Sentencia Civil 331/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 192/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira objeto de la presente apelación decretó el divorcio del matrimonio. Atribuyó a la madre, Doña Leonor, la guarda y custodia de las dos hijas menores, con patria potestad de ambos progenitores. Concedió a la madre e hijas el uso de la vivienda familiar. Estableció que el padre, Don Cayetano, podría visitar a las menores y tenerlas en su compañía con la frecuencia que acuerde con éstas, en función de las necesidades y deseos de ellas. Y fijó una cantidad de 500 euros mensuales a pagar por el padre como pensión alimenticia para las hijas, con su actualización anual, y corriendo por mitad entre ambos progenitores con los gastos extraordinarios extensos especificados en la sentencia.

Por parte de Don Cayetano se recurren en apelación los pronunciamientos judiciales acerca de la custodia, en la medida correspondiente el uso vivienda familiar, además de lo tocante a las visitas y la pensión alimenticia, mientras que por parte de Doña Leonor se impugna la cuantía y fecha del devengo de dicha pensión.

SEGUNDO.- En la sentencia se otorgó la custodia en exclusiva a la madre teniendo en cuenta, por un lado, que se habría venido prolongando en el tiempo una situación y custodia de hecho, libremente consentida por ambos cónyuges, de convivencia de las hijas con la madre desde que el padre se marchó a residir a DIRECCION001, dando estabilidad a las menores. Por otro lado, éstas no querrían cambiar la convivencia y entorno de ninguna manera, además de la importancia de su opinión por tener 17 y 15 años, manifestada abiertamente y con madurez ante la juzgadora y el Ministerio Fiscal. Y resultaría complicado un régimen de custodia compartida residiendo el padre en DIRECCION001 y con los estudios de las hijas en DIRECCION000. A ello se añadió la relación prácticamente inexistente entre ellos desde hacía más de 5 meses y que él no habría explicado como pensaba mantener a las hijas durante los periodos de custodia que le correspondiesen ofreciendo solo 150 euros al mes por cada una. La situación de hecho desde hace tiempo habría venido funcionando correctamente y el mantenimiento de la guarda y custodia por la madre sería la decisión más ajustada y beneficiosa para las menores, en su entorno, recibiendo así los cuidados y atenciones precisos para un adecuado desarrollo.

No se estableció un concreto régimen de visitas por las circunstancias expuestas, la edad de las hijas, su rechazo actual a la figura del padre, la inexistente relación y la decisión de aquéllas. La imposición de contactos no deseados sería de difícil o imposible realización práctica y contraproducente para la mejora de las relaciones con el progenitor no custodio, pudiendo incrementar el rechazo, aunque el comportamiento de éste hacia las menores no sería inadecuado. La protección del interés de las menores exigiría preservar su estabilidad emocional y salud psíquica que podría resultar gravemente afectada si se les imponen contactos no deseados.

La decisión sentenciada sobre el uso de la vivienda familiar conyugal se basó en el artículo 96 del Código Civil, por existir hijas menores, siendo su interés el más necesitado de protección, y corresponder a la madre la guarda y custodia, sin apreciarse mala fe en su petición de dejar la alquilada para volver a la vivienda propia buscando además un legítimo ahorro de gasto.

En cuanto a la pensión alimenticia el Juzgado consideró que existía necesidad en las hijas y consideró equitativa la cuantía mensual y la del reparto de gastos extraordinarios sentenciado, teniendo en cuenta los ingresos del padre de 1700 euros al mes y los de la madre de 980, a pesar de los otros gastos de alquiler y demás de aquél.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Don Cayetano se alega indefensión por la inadmisión por el Juzgado de los interrogatorios de parte, no habérsele dado conocimiento en el juicio del contenido de la exploración de las menores, concedérsele pocos minutos para informar y pedirle que fuese terminando en un momento dado, y manifestar Su Señoría en la exploración, antes de la vista y de oír a esta parte demandante, que estaba claro el régimen de visitas con asentimiento del Ministerio Fiscal.

