La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Hace hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

No es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o al comienzo del juicio verbal, según lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

c) Sobre el litisconsorcio pasivo necesario

1.- Señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que el art. 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que las pretensiones de la demanda se formulen ante el tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida. Y el art.12.2 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que " cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". Por tanto, cuando el objeto del juicio deba hacerse valer frente a varios sujetos conjuntamente, todos ellos habrán de ser demandados.

2.- Para para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario se exigen conjuntamente los siguientes requisitos: a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor.

3.- La característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa.

4.- Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas.

Así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución

5.- El litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio por afectar al orden público procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial.

En tal sentido, la sentencia 664/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de noviembre:

" 2.1. Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario.

32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio )."

6.- No obstante, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha manifestado que la jurisprudencia de dicha ha llamado la atención sobre la cautela con que los tribunales deben actuar en la posible apreciación de oficio de cuestiones no planteadas, habiéndose llegado incluso a calificar como conducta de mala fe el planteamiento del litisconsorcio pasivo necesario cuando propone su apreciación de oficio quien no lo adujo en su momento.

B - APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. APRECIACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

Procede apreciar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, y, en consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la vista en el presente juicio verbal de reclamación de la posesión número 98/2022, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Muros y, reponer las actuaciones a dicha vista para que la parte demandante pueda, en el plazo de diez días, constituir litisconsorcio, demandando también a D. ª Patricia.

Las razones son:

1.- No cabe apreciar falta de legitimación pasiva de la demandada D. ª Brigida.

2.- En la sentencia, se razona:

" Con relación a la falta de legitimación pasiva, por la testigo DÑA. Patricia, se puso de manifiesto que ella fue la que puso el portal, y que mandó ponerlo ella.

Por su parte, el testigo DON Teodulfo, declaró que fueron a hacerle el encargo tanto la madre, como la hija, aunque mandaba más la madre.

Por tanto, no actuó la madre de forma independiente a la demandada.

A su vez, en la hoja justificativa del ingreso de la factura en cuenta, presentado por la propia parte demandada, aparece DÑA. Brigida, y no DÑA. Belen.

Por tanto, se impone un pronunciamiento desestimatorio de excepción de falta de legitimación planteada."

3.- En principio, la valoración fáctica es correcta. D. ª Brigida participa directamente en la colocación de la cancela o puerta que impide el paso. Participa en el encargo y se abona en una cuenta de su titularidad el precio de dicha obra.

En un análisis inicial, cabe afirmar que ha participado en la perturbación o despojo de la posesión.

4.- Es cierto que reiterada jurisprudencia suele rechazar la existencia de existencia de litisconsorcio pasivo necesario en los juicios que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. El argumento esencial es que no es necesario que la parte actora dirija la demanda contra personas distintas de aquélla a la que atribuye la perturbación o despojo de su posesión. Es jurisprudencia reiterada que en la acción de tutela sumaria de la posesión no hay necesidad de traer a juicio al mero titular de los bienes si son ajenos por completo al acto perturbador de la posesión, pues el verdaderamente legitimado es el causante jurídico del despojo o el que perturba el estado posesorio del actor.

Sin embargo, en el presente caso, tal y como se recoge la sentencia, las autoras mediatas o por inducción son D. ª Brigida y D. ª Patricia; son quienes mandan realizar el acto atentatorio de la posesión de otro. Ambas, de mutuo acuerdo, ordenan la colocación de la puerta. Es clara la sentencia recurrida cuando afirma que: " Por tanto, no actuó la madre de forma independiente a la demandada". El testigo D. Teodulfo indicó ambas mujeres le encargaron la colocación de la puerta.

5.- Es evidente que el resultado de la acción de tutela posesoria que se ejerce en la demanda afecta a D. ª Patricia, una de las dos personas que decidió la instalación del portal de aluminio verde con cierre de llave, negando o impidiendo el paso de la actora. Incluso, se trataría de la persona que ordenó de forma principal dicha colocación. El interés de D. ª Patricia es directo y no reflejo, derivado de la relación jurídico-material, que es objeto del litigio. Puede ser perjudicada por una resolución recaída en este proceso en que no ha sido oída, con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia.

Al estar mal constituida la relación procesal, el procedimiento es nulo parcialmente

TERCERO.- COSTAS PROCESALES

Al declararse la nulidad de lo actuado, no procede imponer las costas devengadas en la segunda instancia por la tramitación del recurso de apelación por no ser rechazado, al quedar la cuestión imprejuzgada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

CUARTO.- DEPÓSITO DEL RECURSO

Al no desestimarse el recurso deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.