Sentencia Civil 315/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 266/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO

1.- En primer lugar, se ha de determinar si, como solicita la parte recurrente, la procuradora de los tribunales D. ª Eva María Fernández Diéguez, en nombre y representación de D. Carlos Francisco, procede:

- Fijar en concepto de alimentos para sus hijos menores Ascension y Florian, la cantidad de 500 €, correspondiendo 250 euros a cada uno de los hijos, pagadera en doce mensualidades al año, dentro de los siete primeros días de cada mes, que D. Carlos Francisco abonará a D. ª Josefa, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente número NUM005. Además de la referida cantidad, D. Carlos Francisco asumirá directamente los gastos escolares de los menores Florian y Ascension, incluyendo los libros de texto, material escolar, comedor y uniformes, así como las actividades extraescolares de ambos hijos y los gastos derivados de logopeda y psicólogo de Ascension.

-Subsidiariamente, complete la sentencia fijando una pensión de alimentos por importe de 1.200 euros, estableciendo expresamente que " Con cargo a dicha pensión se sufragarán los alimentos ordinarios de los menores relativos a vivienda (suministros y comunidad ordinaria de propietarios) alimentación, vestido, calzado, sanidad, educación (en los que se incluirán los gastos relativos a la escolaridad, los libros de texto, el material escolar, comedor, uniformes, clases de inglés y preparación de exámenes oficiales, logopeda y psicólogo) así como los gastos de casino, teléfono móvil de ambos hijos y el dinero de bolsillo que, dada su edad, puedan necesitar.

2.- Plantea igualmente la parte recurrente la vulneración del artículo 218 LEC: incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia.

SEGUNDO. - SOBRE LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 218 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . SOBRE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. INCONGRUENCIA OMISIVA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

No cabe apreciarla, ya que:

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1. Establece el artículo 218 la Ley de Enjuiciamiento Civil

" 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

2.- El Tribunal Constitucional, en una muy consolidada doctrina afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el art. 120.3 de la Constitución española, es una exigencia derivada del art. 24.1 de la Constitución española. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho.

Dicha exigencia constitucional entronca de forma directa con el principio del estado democrático de derecho ( art. 1 de la CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la constitución. Por otra parte, si bien la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho, la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo

3.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha señalado que, en cuanto al deber de motivación y su infracción ( falta de motivación o motivación insuficiente), es doctrina jurisprudencial que: (i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad); y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

4.- La consecuencia jurídica de la falta de fundamentación no será la nulidad de la sentencia, salvo en supuestos de falta de fundamentación absoluta, y siempre que así lo haya solicitado la parte.

El efecto que en su caso puede tener tanto la incongruencia omisiva de la sentencia, como en su caso la falta de motivación, es que se deban subsanar esos defectos o deficiencias de la resolución en esta alzada, tal como establece el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, el hecho de que el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemple expresamente una vía de sanación en el supuesto de infracciones procesales cometidas al dictar sentencia en primera instancia, no debe impedir la aplicación del apartado 4 de la misma norma cuando el defecto producido no sea una mera infracción procesal susceptible de corrección en la propia sentencia de apelación, al no afectar a las garantías esenciales del proceso, sino un vicio constitutivo de nulidad radical insubsanable. Todo ello sin perjuicio de que, en los casos de incongruencia omisiva, o de cualquier otro vicio de congruencia, el defecto pueda subsanarse por el propio tribunal que dictó la resolución incongruente, a través del complemento de sentencia previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia.

5.- La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto a la congruencia de la sentencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición, la causa de pedir y el fallo de la sentencia.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.

6.- La aplicación de los principios da mihi facium ego tibi dabo ius y iura novit curia permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes calificando el contrato de la manera que estime más conveniente o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. El principio iura novit curia autoriza al juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportuno al caso controvertido.

7.- Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (" ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (" extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (" infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

No incurre en incongruencia la sentencia que aplica una norma cuando está facultado el tribunal para hacerlo de oficio.

