Sentencia Civil 146/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 10/2024 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.La sentencia apelada puso fin en la instancia al procedimiento de divorcio entablado por la Sra. Tabata, estableciendo, junto con otros pronunciamientos correspondientes a la guarda y custodia del hijo menor, atribución del uso del que fue domicilio familiar o abono al 50% del préstamo hipotecario y derrama comunitaria, medidas correspondientes al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, fijación de pensión de alimentos a cargo de este último por importe de 350 euros mensuales y de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Tabata por importe de 400 euros mensuales y con una duración de seis años.

Son estos tres últimos pronunciamientos aquellos que son objeto de impugnación por el Sr. Piero, interesando, en lo que al régimen de visitas corresponde, sea acogida la fijación del aquel que considera procedente en días de especial significación y que fue objeto asimismo de acuerdo entre las partes, cuestionando el importe de la pensión de alimentos fijada y la concurrencia de presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para el establecimiento de pensión compensatoria o, en su caso, la cuantía y periodo de duración establecidos en la sentencia apelada.

Por la representación de la Sra. Tabata, sin efectuar impugnación de pronunciamiento alguno de la sentencia, se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.En lo tocante al régimen de visitas fijado a su favor en relación al hijo menor de edad, Tobías, recogiendo la sentencia el acuerdo alcanzado por las partes al respecto, se afirma por el recurrente que en el mismo, pese a que no se dio lectura en el acto de la vista, se incluían previsiones en relación a aquellos días de especial significación, pese a lo cual no se recogen en la sentencia.

Ha de accederse a la adición que por el apelante es interesada en relación a los días de especial significación, día del padre y de la madre y cumpleaños del menor, aun cuando no conste en el acuerdo que alcanzaron las partes, bastando para ello con señalar el que es cierto que, como sostiene el recurrente, la previsión cuya inclusión interesa fue solicitada en análogos términos por la progenitora materna en su demanda, prestando expresa conformidad a ello el progenitor paterno en su contestación, por lo que, no existiendo atisbo de que ello pueda perjudicar el superior interés del menor, y no habiendo mostrado siquiera disconformidad la Sra. Tabata a tal petición en su escrito de oposición al recurso, procede integrar el régimen de visitas establecido en la instancia en los términos interesados por el recurrente.

TERCERO.Es objeto de impugnación el pronunciamiento por el que se fija a favor de la Sra. Tabata una pensión compensatoria por importe de 400 euros durante un periodo de seis años, y ello, al sostener que no concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para ello, señalando, en esencia y pese a lo apuntado en la sentencia, como la esposa ha trabado antes y durante el matrimonio, habiendo durando el matrimonio no 25 años sino 22, habiendo comenzado a trabajar tan pronto cesó la convivencia, negando ser cierto que no haya trabajado durante el matrimonio por que el así lo hubiese decidido, sino por no desear hacerlo la apelada, cuestionando asimismo la valoración que de las condiciones económicas de las partes se lleva a cabo y justificación que de la vigencia de la pensión compensatoria y, con ello, para el caso de mantenerse, del importe y duración que puedan resultar procedente establecer.

De la doctrina emanada del Tribunal Supremo se infiere con claridad que la finalidad de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio, por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras), habiendo tenido ocasión de pronunciarse al respecto esta sección, entre otras muchas, en la SAP de La Coruña de 28 de enero de 2021 indicando que " Antes de analizar las circunstancias concretas del supuesto de autos, debe recordarse que, con respecto a la aplicación del artículo 97 CC, el Tribunal Supremo ha señalado que "los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»" y sigue diciendo dicho Tribunal que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión" ( STS 19/1/2010). En consecuencia, a través de tal mecanismo, se pretende corregir o compensar el desequilibrio o perjuicio que a uno de los cónyuges puede producir la convivencia debido a la dedicación a la familia y a la colaboración con las actividades del otro cónyuge. Por tanto, no sólo se precisa un empeoramiento económico, sino que también tiene que darse un elemento causal ya que, como ha señalado el Tribunal Supremo, "la «legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia». Esto es, el requisito causal de que «tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial». ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014). Dice esta última sentencia que "el necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido".

