Sentencia Civil 102/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 10/2023 de 20 de marzo del 2023

Primero.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO.

Son tres cuestiones básicamente:

- Si duración de la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre deberá ser solo mientras dure la vigencia de las medidas cautelares.

- Si procede posponer el establecimiento del derecho de visita para la ejecución de sentencia.

- También si la cuantía de pensión alimenticia es correcta o no.

Segundo.- SOBRE LA DURACIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD A LA MADRE

- Establece el Código Civil:

- En el artículo 154:

"Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad."

- En el artículo 156:

" La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio."

2.- En el presente caso, en la sentencia recurrida, no se ha decidido una privación de la patria potestad, sino que se ha acordado el ejercicio exclusivo al amparo de las circunstancias descritas en el artículo 156 del Código Civil. Cesará dicho ejercicio cuando no concurra ninguna de dichas circunstancias.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando solicita la prolongación de dicho ejercicio en caso de que dicte sentencia condenatoria de D. Damaso en la que se le impongan penas accesorias de prohibición de aproximarse y comunicarse con D. ª Irene. En tal circunstancia, tiempo se debe prolongar el ejercicio exclusivo acordado.

En definitiva, el ejercicio de la patria potestad corresponderá en exclusiva a la madre mientras estén vigentes las medidas cautelares adoptadas en las Diligencias Previas número 953/2021 o, en caso de dictarse sentencia penal condenatoria sentencia condenatoria de D. Damaso en la que se le impongan penas accesorias de prohibición de aproximarse y comunicarse con D. ª Irene, hasta el cumplimiento de las mismas.

Cesará dicha restricción en caso de que resulte absuelto el progenitor y cese la medida cautelar o cuando, si así ocurriese, las penas de prohibición de aproximarse y comunicarse se hubiesen cumplido y extinguido. A partir, de dichas circunstancias, no existe imposibilidad para el ejercicio conjunto de la patria potestad, salvo que existiere pronunciamiento judicial en tal sentido.

Tampoco se debe prolongar dicha restricción, salvo que concurran circunstancias nuevas, que se deberán valorar en un proceso independiente, que determinen un cambio de las medidas acordadas.

TERCERO.- SOBRE EL ESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE VISITAS EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA

1.- Establece el artículo 90.3 del Código Civil:

" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."

El artículo 91del mismo texto:

" En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

El artículo 775 (modificación de las medidas definitivas) de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

" 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773."

2.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito es necesario que:

- Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

- El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación con la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

- La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

- La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

- No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

- La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.)

- Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

3.- Establece el artículo 94 del Código Civil:

" La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad"

4.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como jurisprudencial consolidada que la interpretación de dicho artículo debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares» , se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paternofiliales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos»

5.- El art. 94 del Código Civil encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior de dicho menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de inferior rango, no resulta por ello desdeñable

El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Resulta precepto imperativo dicho artículo 160 al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguarda de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

6.- En el presente caso, es relevante la sentencia 625/2022 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 26 de septiembre, al analizar la posibilidad de suspensión del régimen de visitas entre padre e hijo, en interés superior de la menor, a la vista de las circunstancias concurrentes, valorando episodios de violencia de género, las patológicas de la personalidad del demandado y su desinterés parental y la inmadurez de la niña para enfrentarse a la situación:

"TERCERO.- El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores

3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos

Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional".

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que:

"[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)".

3.2 El interés superior de los menores y su carácter primordial

La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

CUARTO- Examen de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso de casación

En el contexto reseñado se mueve este proceso, en el que la parte recurrente en casación, con criterio compartido por el Ministerio Fiscal, en su función institucional de velar por el interés superior de los menores, considera contrario a dicha regla de orden público mantener el régimen de comunicación fijado, restrictivamente, por la sentencia de la audiencia provincial.