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA AL PRESENTE LITIGIO. VALORACIÓN DE LA SALA

1.- La parte recurrente argumenta que la sentencia carece de motivación suficiente para conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión de fijar la pensión de alimentos en la concreta cuantía de 1.200 euros. El juzgador a quo no ha expresado los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho que le ha llevado, de forma racional y objetiva, a la adopción de las medidas cuya impugnación se pretende. En definitiva, los fundamentos de la sentencia apelada impiden a esta parte conocer los motivos en los que se ha podido basar la adopción de dicha medida, a fin de ponderar si son o no suficientes para fundamentar la decisión que conduce al fallo estimatorio de la demanda.

2- No se comparten las razones de la recurrente. En el fundamento de derecho primero de sentencia recurrida, en el punto 3, se valoran las circunstancias personales y económicas de que determinan. Así, se dice:

" 3. El padre abonará en concepto de pensión de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos la cantidad de 1.200 euros, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. La anterior cantidad se establece teniendo en cuenta que nos encontramos ante dos hijos menores de edad que cursar sus estudios en el colegio concertado DIRECCION002 y que los ingresos mensuales del padre ascienden a unos 5.000 euros mensuales, si bien ha de abonar a su anterior esposa una pensión compensatoria de unos 1.100 euros ."

3.- Conforme a lo expuesto en dicha resolución, por el juzgador de primera instancia, de manera muy sucinta, se determinan las razones para fijar una pensión de alimentos de 600 euros para cada uno de los hijos: los ingresos del padre y cargas que soporta el mismo (abono de una pensión compensatoria) y los gastos de los menores (estudiantes en un colegio concertado).

4.- El desacuerdo con la valoración probatoria y los razonamientos de la sentencia no supone un déficit de motivación. Son cuestiones distintas y perfectamente escindibles una posible motivación errónea y una falta de motivación o una motivación insuficiente.

La discrepancia que pueda tener la parte con la valoración probatoria realizada también es ajena a la falta motivación. Si no la comparte y la considera errónea, puede acudir, como es el caso, a los remedios procesales oportunos. No estamos ante un supuesto de motivación incoherente, incomprensible o insuficiente. Ello, no impediría, si así fuere, considerarla errónea.

Además, la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, como así ha ocurrido.

5.- Finalmente, no se ha solicitado la nulidad de la resolución recurrida sino su revocación o complemento. No cabe apreciar tal indefensión cuando el recurrente argumenta los motivos de revocación.

TERCERO.- SOBRE LA CUANTÍA DE LA PENSION DE ALIMENTOS. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

a) Regulación legal y doctrina jurisprudencial aplicables

1.- El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

2.- Se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no. Al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

3.- Este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil, esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia"

4.- Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil.

5.- Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

6.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.

Señala el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2019:

" La doctrina de esta sala se recoge entre otras, en la STS 55/2016 de 11 de febrero :

"[...]Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Y en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:

"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]"."

b) Aplicación de lo expuesto al objeto del recurso. Valoración de la sala.

1.- Tal y como señala la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos por elementales deberes derivados de las responsabilidades parentales que les corresponden. Desde esta perspectiva, el art.º 39.3 de la Constitución dispone que " los padres deben prestar asistencia de todo orden a sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". No nos ha de ofrecer duda que la determinación de los alimentos es una manifestación derivada del interés superior del menor, que exige que sus necesidades vitales se encuentren debidamente cubiertas, toda vez que requieren un mayor nivel de protección inherente a su vulnerabilidad personal. En definitiva, el interés superior del menor se sustenta, entre otros plurales ámbitos, en el derecho a ser alimentado, y en la correlativa obligación de sus progenitores de cumplirla "en todo caso", como establece el artículo 93 del Código Civil

La regla general es que los alimentos habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art.º 142 del Código Civil; es decir, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art.º 146 del referido texto legal; por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del Código Civil), constituyéndose en deudores mancomunados.