En el mismo sentido indica la SAP de la Coruña, sección sexta, de 30 de mayo de 2023 que" 1. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. La STS de 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010, dice que: «...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial". En la STS de 19 de enero de 2010 recuerda la Sala que "el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios"( SSTS de 17-10 y 21-11-2012)"

Haciendo aplicación de tales criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, valorando las circunstancias concurrentes, se estima ha de ser acogido parcialmente el recurso articulado dado que, aun compartiendo con la resolución impugnada que concurren circunstancias que justifiquen el establecimiento de la cuestionada pensión compensatoria, se discrepa tanto del importe como la duración fijada en la sentencia de instancia. De inicio ha de señalarse que, partiendo de un matrimonio de 22 años, en cuanto se reconoció en vista que el cese de la convivencia tuvo lugar en noviembre de 2021, y habiendo nacido la primera de las hijas en 2000 y el segundo en 2016, ciertamente consta, como sostiene el recurrente, que la Sra. Tabata desarrollo actividad laboral, con periodos de desempleo, entre 1995 ( habiendo contraído matrimonio en julio de 1999) hasta el año 2002, trabajando asimismo tres meses en el año 2019, figurando actualmente de alta, con posterioridad al cese de la convivencia, desde 9 de septiembre de 2022, pudiendo incluso entender acreditado como desde junio de 2022 pudo venir realizando alguna actividad retribuida, sin que conste que, aun habiendo presentado algún problema de salud, se encuentre incapacitada física ni psíquicamente para el desarrollo de actividad laboral, reconociendo de facto tal circunstancia en juicio. Ello no obstante, y aun atendiendo a tales datos en los que incide el recurrente, junto con el asimismo reparto de la cuenta ganancial o del producto de la venta de un vehículo, no puede compartirse con el mismo el que de tales datos no se deriven los presupuestos que justifiquen el reconocimiento de una pensión compensatoria, por cuanto de los mismos sí resulta que durante el curso de la unión consorcial, desarrollando el Sr. Piero su actividad laboral de manera continuada, la esposa desarrollo muy escasa actividad laboral, limitándose a un par de años tras el inicio del mismo y escasos tres meses en 2019, coincidiendo aquellos periodos en los que no lo hizo con la menor edad de los hijos habidos en común, infiriéndose de ello, junto con la continuidad en la actividad laboral del esposo, la dedicación prioritaria de la misma al cuidado de la familia e hijos comunes, sin que siquiera esta última circunstancia sea cuestionada por el recurrente, y sin que trascendencia alguna haya de tener la mencionada ausencia de prueba de que ello fuese debido a su voluntad, pues en todo caso tal dedicación a la familia ha de inferirse lo fue por consenso de los miembros del matrimonio. Tales circunstancias han de entenderse ciertamente hubieron de perjudicar sus expectativas profesionales, y su situación laboral al tiempo del cese de la convivencia en noviembre de 2021 frente a aquella de la que disfrutaba el esposo, habiendo de mantener todavía en el futuro la atención el hijo menor que resta en su compañía, justificándose por ello el establecimiento de una pensión como la analizada.

Se discrepa, ello no obstante y como se adelantó, de la duración asignada a la misma en la instancia, por cuanto, pese a la expuesta concurrencia de circunstancias que han de apoyar su establecimiento, no puede entenderse justificado ni justificable un periodo de vigencia tal prolongado como el establecido, sin que parezca adecuado que se ajuste, como se hace en la sentencia, a aquel periodo preciso para realizar cursos de formación que mejore sus expectativas de acceso al mercado laboral. Y ello se estima es así por cuanto siquiera voluntad alguna acerca de la intención frustrada o actual relativa a formación se ha expuesto o revelado por la Sra. Tabata, constando asimismo como, cuanto menos desde septiembre de 2022, viene desarrollando una actividad laboral continuada, lo que revela de inicio su capacidad para acceder al mercado laboral, estimando por ello ajustado y proporcionado, atendiendo a los fines propios a los que responde la pensión compensatoria, fijar un plazo de duración de dos años desde el dictado de la sentencia de instancia en la que la misma fue reconocida, y ello como periodo adecuado o suficiente para, una vez reiniciada su actividad laboral, consolidar su acceso al mercado laboral.