A los efectos decisorios del presente recurso hemos de partir de los condicionantes siguientes, que serán objeto de su particular desarrollo: los episodios reiterados de violencia de género en los que incurrió el demandado, su desinterés parental con respecto a la menor, su patología psiquiátrica y dificultades de control de los impulsos, su reticencia a los tratamientos, así como la falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias del demandado en el desempeño del rol de padre. Todo ello, además, dentro del marco tuitivo en el que se desenvuelve la protección del menor en los supuestos de violencia del que son expresión los arts. 92 y 94 del CC .

4.1 Los episodios de violencia de género

En este caso, no ofrece duda que el padre ha sido condenado, con la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, por incurrir en episodios de tal naturaleza contra la madre de la niña, lo que implica un desprecio por la persona más importante en la vida de la menor, en una situación que además no se encuentra superada, como consta en el informe psicológico elaborado, del que resulta que el demandado reacciona de manera verbalmente violenta hacia la madre de la niña, mostrando patente, actual y persistente rechazo hacia ella. Su problemática de pareja se halla enquistada y su modelo de comportamiento previo incide peyorativamente en la asunción del rol paterno, con riesgos para la menor por la desfiguración inducida a la que puede verse afectada sobre la consideración y estima que tiene sobre su madre.

La Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, subraya en su apartado i) "que toda forma de violencia incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor".

4.2 Las características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos

En el informe del punto de encuentro consta que el progenitor es una persona agresiva y no está garantizada la integridad de la menor en su compañía sin supervisión.

En su exploración psicológica, se describe como impulsivo y agresivo con problemas con alcohol y que a los 17 años ya era politoxicómano. Relata episodios violentos en los que se ha visto inmerso. Afirmó tener un carácter agresivo alcanzando momentos de gran exaltación. En el informe psicológico consta que se encuentra furioso la mayor parte del tiempo y expresa libremente su ira y hostilidad. Constan antecedentes de tratamiento psiquiátrico desde los 10 años, y no resulta acreditado que, actualmente, siga con las indicaciones terapéuticas y farmacológicas que le fueron pautadas.

El peritaje concluye que presenta desajustes psicológicos que no le permiten proporcionarle a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales necesarios para afrontar, de forma flexible y adaptativa, su ejercicio parental. La comunicación con su hija debería ser supervisada, en su caso, por técnicos especializados.

4.3 Su desinterés parental

El padre no ha manifestado interés por mantener los contactos con su hija. Sus relaciones con la menor, antes de la judicialización del conflicto, eran realmente escasas, como el propio demandado reconoce: "la verdad es que yo vivir con la niña estuve poco, porque, como ya te dije, estaba más tiempo fuera que dentro de la casa porque discutíamos ... cuanto más tiempo he visto a mi hija desde que nació fue cuando la vi en el punto de encuentro". También manifiesta "yo no voy a pasar otra vez por el punto de encuentro para ver a mi hija, no es una cosa privada, no puedo ni ir a pasear con mi hija por ahí, ni tenerla a solas", "si tengo que renegar de mi hija lo haré, pero yo a esa no la quiero ver ni en pintura, no quiero saber nada de la madre de mi hija, es mala persona ... que mi hija cuando cumpla 18 años y tenga libertad de ver a su padre, pues ahí yo empezaré a tener contacto con ella y le contaré la verdad de todo".

El padre, en momento alguno, se personó en el presente procedimiento, ni en primera instancia, ni en apelación, ni en el recurso de casación, con lo que demuestra nulo interés por el establecimiento de un régimen de comunicación con su hija, que observa, con reticencias y mala disposición, como si fuera una suerte de obligación judicialmente impuesta. No concurren, en este caso, lazos afectivos y de apego seguro entre padre e hija.

4.4 La falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor, enfrentarse a las carencias del demandado en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad

Los graves desajustes psicológicos que el padre actualmente padece determinan su carencia para asumir funciones parentales, lo que coloca a la menor en una situación de vulnerabilidad, por la repercusión negativa sobre su persona, cuando, además, por su corta edad, carece de los resortes precisos para controlar una situación de tal naturaleza. No vemos, por consiguiente, que, en este concreto proceso, por el conjunto de circunstancias antes expuestas, no extrapolables a otros casos, el interés preferente de la menor conlleve el mantenimiento del régimen de comunicación predeterminado con su padre del que, además, reniega.