No obstante, dicha obligación de prestar alimentos, cuando de hijos menores se trata, tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere, cuando así lo requiera, un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 del Código Civil.

2.- Los gastos ordinarios son, por lo tanto, todos aquellos gastos previsibles, periódicos e indispensables para atender las necesidades primarias y elementales de los hijos.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia hay que tener en cuenta que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad.

3.- Son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios: Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.

4.- Para resolver las discrepancias sobre ejercicio de la patria potestad, nuestra legislación prevé un procedimiento especial recogido por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria en su artículo 86:

" 1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.

2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor."

5.- El artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que:

" Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto."

6.- Se considera correcta la cuantía fijada para los alimentos. Tampoco parece que la parte recurrente, cuestione la misma. Ello se concluye teniendo en cuenta, las propias manifestaciones realizadas en el recurso de apelación. Afirma literalmente:

" No obstante, de la prueba practicada en el acto de la vista, consistente en la prueba documental que no fue impugnada por ninguna de las partes, resultan acreditados los siguientes hechos:

- Las concretas necesidades de los menores acreditadas por esta parte, a la vista de la documentación presentada, ascienden a una cantidad aproximada de 1.000 euros mensuales y son las siguientes:

o Escolaridad de ambos menores en el colegio concertado DIRECCION002 de A Coruña, por un importe mensual de 86 euros cada uno. (bloque documental 3 de la contestación demanda)

o Comedor de ambos menores en el colegio DIRECCION002 por importe mensual medio de 115 euros cada uno. (bloque documental 3 de la contestación demanda)

o Material escolar de ambos menores, por importe de 25 euros anuales cada uno, 4,16 euros mensuales (bloque documental 3 de la contestación demanda) o Uniformes de ambos menores, por importe aproximado de 800 euros anuales por ambos hijos, 66,66 euros mensuales.

o Clases de inglés Cambridge: 304,50 euros por curso, prorrateados en cuotas de 42 euros mensuales (Documento 3.1 de la contestación a la demanda)

o Psicólogo y logopeda de Ascension. Entre los meses de febrero de 2021 y marzo de 2022, por este concepto D. Carlos Francisco abonó la 12 cantidad de 4.760 euros, que prorrateados en los 13 meses de tratamiento suponen una media de 370 euros mensuales. (Documento 3.2 de la contestación a la demanda)

o Ropa y calzado de ambos menores, por importe aproximado de 30 euros mensuales. (Documento 3.3 de la contestación a la demanda)

o Cuota casino: 91,29 euros mensuales. o Comunidad de propietarios: importe último recibo 135 euros mensuales. (Documento 3.4 de la contestación a la demanda)

o Consumos teléfono móvil de ambos hijos, aproximadamente 50 euros mes.

o Dinero de bolsillo de ambos menores, aproximadamente 50 euros mes.

- Tales gastos fueron abonados directamente por mi mandante. Además de los anteriores gastos, D. Carlos Francisco abonó la cantidad de 500 euros mensuales para la alimentación de los hijos menores.

- Asimismo, D. Carlos Francisco facilitó una vivienda de su propiedad a sus hijos y a la progenitora materna, interesando que su uso y disfrute se les atribuyera en el procedimiento de medidas paternofiliales hasta que Carlos Francisco cumpla los 18 años.

- La propia progenitora materna interesó en su demanda que, a parte de una cantidad determinada en concepto de pensión de alimentos, D. Carlos Francisco siga sufragando, directamente a su costa, los gastos derivados de la escolaridad de ambos hijos, cuestión a la que no se opuso mi mandante.

- Los rendimientos netos de D. Carlos Francisco ascienden a la cantidad -según el cambio euros/dólar- aproximada de 4.900 euros mensuales. D. Carlos Francisco debe abonar una pensión compensatoria a su ex esposa por importe de 1.100 euros mensuales y unos gastos de alquiler de aproximadamente 2.300 euros mensuales.