También se alega vulneración del principio de contradicción y de la tutela judicial efectiva por dar después por válida la declaración de las menores, cuando no sería correcto lo interpretado judicialmente al respecto, dado que habría existido buena relación con el padre y no se entendería el cambio o el rechazo de las menores, sin motivo aparente ni explicación o de manera vaga, sino por una alienación parental por parte de la madre. De manera que habría de concederse una custodia compartida o un régimen de visitas que proteja el interés superior de las menores y garantice el derecho del padre a relacionarse con ellas.

Se alega error en la valoración judicial de la prueba en relación con atribución del uso de la vivienda familiar, propiedad de la sociedad de gananciales, por cuanto estaba alquilada a terceros y la familia residía en otra de alquiler que se pagaba con las rentas de aquélla, por lo que no existiría el motivo del ahorro de gasto y se buscaría impedir su venta. También se muestra disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia, dados los gastos del recurrente de alquiler de vivienda, mitad de actividades de las menores, y de la hipoteca, etc, que, en unión de los 500 euros de los alimentos mensuales, ascendería a 1628 euros al mes, aparte de sus propios suministros y comida, cuando percibiría 1700 euros, frente a los 463 euros de gastos de la demandada percibiendo 1500 euros (incluida la pensión alimenticia). Añade que si se le hubiese concedido la custodia compartida podría alternar por quincenas el uso de la vivienda familiar y alquilar otra en lo restante. Considera que no puede hacer frente a la cuantía sentenciada o que se debe acceder a lo pedido en el juicio o 180 euros mensuales por cada hija.

Por parte de Doña Leonor se impugnó el pronunciamiento judicial acerca de la cuantía de los alimentos, pretendiendo 300 euros al mes para cada hija, por considerarla más adecuada a las necesidades de las menores y a la pedida en el juicio por el Ministerio Fiscal. Además, pidió el devengo de la pensión alimenticia desde la fecha de su petición al contestar a la demanda, conforme al artículo 148 del Código Civil y la jurisprudencia al respecto.

La conclusión del Tribunal es la de estimar en parte tanto el recurso de apelación como la impugnación.

CUARTO.- Mal puede prosperar el alegato del recurrente Don Cayetano de vulneración del derecho de defensa cuando: No se pide en el recurso la nulidad de la sentencia y actuaciones procedimentales. La indefensión ha se ser de tipo material o real. No hubo recurso ni protesta contra la decisión judicial de inadmisión de los interrogatorios de las partes por innecesarios. Al menos se dio conocimiento del contenido de la exploración de las hijas después de la sentencia y no se pide su repetición ni la nulidad de actuaciones. La grabación del juicio evidencia que el defensor del demandante pudo informar en conclusiones y lo hizo de manera suficiente y adecuada. Y que la juzgadora y el Ministerio Fiscal tuviesen claro ya en la diligencia de exploración lo que habían dicho las menores y en el tema de las visitas no altera lo que hay que resolver ahora en apelación.

Por ello tampoco puede acogerse vulneración de la tutela judicial efectiva y del principio de contradicción: Las partes pudieron alegar y probar lo pertinente y necesario en un juicio justo, habiendo resuelto el Juzgado en su sentencia las pretensiones y las medidas derivadas del divorcio. Si la valoración y decisiones judiciales son o no correctas es lo que hay que resolver ahora este Tribunal congruentemente con lo planteado en la segunda instancia.

QUINTO.- La decisión sentenciada sobre la custodia es acertada y se comparte por el Tribunal, habida cuenta de las razones indicadas en la sentencia de primera instancia, resumidas en otro apartado más arriba de la presente. Frente a ello, los argumentos en el recurso sobre la cuestión son escasos y nada convincentes. La voluntad de las hijas no es decisiva, pero sí importante, dada su edad y las circunstancias en las que han vivido y estudian. La distancia de más de 50 km entre los domicilios del padre y madre y del lugar de los estudios, unido a la edad de las hijas, impide realmente una custodia compartida, que resultaría gravemente perjudicial para el interés superior de las menores. Y la propuesta de compartir alternativamente los progenitores la vivienda familiar según los periodos de custodia de cada uno complicaría sobremanera su normal ejercicio e implicaría tres viviendas con el consecuente incremento de gastos. Que la propia sentencia diga que no se probó comportamiento inadecuado del padre con sus hijas o que las conversaciones de wasap aportadas con el recurso de apelación apunten en el sentido de existir comunicación y alguna relación entre ellos, no altera lo dicho, ni significa que lo beneficioso sea una custodia compartida, sino la exclusiva acordada por el Juzgado.