El padre deberá, si tiene un propósito serio y real de comunicarse con su hija, controlar sus impulsos y su situación de dominio derivada de una violencia de género no superada, que constituye un pésimo modelo y un manifiesto óbice de idoneidad para desempeñar el rol paterno, con respecto a una niña de cuatro años.

No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor.

4.5 Prevalencia del interés superior del menor

En el caso presente, el interés de la niña exige, como destaca igualmente el Ministerio Fiscal, en su función institucional de velar por el bienestar de la menor, la suspensión del régimen de comunicación establecido.

En efecto, el interés del menor se ha considerado como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

En este marco tuitivo, el art. 2.2 c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , señala que, a los efectos de determinar el interés superior del menor, es preciso ponderar "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

4.6 La asunción de la instancia

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, casar la sentencia del tribunal provincial, y, asumiendo la segunda instancia, resolver el recurso de apelación interpuesto, y, con revocación de la sentencia pronunciada por el juzgado, acordar la suspensión del régimen de comunicación establecido.

Todo ello, en virtud del conjunto argumental antes expuesto, sin perjuicio del derecho del padre para solicitar un régimen de comunicación con su hija para el caso de constatación del cambio de las circunstancias, precedentemente analizadas, que así lo aconsejen, pues las actualmente concurrentes conducen a la suspensión del fijado por la audiencia en función del interés primordial de la menor."

7.- En la sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos se acordó:

" No se establece, por el momento, régimen de visitas a favor del demandado. Su regulación se pospone para la fase de ejecución de sentencia, una vez cesadas las medidas cautelares penales aún vigentes, y previa evaluación de la relación paternofilial por parte del IMELGA, señalando, en todo caso, una nueva comparecencia de ambos progenitores."

8.- Sin embargo, no cabe diferir para ejecución la fijación de dicho régimen de visitas. Habrá de instarse la modificación de lo acordado a través del procedimiento correspondiente.

9.- En el presente caso, el no establecimiento de un régimen de visitas se adopta no solo por la existencia o vigencia de las medidas cautelares sino también por las manifestaciones de los menores. En concreto, se afirma:

" En cuanto al régimen de visitas, es evidente que mientras se mantenga la vigencia de las medidas cautelares que prohíben al demandado aproximarse a sus hijos y comunicarse con ellos, no se pueden establecer visitas. Pero no es una decisión irreversible, sino condicionada a la existencia del procedimiento penal ( art. 94 CC ). Por tanto, si se alzan las cautelares y no se le imponen al Sr. Damaso penas que lo impidan, podrá reclamar, en ejecución de esta misma sentencia y sin necesidad de promover un nuevo procedimiento, que se fijen unas visitas que le permitan recuperar el contacto con sus hijos, aunque sea de forma progresiva, y previa evaluación por el IMELGA de la relación paternofilial. Al menos con respecto al hijo Ildefonso, porque Hugo cumplirá la mayoría de edad el año próximo. Será preciso también tener en cuenta la voluntad, deseos y sentimientos de ambos menores, que en el momento presente se mostraron reacios a retomar el contacto con su padre. Así lo expresaron en la exploración reservada que se practicó en este juzgado, para cumplir el mandato del art. 9 de la LO 1/1996 . Por otra parte, ambos progenitores serán citados también a una comparecencia, con carácter previo a resolver sobre la petición que al respecto de las visitas formule el no custodio."

10.- No se trata de una decisión a adoptar automáticamente en ejecución de una sentencia, de conformidad con las bases establecidas en la misma. No estamos tampoco ante la suspensión transitoria de un régimen de visitas ya existente por la adopción de medidas cautelares en el ámbito penal. Lo que se pretende es que se realice una nueva evaluación de las condiciones necesarias para adoptar el régimen oportuno (previa evaluación por el IMELGA, se dice). Ello necesariamente habrá de realizarse en el procedimiento correspondiente, con todas las garantías procesales, sin perjuicio de la pronta adopción de las medidas provisionales oportunas, si lo considera necesario algún progenitor en cuanto no existan medidas que impidan dicho derecho de visitas.