- Doña Josefa tiene unos rendimientos netos de aproximadamente 1.000 euros mensuales "

Tal cuantía se ajusta a los ingresos de los progenitores y las necesidades de los menores Florian y Ascension, de acuerdo con el mejor nivel de vida que los recursos económicos del progenitores les puedan brindar.

7.- La pensión de alimentos la integran, como ya se ha expresado, los gastos ordinarios, es decir, todos aquellos gastos previsibles, periódicos y necesarios para el sustento de los hijos: la alimentación, vivienda digna, asistencia médica, gastos de escolaridad , enseres personales, atención sanitaria, ocio, etc.

Dichos gastos deberán soportarse de forma proporcional por ambos progenitores en función de sus posibilidades económicas. Se trata de la cantidad que normalmente cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge o progenitor custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes menores de edad .

La administración de dicha cuantía corresponde a la progenitora encargada de la custodia. Es la que directamente conoce las necesidades inmediatas de los menores y como satisfacer las mismas, incluso cuando se producen variaciones. No resulta lógico que se escinda en dos administraciones paralelas. Ello podría dar lugar a desfases y contradicciones.

8.- La fijación de dichos alimentos se determina conforme a lo establecido en el Código Civil. No procede concretar en cada sentencia a que se han de destinar específicamente y en que suma. Se ha de tener en cuenta que, con el transcurso del tiempo y cambio de circunstancias, pueden alterarse las necesidades básicas de los menores. Incluso, ello podría dar lugar a un incremento o disminución de dicha pensión de alimentos.

No obstante, es claro que la cantidad entregada como alimentos se ha dedicar íntegramente al sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. El tipo de educación, gastos en la misma, gastos médicos o psicológicos, se decidirán por ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, se acudirá a los mecanismos legales y procesales señalados.

9.- Plantea la parte recurrente que las cantidades que ingresaba para sus dos hijos las destinaba la progenitora materna a sufragar otros gastos, desatendiendo la alimentación y adecuado sostenimiento de Florian y Ascension. Afirma que propia demandante manifestó en el acto de la vista que determinados gastos de los menores, como ropa, calzado y ocio (casino), no eran necesarios y " que ella no los iba a abonar".

Como consecuencia de ello y de lo que entendía como una mala administración de la madre, D. Carlos Francisco asumió directamente el pago a su costa de los gastos de los menores relativos a vestido, calzado, escolaridad, clases extraescolares, psicólogo y logopeda, con el beneplácito de la progenitora materna. Además, facilitó a la actora y a sus hijos una vivienda de su propiedad e ingresó la cantidad de 500 euros mensuales para atender a la alimentación propiamente dicha de los menores.

Afirma la parte recurrente que, sin contar con el consentimiento del progenitor y en contra del criterio médico, suspendió las sesiones de Ascension con el psicólogo y con el logopeda, sesiones que, a fin de no perder el hueco en la agenda de las profesionales, siguen siendo abonadas por el recurrente dado que la progenitora materna se niega a abonarlas.

Además, reitera la parte apelante, la progenitora autorizó a Carlos Francisco a abandonar las clases de inglés y la preparación del examen oficial de Cambridge, en las que sin embargo sigue matriculado y cuyo coste continúa abonando el progenitor paterno, dada la negativa de la progenitora a asumir tales costes. Asimismo, Doña Josefa no abona los gastos de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar desde el pasado mes de noviembre, gastos que han sido reclamados a D. Carlos Francisco como propietario de la vivienda. Tampoco abona la progenitora materna otros gastos de los menores como los de peluquería o farmacia de escasa cuantía, por considerar que se tratan de gastos extraordinarios, exigiendo al progenitor paterno el abono de la totalidad de los mismos.

En definitiva, Doña Josefa destina el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia a lo que ella considera, dejando de abonar unilateralmente las actividades y necesidades de los menores que éstos venían disfrutando con anterioridad al procedimiento, y que han sido tenidas en cuenta para fijar su concreta cuantía; por otra parte, la progenitora otorga la condición de extraordinarios a gastos recurrentes, ordinarios y conocidos de los menores, que necesariamente deben integrarse en la pensión de alimentos; y, finalmente, tampoco abona los gastos de la vivienda cuyo uso se le ha atribuido, cuyo pago a ella corresponde.

