Sentencia Civil 184/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 46/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- La sentencia de 21 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol estima íntegramente la demanda de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S,A contra DON Lázaro en reclamación de 40.162,10€ a que asciende la liquidación de un préstamo de 9 de septiembre de 2014 a fecha del cierre el 18 de febrero de 2021, con los intereses de demora pactados al 29%, y los procesales hasta el completo pago.

2.- Sin embargo, frente a los fiadores solidarios DOÑA Felicidad, DOÑA Melisa y DON Teodulfo la estimación es parcial, con condena solidaria entre sí, pero por la cantidad que resulte de la reliquidación que habrá de efectuar la entidad bancaria aplicando únicamente los intereses remuneratorios pactados, y con los intereses procesales desde que se les dé traslado de la reliquidación y hasta el completo pago.

3.- Por último, la sentencia estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por DON Teodulfo contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S,A, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses de demora, de comisión por reclamación de posiciones deudoras, y de otros elementos del coste del crédito, gastos e impuestos, así como la cláusula de vencimiento anticipado de la póliza de préstamo de 9 de septiembre de 2014, debiendo la entidad devolver las cantidades que se hayan cobrado en aplicación de las citadas cláusulas, acordando imponer las costas procesales por mitad.

4.- DON Lázaro deudor principal en cuanto que prestatario, mantiene un error en la valoración de la prueba que se traduce en una petición de que se declaren nulas la cláusula de interés moratorio por abusivos, porque se le concedió un préstamo de 20.000€ para la compra de una furgoneta, siendo su medio de vida vendedor ambulante y con ingresos residuales por tal concepto. Dice que no se le debió conceder el préstamo, y no todo el dinero fue destinado a la compra de la furgoneta, por lo que invocó la doctrina sobre la doble finalidad de los préstamos y el elemento preponderante para, entendemos, solicitar que se le considere consumidor, redactando un suplico en el que solicita que se declaren abusivas las clausula 3º de intereses de demora, 5ª y 8.

5.- DOÑA Olga interpone recurso de apelación insistiendo en la nulidad de la cláusula de fianza solidaria por falta de transparencia, sosteniendo que los que le explicaron fue solo que era un trámite y que en caso de impago respondería el vehículo que se iba a adquirir con el préstamo; y también discute que no se haya declarado abusiva la cláusula de intereses remuneratorios del 10,60% cuando en septiembre de 2014 la TAE media de estos préstamo era del 7,10%, reclamando que las cláusulas abusivas declaradas nulas también tengan efectos frente a ella.

6.- DOÑA Melisa reconoce que no contestó a la demanda, y dice ser la madre el prestatario, pero sin formación académica alguna, por lo que tras sostener que no le explicaron las características financieras de lo que firmó, recurre que no se haya declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios, que en su opinión no supera los controles de incorporación o inclusión, y el doble control de transparencia, en un clausulado con letra muy pequeña que dificulta su lectura, y sin información alguna sobre el coste asumido.

7.- DON Teodulfo interpone el recurso de apelación solicitando la plena desestimación de la demanda y la estimación íntegra de su demanda reconvencional. Comienza su recurso recordando que las cláusulas abusivas deben ser revisadas de oficio por el tribunal, y que aunque se le ha reconocido su condición de consumidor, no se ha tenido en cuenta que no tiene formación financiera alguna y nada se ha probado más allá de que su única relación con la entidad financiera fue al tiempo de firmar, por lo que, mantiene la nulidad de la condición general 10ª en lo relativo a la renuncia a los beneficios de excusión, división, orden, notificación del incumplimiento, y relevación de fianza por prórroga o liberación del fiador. Insiste en la nulidad de la condición general 9ª de resolución anticipada, y también solicita la nulidad de la condición general 11ª sobre ejecución y validez de la liquidación practicada por la entidad en la forma pactada por las partes, sin que se haya buscado la liquidación de forma convenida. Solicita la nulidad de la condición general 7ª que establece la compensación de deudas con los créditos que los prestatarios y los fiadores ostenten frente a la entidad; y por último, la nulidad de las condiciones generales 3º de comisiones y 14ª sobre ficheros de cumplimiento de obligaciones dinerarias.

8.- ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA presenta tres escritos de oposición frente a los cuatro recursos interpuestos.

En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el prestatario don Lázaro, se dan por reproducidas las alegaciones y lo recogido en la sentencia recurrida para mantener que el recurrente no tiene la condición de consumidor, y la finalidad del préstamo fue reconocida en interrogatorio.