SEXTO.- La medida sentenciada por el Juzgado acerca del uso de la vivienda familiar ganancial es del todo acertada, por imponerlo el artículo 96 del Código Civil y su jurisprudencia, dada la existencia de hijas menores a proteger, bajo la custodia exclusiva de la madre.

Se trata de proteger no la propiedad de la vivienda sino un interés primario de los hijas menores de edad necesitadas de la asistencia o los alimentos que deben prestarles ante todo sus padres dentro de sus posibilidades, según el artículo 39 de la Constitución y la Ley, entre los cuales se encuentra la habitación ( art. 142 CC), no pudiendo quedar desamparadas en las situaciones de crisis de la pareja. Nos remitimos a la jurisprudencia al respecto ( STS de 1 y 14/4 y 21/6/2011, 21/5/2012 o 17/10/2013, entre otras).

Lo cual es suficiente para desestimar el alegato del recurso de apelación al respecto, pues no puede imponérseles que sigan viviendo en un domicilio de alquiler, que además supone un mayor gasto (tras el divorcio las rentas del arriendo de la vivienda ganancial serían no solo de Doña Leonor sino también de Don Cayetano, por mitades, y ella tendría que pagar la otra vivienda en alquiler en que viviese).

SEPTIMO.- Procede confirmar la decisión del Juzgado acerca de las visitas del padre con su hija mayor, Marisol, teniendo en cuenta que el mes que viene cumplirá la mayoría de edad y lo manifestado por ella en la exploración judicial, no siendo necesarios mayores comentarios al respecto.

La solución debe ser distinta respecto de Rosana:

El principio prevalente en esta materia es el de su verdadero interés o beneficio (también conocido como "favor filii"), el cual no es algo abstracto o desvinculado del de su padre, madre y demás parientes.

Y es que la ruptura y el divorcio entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco, la relación y los afectos para con los hijos comunes, pues una sigue siendo la madre y otro el padre, si bien que el cambio de situación de la hasta entonces familia unida conduce a un replanteamiento por los ex cónyuges de sus propias vidas y respecto a sus hijos menores, adaptado a los nuevos escenarios y a los diversos intereses concurrentes, lo que obliga a adoptar toda una serie de medidas sobre la responsabilidad parental, la custodia y reparto de tiempos de relación, etc, pudiendo surgir lógicas desavenencias, a resolver por acuerdo entre ellos o judicialmente.

Las visitas o relación de los hijos menores con el progenitor no custodio tiene relevancia en la configuración de su carácter y personalidad, desarrollo, estabilidad y bienestar, por cuanto lógica y naturalmente se considera en principio beneficioso.

Así se reconoce legalmente, en el sentido de que no puede negarse este derecho-deber, en el tiempo, modo y lugar que se fije judicialmente, salvo graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial o caso de determinados procedimientos penales o delitos, como así resulta de lo preceptuado en el artículo 94 del Código Civil; del mismo modo que el artículo 160 establece el derecho de los hijos menores a relacionarse con sus progenitores aunque no ejerzan la patria potestad, salvo excepciones o limitaciones por justa causa, obviamente en su interés y protección, según lo ya expuesto (o también por ejemplo lo preceptuado en el artículo 161 al referirse a menores acogidos). De manera que el derecho-deber de relación o visitas es la regla general y no puede ser interpretado restrictivamente, aunque quepa su suspensión o poner limitaciones en atención a las circunstancias y por causa de un daño efectivo o para evitar su probabilidad o el peligro para la salud física o psíquica, y acordar lo que resulte necesario para el bienestar de los hijos menores, aparte de lo que resulte de aquellas situaciones o resoluciones judiciales que hagan incompatibles las relaciones o contactos.