Tal proceder supone un absoluto enriquecimiento injusto por parte de la progenitora materna, toda vez que ella no es la acreedora de la pensión de alimentos, sino tan solo la administradora de la misma. La pensión alimenticia se fija (y además en un concreto importe) precisamente para satisfacer las necesidades reales y actuales de los hijos que hubieran sido acreditadas al tiempo de su determinación. No se trata por tanto de una "renta" que la progenitora materna perciba para destinarla a lo que ella considere, de tal forma que pueda "ahorrar" parte de dicho importe restringiendo gastos de los menores, que sin embargo fueron o debieron ser tenidos en cuenta para su fijación o destinarla a otros menesteres. Concretamente, la fijación de la pensión de alimentos en 1.200 euros presupone que los menores acuden al psicólogo y al logopeda, a clases para la preparación de exámenes oficiales, a un colegio concertado con servicio de comedor en el que llevan uniforme, tienen ambos móviles y son socios del casino. Por ello, la progenitora materna no puede eliminar estos gastos, considerándolos innecesarios, y disponer de ese dinero para otros fines que no sean los menores, o pretender que tales gastos sean abonados por el progenitor paterno como gastos extraordinarios, quien, en tal caso, los estaría abonando dos veces.

10.- Suscita la parte recurrente una serie de cuestiones que no cabe resolver en el presente recurso de apelación.

En la sentencia, se ha estimado una cuantía para alimentos que se considera correcta. Si la progenitora no destina la suma a dicho fin, en su totalidad para los hijos comunes, puede adoptar el padre las medidas judiciales o legales correspondientes que estime necesarias. Desde pedir su cumplimiento o correcta aplicación de lo resuelto en la sentencia a incluso instar el cambio de guardia y custodia, si nos encontramos ante un incumplimiento grave.

En ejecución de sentencia, o través de los procedimientos expuestos, a la vista de la cantidad fijada, procederá determinar si Ascension ha de acudir al psicólogo y al logopeda y con qué frecuencia, si se deben mantener las clases para la preparación de exámenes oficiales de idiomas, quien ha de asumir su precio, cual es el colegio al que han de acudir los menores, o si estos deben seguir como socios de una sociedad deportiva y recreativa. No se puede determinar en este momento, porque no se tienen los elementos probatorios suficientes, para resolver cada una de tales decisiones si existe controversia sobre las mismas. No es la finalidad de esta resolución. Por ejemplo, determinar como se han de espaciar las visitas al psicólogo y logopeda y hasta cuando.

Por otra parte, no cabe tampoco a través del presente recurso de apelación precisar si un gasto ha de considerarse ordinario o extraordinario. Existen otros mecanismos procesales para ello.

Ello, sin perjuicio, de reiterar la clara finalidad de la pensión de alimentos: cubrir las necesidades de los menores en la forma expresada.

CUARTO.- SOBRE LA PETICIÓN DE INCREMENTO DE LA PENSIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDANTE

Procede desestimarla ya que no se ha formulado correctamente la impugnación de la sentencia recurrida, conforme al artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el escrito de oposición a la apelación, se dice:

" Subsidiariamente, para el caso de que se estime la inclusión de gastos extraordinarios entre los ordinarios, SUPLICAMOS al Juzgado que decrete que la pensión de alimentos a abonar por el padre debe incrementarse hasta los 1.500,00 € (750,00 € para cada hijo)"

En todo caso, nada se ha resuelto sobre gastos extraordinarios.

QUINTTO.- COSTAS PROCESALES

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia. Es evidente que, a pesar de no estimar el recurso, es evidente que la parte apelada ha de sufragar los alimentos ordinarios, tal y como se han expuesto. El alcance los mismos es una cuestión fáctica dudosa que se deberá solventar a través de los procedimientos adecuados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,