En un único escrito responde a los recursos de apelación de doña Olga y doña Melisa. La primera reconoció en interrogatorio que conocía perfectamente que se hacía responsable si no pagaba el prestatario, manteniendo que la cláusula de fianza es clara, inteligible, y en modo alguno farragosa, mientras que, en cuanto a la nulidad del interés remuneratorio, se recuerda que como parte del precio no está sometido al control de abusividad, confundiéndose los conceptos de abusividad y usura y al margen de que el interés aplicado no era notoriamente superior al habitual. En cuanto al recurso de doña Melisa, recuerda que no contestó a la demanda y no se pueden introducir hechos ni alegaciones nuevas, dando por reproducido lo expuesto sobre la corrección de los intereses remuneratorios no sometidos al control de abusividad, al margen de ser correctos, no pudiendo introducir hechos nuevos sobre su formación de manera extemporánea, y sin haber permitido que se practicase prueba sobre ello.

El recurso de apelación presentado por don Teodulfo da lugar a un escrito de oposición en los mismos términos, considerando que es inherente a la cláusula de fianza solidaria, la renuncia a los beneficios expuestos cuando se suscribe con ese carácter, mientras que la cláusula de vencimiento anticipado ya ha generado sus efectos con la declaración de abusividad por cuanto el recurrente ha sido condenado única y exclusivamente a las cantidades vencidas y exigibles, sin que le afecte dicha cláusula. Sobre la cláusula 11ª de ejecución y relativa al pacto de liquidez, al margen de no ser abusiva, es intrascendente en un procedimiento de carácter ordinario en el que no ha sido aplicada, por lo que no ha tenido ningún efecto en la reclamación, lo que también hace ver respecto de la condición general séptima sobre cuentas asociadas, y sobre las comisiones de la cláusula 3ª y la cláusula 14ª sobre ficheros de incumplimiento, remitiéndose a estos efectos a lo dispuesto en la sentencia y en su contestación a la demanda reconvencional

9.- Por razones de orden contestaremos en primer lugar al recurso interpuesto por el prestatario, después a los recursos del resto de fiadores solidarios, y finalmente al recurso del fiador solidario que también interpuso demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Cualidad de empresario no consumidor del prestatario, deudor principal. Desestimación del motivo.

10.- La sentencia explica con toda claridad que la "Póliza de préstamo con garantía personal de carácter general. Empresas", dio lugar a un préstamo para la adquisición de una furgoneta para la actividad que desarrollaba don Lázaro como autónomo, y para la venta ambulante. El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, en redacción vigente a la fecha de suscripción de la póliza de préstamo, establecida que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión..." y el artículo 4 del mismo texto, establece que " a efectos de lo dispuesto en esta norma se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". La alegación no acreditada de no haber dedicado finalmente el dinero a la compra de la furgoneta no borra la realidad del destino para el que la financiación fue pedida y concedida, y que las fiadoras también confirmaron. Mantener la doctrina del destino doble y preponderante para la calificación o no como consumidor, carece de objeto si tampoco se afirma ni acredita otro fin distinto y preponderante, por lo que el recurso del prestatario debe ser desestimado, pues no siendo consumidor, no es procedente aplicar el sistema de control de cláusulas abusivas propio de la legislación tuitiva.

TERCERO.-Recurso de la fiadora solidaria doña Olga. Validez de la renuncia a los beneficios de excusión y orden. Desestimación del motivo.

11.- Nuevamente la sentencia de instancia resuelve con toda claridad transcribiendo la cláusula que dice "AFIANZAMIENTO: En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, los garantes se constituyen en FIADORES, solidariamente entre sí y con cada uno de los PRESTATARIOS, renunciando a los beneficios de excusión, división, orden, notificación de incumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación de fiador".

Recuerda nuestra SAP de A Coruña de 2 de mayo de 2022, en la que se explica " A la regulación de los efectos de la fianza precede, sin embargo, la norma del mismo artículo 1822, párrafo segundo, con arreglo a la cual, si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I de este Libro. Quien se constituye en obligado solidario con finalidad de garantía para reforzar, en beneficio del acreedor, la obligación del deudor principal no dispone de los beneficios de excusión y de división que son propios de la fianza ordinaria: el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, y el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación ( artículos 1144 y 1145 CC ). Se quiere con ello decir que, sin perjuicio de la subsidiariedad que cabe predicar de toda fianza, aun de la solidaria (el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo el deudor principal), la renuncia a los derechos de excusión y división es redundante -y, por lo tanto, inocua-cuando el afianzamiento es solidario. La cláusula no genera, en perjuicio de los consumidores, ningún desequilibrio en los derechos y obligaciones que se derivan el contrato porque no implica, en puridad, la renuncia a ningún derecho o beneficio que la norma dispositiva confiera a quien se constituye en fiador solidario. En otros términos, sus derechos y obligaciones como fiadores y obligados solidarios no sufren alteración alguna que sea posible fundar en la referencia abdicativa a beneficios que, en realidad, no asigna la ley a quienes garantizan de esta forma una obligación ajena".