En el asunto que nos ocupa, a Rosana le quedan actualmente dos años para su mayoridad. En la sentencia de primera instancia se reconoce que no se probó comportamiento inadecuado del padre hacia las hijas. De la exploración judicial de las hijas se desprende que no había mala relación con su padre antes de la ruptura de hecho de los progenitores sino de normalidad; y que después se veían una o dos veces a la semana; habiéndole incluso manifestado sus deseos de estar más tiempo con él, aunque su padre dijo que no pintaba nada en DIRECCION000, distanciándose; y hasta existió un incidente o algunos desencuentros entre ellos, pero sin concretarse en absoluto; y se marchó después a vivir a DIRECCION001; siguiendo comunicándose mediante mensajes; pero sin casi tener otra relación, salvo quedar algún día según los mensajes de wasap aportados con el escrito de recurso de apelación.

En consecuencia, no puede dejarse en el caso de Rosana a la decisión de ésta estar o no con su padre, sino que judicialmente hay que establecer un régimen de visitas que garantice el derecho-deber de relacionarse, considerando el Tribunal adecuado el que concretaremos en el fallo de esta sentencia, por ser lo más beneficioso y al no probarse circunstancias conflictivas relevantes ni daño o peligro para la salud física o psíquica o para su desarrollo.

OCTAVO.- La cuantificación por los tribunales de los alimentos para las hijas no se basa solo en sus necesidades sino también en justa proporcionalidad con las reales posibilidades económicas de los obligados a prestarlos, que no es solo el padre no custodio, sino también la madre, según los medios de cada uno, si bien que lógicamente al progenitor custodio se le compute en gran medida en especie por la mayor convivencia. Por ello ha de tenerse en cuenta el conjunto las obligaciones y gastos que atender, incluidas las propias necesidades del obligado al pago. De todos modos, no se trata de algo matemático. La ley ni siquiera establece porcentajes. Solo criterios jurídicos indeterminados o generales. Las facultades de los tribunales son amplias. Se comprende entonces el cierto relativismo en esta materia y la dificultad de acertar respecto de la cuantía más adecuada en cada caso. Lo que a uno puede parecerle excesivo para otros puede resultarles insuficiente. En definitiva, se trata de tomar una decisión razonable por el tribunal en atención a los criterios legales y circunstancias del caso, valoradas globalmente.

En el caso enjuiciado ambos trabajan y tienen ingresos salariales. Al padre hay que añadirle pagas extraordinarias. De este modo gana prácticamente el doble que la madre. Pero ésta y las hijas se benefician del uso de la vivienda ganancial, y aquél ha justificado un elevado nivel de gastos mensuales, pues a los 500 euros de los alimentos para las hijas hay que sumar los 400 del alquiler de la vivienda en DIRECCION001, los 174 de la mitad del préstamo hipotecario, así como la mitad del importe del vehículo (70) y la mitad de otros préstamos todavía pendientes, etc, además de la mitad de los gastos extraordinarios fijados con extensión en la sentencia, que incluyen del tipo escolar y las varias actividades extraescolares que vienen realizándose. A lo que se añaden los gastos propios necesarios de suministros de la vivienda, alimentación, vestido etc, y de los desplazamientos periódicos de ida y vuelta en coche para hacer efectivo el régimen de visitas.

Consideramos por todo ello más ajustada actualmente una pensión alimenticia mensual u ordinaria de 400 euros, con su actualización anual.

En cuanto a la fecha de sus efectos la doctrina jurisprudencial es la siguiente, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 4 de abril de 2018, reiterando la 23 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-06-2015 (rec. 1097/2014 ) de 2015:

"1. Como reiteramos en la sentencia 389/2015 , de 23 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-06-2015 (rec. 1097/2014 ) :

«Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2014 (rec. 1088/2013 ) y 19 de noviembre de 2014 .

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CCLegislación citada CC art. 148.1, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2014 (rec. 1088/2013 ), que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código CivilLegislación citada CC art. 106 establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada LEC art. 774.5 dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente»".

Con base en lo expuesto y conforme a lo pedido en la impugnación de Doña Leonor, en el presente asunto hay que establecer la fecha de inicio de la obligación de pago de los alimentos el 21 de julio de 2022 en que contestó a la demanda y pidió la condena al respecto.

NOVEVO .- La estimación parcial del recurso y de la impugnación conlleva no hacer mención de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) y la devolución del depósito que se hubiere constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,