Cuarto.- ABONO DE PENSION DE ALIMENTOS

A.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1.- El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

2.- Se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no. Al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

3.- Este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil, esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia"

4.- Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil.

5.- Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

6.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.

Señala el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2019:

" La doctrina de esta sala se recoge entre otras, en la STS 55/2016 de 11 de febrero :

"[...]Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Y en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:

"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]"."

B.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO

1.- En la sentencia recurrida, se establece que Don Damaso contribuirá al sostenimiento de sus hijos mediante el pago de una pensión alimenticia de 480 euros mensuales (240 para cada uno), que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que designe la madre. Esta cuantía se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

2.- Es correcta la fijación de las cuantías atendiendo a los siguientes factores:

- Las necesidades de los menores son las propias de su edad son las propias de una niña de su edad, sin que se hayan acreditado gastos o necesidades especiales. Desarrollan actividades extraescolares relacionadas con idiomas y fútbol. Acuden a centros educativos públicos sin gasto de comedor ni de libros. Residen en una vivienda propiedad de los abuelos paternos, por lo que la madre no paga alquiler.

- D. ª Irene percibe un salario de 1.345,73 euros netos mensuales, sin incluir prorrata de pagas extras. Es propietaria del 50% de un piso sito en DIRECCION001, que antes fue ganancial, y está alquilado por una renta mensual de 455 euros. Es titular de una plaza de garaje, que tiene arrendada por 50 euros mensuales.

- El demandado trabaja como fontanero, es autónomo. Ejerce su actividad en un local comercial sito en A Coruña, Rúa Baldaio, 12, del que es propietario. En la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2020 consta que obtuvo un rendimiento neto de su actividad por importe de 8.056,18 euros, pese a que los ingresos de explotación fueron de 94.073 euros. En el 2021, el rendimiento neto fue de 2.201,27 euros. En el primer trimestre de 2022 declaró un rendimiento neto de 7.062,41 euros. En el año 2020, año de la pandemia, con un parón de casi tres meses, facturó un importe de 94.073 € brutos. En el apartado de consumo de explotación, figura como inversión que se hizo en la empresa, un total de 48.000 €. En febrero de 2022, permutó la mitad del piso por el local donde tiene instalado su negocio de fontanería, pasando a tener en propiedad el bajo donde desarrolla su actividad profesional. Canceló el 17/12/2022 un préstamo obtenido para la compra de un vehículo, por importe de 26.885 €. Su saldo ahorrado a 31/12/2021 era de 36.237,67 €.

- En la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de " las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En tal sentido, por ejemplo, la sentencia 394/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio:

" Sin duda este argumento no justificaría ni los 400 euros de la sentencia del juzgado ni los 250 establecidos por la Audiencia, pues estaríamos ante un padre absolutamente insolvente para hacer frente a dicha obligación. Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre ).

El patrimonio de ambos progenitores es importante, tanto que no han necesitado trabajar para mantener un estatus importante de vida. Reducir la prestación a un "mínimo vital", no resulta coherente ni con los recursos económicos, ni con el status social de la pareja."

3.- Dadas las necesidades reales de los menores, la edad actual de la mismos, los ingresos de cada uno de los progenitores, se considera correcta y proporcionada la suma fija como pensión alimenticia a abonar por el padre. Se valora también que uno de los hijos cumplirá la mayoría de edad. Las circunstancias económicas del progenitor denotan una mayor capacidad que la derivaría de los ingresos declarados por IRPF. Sin embargo, la suma reclamada por la madre se considera excesiva atendiendo a las necesidades actuales de los menores y a sus ingresos.

Quinto.- COSTAS PROCESALES DEL RECURSO

La estimación parcial del recurso de apelación formulado determina que no procede la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Sexto.- DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse parcialmente el recurso formulado, deberá devolverse a la apelante el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,