La juez de instancia también cita la STS 56/2020 de 27 de enero cuando dice que " no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art.1822 párrafo segundo del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero del CC ).Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva previsto en el Código ( art. 1.2 de la Directiva 92/13/CEE ) [...]".

12.- Finalmente, basta revisar el interrogatorio de las interesadas para ver que en los minutos 7 y 11 de la grabación, doña Olga primero y doña Melisa después, reconocieron actuar por hacer un favor al prestatario, y sabían que tenían que pagar de no hacerlo él, pues "nunca pensé que fuera a pasar", y de no pagar sabía que tendría que pagar ella, sin que las preguntas realizadas dándolas por contestadas para obtener la respuesta positiva en el sentido de no conocer los conceptos de división, orden o excusión, o preguntando si no creían que iba a responder primero la furgoneta, sirvan para demostrar la falta de claridad de lo pactado, y el convencimiento expuesto.

CUARTO.- Recurso de doña Melisa. Los intereses remuneratorios no son susceptibles de control de abusividad, y los concretos intereses remuneratorios no son usurarios. Desestimación del motivo.

13.- Dice la juez que "en el contrato se fijó un tipo de interés nominal anual del 9%, siendo la TAE del 10,060%. De acuerdo con la tabla de tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito en 2014, que la demandada aportó con su contestación a la demanda, los tipos medios de interés aplicados en España en septiembre de 2014 (fecha de formalización del contrato), en operaciones a plazo superior a cinco años, para "otros fines" (distintos del consumo), era del 7,10%. Por tanto, si bien el tipo d interés remuneratorio pactado en este caso resulta 2,96 puntos porcentuales superior al tipo medio, esa diferencia no permite calificar dicho interés de "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, especialmente teniendo en cuenta que nos encontramos ante un préstamo personal que no cuenta con más garantía que la prestada por los fiadores".

14.- Por aplicación de la Ley Azcárate, no es usurario (que no abusivo) un interés remuneratorio como el expuesto, cuando la reciente STS de 15 de febrero de 2023 fija como usurarios los intereses remuneratorios que excedan de la media de la operación más similar en las estadísticas del Banco de España, con una diferencia de más de seis puntos porcentuales.

QUINTO.- Recurso de don Teodulfo, demandado y reconviniente. Inaplicación de cláusulas abusivas no determinantes para la fijación de la deuda. Pacto de liquidez. Compensación y ficheros de insolvencia Desestimación del motivo.

15.- Recordamos que en el préstamo personal que nos ocupa, estamos resolviendo con desestimación de los motivos de oposición del prestatario que no tiene la condición de consumidor, por lo que no le es de aplicación la normativa tuitiva de defensa de los consumidores, Pero esta condición de consumidores, sí ha sido reconocida a sus al resto de codemandados familiares y amigos que prestaron fianza personal y solidaria; y consecuencia de ello es que si bien los intereses remuneratorios no son susceptibles de control de abusividad, y también se ha desestimado su carácter usurario, sin embargo, respecto de lo fiadores sí se reconoció la abusividad de los intereses de demora pactados en casi 20 puntos porcentuales por encima de los intereses remuneratorios, pues las STS de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 respecto de los préstamos personales, declararon que debe reputarse nula toda cláusula que prevea unos intereses moratorios que superen a los remuneratorios en más de dos puntos porcentuales, con doctrina jurisprudencial extendida a los préstamos hipotecarios en las STS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016.

16.- La demanda reconvencional de don Teodulfo contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S,A es estimada parcialmente, declarando la nulidad de a) la condición general 9ª de la póliza de préstamo relativa a la resolución anticipada del contrato; b) la condición general 3ª relativa a los intereses de demora; c) la condición general 4ª apartado f) relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas y d) la condición general 5ª relativa a "otros elementos del coste del crédito: gastos e impuestos", debiendo la parte actora reconvenida devolver a la parte reconviniente las cantidades que, en su caso haya cobrado en aplicación de las cláusulas declaradas nulas. Pero en su recurso, don Teodulfo insiste en que su demanda reconvencional sea estimada para considerar nula la condición general 10ª en lo relativo a la renuncia a los beneficios de excusión, división, orden, notificación del incumplimiento, y relevación de fianza por prórroga o liberación del fiador, lo que ya ha sido respondido anteriormente y a lo que nos remitimos. También insiste en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ya resuelta, y en la nulidad por abusivas de la condición general 11ª sobre ejecución y validez de la liquidación practicada por la entidad en la forma pactada por las partes, sin que se haya buscado la liquidación de forma convenida. Solicita la nulidad de la condición general 7ª que establece la compensación de deudas con los créditos que los prestatarios y los fiadores ostenten frente a la entidad; y por último, solicita la nulidad de las condiciones generales 3º de comisiones y 14ª sobre ficheros de cumplimiento de obligaciones dinerarias.