En orden a su cuantía, como se adelantó, se comparten asimismo las alegaciones del recurrente acerca de su carácter excesivo. No puede mantenerse el que la sentencia no haya valorado adecuadamente los ingresos del esposo dado que, cuantificados en la sentencia en unos 2000 euros mensuales, es lo cierto que, atendiendo a los propios alegatos del recurso acerca de los ingresos que al mismo corresponden en periodos de embarque y desembarque, nos situaríamos en una cifra en torno a tal cantidad, suma que incluso resulta ser algo superior, en torno a los 2200 euros, de atender a las cuatro primeras nóminas de 2023 ( ultimas de las que se dispone), debiendo hacer frente asimismo a sus necesidades de alojamiento. Atendiendo al mismo periodo de nóminas, frente a lo señalado en la sentencia, aquellas correspondientes a la esposa arrojan una media de torno a los 900 euros, teniendo sus necesidades de habitación cubiertas con la atribución del uso del domicilio familiar, aun cuando haya de abonar, al igual que el recurrente, la mitad del préstamo hipotecario ( 112,26 euros mensuales cada uno) y la mitad de derrama comunitaria. Valorando tales circunstancias ha de concluirse, como se ha señalado, que la suma fijada en la instancia no se revela como proporcionada, estimando esta sala que si resulta serlo la cantidad de 250 euros, en cuanto más acomodada a todas las circunstancias expuestas.

Por todo ello, acogiendo parcialmente el recurso frente a tal pronunciamiento articulado, ha de fijarse que el importe de la pensión compensatoria establecido a favor de la Sra. Tabata sea de 250 euros mensuales, con la actualización prevista en sentencia, y con una duración de dos años desde el dictado de la sentencia de primera instancia ( 5 de mayo de 2023).

CUARTO.Establecido como importe de la pensión de alimentos a favor del hijo menor, y que ha de abonar el recurrente, 350 euros mensuales, es impugnado tal pronunciamiento sosteniendo es desproporcionada tal cantidad atendiendo tanto a los ingresos del progenitor obligado a su pago como a las necesidades del menor, así como aquel por el que se reparten en una proporción del 70% y 30% los gastos extraordinarios, cuestionando asimismo el que la actualización de la pensión de alimentos se haya fijado en el día 1 de enero en lugar de en la fecha de la sentencia.

El artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, estando obligados los progenitores a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ STS 2 de junio de 2015 ( Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014), debiendo hacerlo de manera proporcional a su capacidad económica de acuerdo a las previsiones del artículo 146 del mismo texto legal. Ha de señalarse asimismo que son gastos ordinarios aquellos previsibles y periódicos, gastos debe ser tenida en cuenta en la fijación de la pensión alimenticia, y son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios, y, así, son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos [ SSTS 579/2014, de 15 de octubre ( Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013), 557/2016, de 21 de septiembre ( Roj: STS 4097/2016, recurso 2773/2015), 500/2017, de 13 de septiembre ( Roj: STS 3277/2017, recurso 2950/2016)].

Pues bien, cuestionándose de inicio el importe de la pensión de alimentos fijada en sentencia, ha de acogerse la alegación por la que el recurrente sostiene que la cuantía establecida se revela como excesiva. Habiendo expuesto ya en esta resolución la capacidad económica que a ambos progenitores corresponde, así como gastos que han de asumir cada uno de ellos, es lo cierto que, como sostiene el apelante, los gastos o necesidades que al menor, de siete años, pueda corresponder resultan ser aquellos que de ordinario puedan corresponder a un menor de tal edad, pues acude a un colegio público y solo consta acude a clases de apoyo con un importe de 40 euros, resultando de la declaración de la madre la alta probabilidad de obtener subvención para hacer frente a los gastos de comedor. Tales datos, aquellos con los que contamos, no justifican el establecimiento de una pensión tan elevada como la fijada, por importe de 350 euros, no resultando ciertamente proporcional a los parámetros a los que se ha indicado ha de estarse, manifestándose como más ajustada la cantidad de 250 euros mensuales, suma además cercana a la cantidad de 220 euros que se reconoce por las partes se ha venido abonando desde el cese de la convivencia, y que la propia apelada expuso como adecuada en el acto de la vista, por lo que en la mencionada cantidad, 250 euros, ha de ser fijada, manteniendo las previsiones de actualización fijadas en la sentencia, pues no ha de considerarse errónea, ni se dan razones suficientes para ello, la decisión de actualizar la pensión de en fecha uno de enero y de acuerdo a las variaciones del IPC.

Sí ha de acogerse, si bien solo parcialmente, el cuestionamiento de la proporción en que se fija la contribución al pago de los gastos extraordinarios, dado que, atendiendo nuevamente a los ingresos acreditados de los progenitores, se revela como más proporcionado el establecer que lo sea en un 60% a cargo del progenitor paterno y en un 40% a cargo de la progenitora materna, manteniendo el resto de las previsiones de la sentencia relativas a tales gastos extraordinarios.

QUINTO.Tanto por haber sido estimado parcialmente el recurso, y de acuerdo a las previsiones del artículo 398 de la LEC, como por la especial naturaleza de la materia tratada, no procede hacer imposición de las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso de autos.