17.- Confirmamos la sentencia de instancia que admite la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por que no modula ni vincula el uso de la facultad a parámetros de incumplimientos cualitativa y cuantitativamente graves, pero hace ver que, en el caso, ello no determina la desestimación de la demanda, pues el grave incumplimiento del prestatario y de los fiadores determina la aplicación en este juicio ordinario de lo dispuesto en el artículo 1.124 del código civil con la facultad resolutoria implícita en las obligaciones reciprocas, y la pérdida del beneficio del plazo prevista en el artículo 1.129 del mismo texto legal, citando la STS de 11 de julio de 2018 en los casos de préstamos con intereses. Esta respuesta no es controvertida en el recurso.

18.- La sentencia analiza la validez del pacto de liquidez, condición general nº 11 que no impedía a los demandados haber discutido la corrección o no de la certificación de deuda, y es un pacto para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución y aquí se reclama en procedimiento ordinario. Simplemente añadiremos que el pacto de liquidez no implica que la deuda deba ser fijada de forma convenida o por acuerdo, como parece defenderse, sino que la entidad debe realizar la liquidación ajustándose a lo pactado, lo que no es en modo alguno oscuro, y la juez ya pone de manifiesto que ABANCA aportó el extracto del préstamo fijando como saldo deudor a fecha 18 de febrero de 2021 la cantidad de 40.162,10 euros, y los demandados no propusieron prueba para acreditar que la cantidad fuese incorrecta. La condición general 11 sobre ejecución

19.- Sobre la condición general 7º que establece la compensación de deudas con los créditos que los prestatarios y los fiadores ostenten frente a la entidad, se insiste en su nulidad por resultar abusiva por estar establecido en contrato de adhesión y por falta de transparencia, pero con repetición de los mismos argumentos y sin más desarrollo, no se dice por qué la respuesta judicial es errónea. La cláusula establece que " Queda facultada la ENTIDAD para entender compensadas las cantidades que se le adeuden con los créditos que ostenten frente a la misma PRESTATARIO y FIADORES, aunque provengan de un contrato de depósito y con independencia de la fecha de vencimiento, que a estos efectos se entenderá anticipado en beneficio de la ENTIDAD". La cláusula es clara y no se explica en qué consiente el desequilibrio que permitiría considerarla abusiva. La juez de instancia cita la SAP de las Palmas de 28 de marzo de 2019 y la que cita ( STS de 16 de diciembre de 2009), para hacer ver que la cláusula no genera desequilibrio y no traspasa los límites del artículo 1.255 del código civil, y otra cosa es la necesidad de que sea clausula transparente y clara, lo que en el caso no nos ofrece duda.

20.- Finalmente, no se dice en el recurso que otra comisión resulta ser abusiva, y no sido analizada por la juez, a salvo de la declarada nulidad por abusiva de la cláusula de posiciones deudoras y de gastos por cuenta del prestatario. Sobre la cláusula 14º sobre ficheros de cumplimiento de obligaciones dinerarias, sin más, se reiteran los mismos argumentos, sin rebatir las explicaciones de la juez, que con toda corrección explica que no estamos en presencia una condición de por sí abusiva, sin perjuicio de que, si la entidad decide hacer uso de ella, deba cumplir los requisitos del artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999.

21.- Hay en la sentencia una respuesta metódica a todas las cuestione suscitadas cuestionado condiciones generales por el simple hecho de estar recogidas en un contrato de adhesión preredactado, sin analizar por qué las cláusulas generan concretas dudas de claridad, incorporación o de transparencia, obviando incluso que resultan ser intrascendentes para la concreta reclamación realizada en juicio ordinario cuando no han sido aplicadas, reiterando argumentos sin rebatir la respuesta judicial de la instancia, por lo que los recursos deben ser desestimados.

SEXTO.- Costas del recurso y depósito.

22.- La desestimación de los distintos recursos planteados por las representaciones procesales de DON Lázaro, y de los fiadores solidarios DOÑA Felicidad, DOÑA Melisa y DON Teodulfo, determina la imposición en cada caso de las costas procesales causadas, sin perjuicio de los efectos derivados de litigar con justicia gratuita.

23.- No procede pronunciamiento sobre los depósitos para apelar que no han sido exigidos al pleitear los recurrentes con asistencia jurídica gratuita.