Sentencia Civil 405/2022 del Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 433/2022 de 21 de octubre del 2022

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

Es determinar si:

1.- Procede la nulidad de la sentencia recurrida por una falta de motivación.

2. Si ha existido un error en la valoración de la prueba y si es procedente el incremento en la pensión de alimentos establecida.

SEGUNDO. - SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA Y LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 218 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . SOBRE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

No cabe apreciarla, ya que:

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1. Establece el artículo 218 la Ley de Enjuiciamiento Civil

" 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

2.- El Tribunal Constitucional, en una muy consolidada doctrina afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el art. 120.3 de la Constitución española, es una exigencia derivada del art. 24.1 de la Constitución española. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho.

Dicha exigencia constitucional entronca de forma directa con el principio del estado democrático de derecho ( art. 1 de la CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la constitución. Por otra parte, si bien la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho, la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo

3.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha señalado que, en cuanto al deber de motivación y su infracción ( falta de motivación o motivación insuficiente), es doctrina jurisprudencial que: (i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad); y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

4.- La consecuencia jurídica de la falta de fundamentación no será la nulidad de la sentencia, salvo en supuestos de falta de fundamentación absoluta, y siempre que así lo haya solicitado la parte.

El efecto que en su caso puede tener tanto la incongruencia omisiva de la sentencia, como en su caso la falta de motivación, es que se deban subsanar esos defectos o deficiencias de la resolución en esta alzada, tal como establece el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, el hecho de que el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemple expresamente una vía de sanación en el supuesto de infracciones procesales cometidas al dictar sentencia en primera instancia, no debe impedir la aplicación del apartado 4 de la misma norma cuando el defecto producido no sea una mera infracción procesal susceptible de corrección en la propia sentencia de apelación, al no afectar a las garantías esenciales del proceso, sino un vicio constitutivo de nulidad radical insubsanable. Todo ello sin perjuicio de que, en los casos de incongruencia omisiva, o de cualquier otro vicio de congruencia, el defecto pueda subsanarse por el propio tribunal que dictó la resolución incongruente, a través del complemento de sentencia previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia.

5.- La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto a la congruencia de la sentencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición, la causa de pedir y el fallo de la sentencia.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.

6.- La aplicación de los principios da mihi facium ego tibi dabo ius y iura novit curia permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes calificando el contrato de la manera que estime más conveniente o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. El principio iura novit curia autoriza al juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportuno al caso controvertido.

7.- Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (" ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (" extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

No incurre en incongruencia la sentencia que aplica una norma cuando está facultado el tribunal para hacerlo de oficio.

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA AL PRESENTE LITIGIO. VALORACIÓN DE LA SALA

1.- La parte recurrente argumenta que la ausencia de motivación de la sentencia objeto de recurso es absoluta y manifiesta en lo relativo a la modificación de la pensión de alimentos a favor de las hijas, pues establece un incremento de ambas pensiones, sin hacer la más mínima referencia a las circunstancias económicas o laborales de los litigantes y a las necesidades del alimentista, ni a las de las propias hijas, que son los factores determinantes para establecer la cuantía de las pensiones, y omitiendo por completo cualquier valoración de los hechos controvertidos y de las pruebas practicadas al respecto, lo que impide a dicha recurrente y a la sala que por turno corresponda, conocer las razones en las que se ha podido apoyar la modificación de las medidas acordadas en sentencia con anterioridad, a fin de ponderar si son o no suficientes para fundamentar la decisión, que no afecta a meras alegaciones secundarias o instrumentales de las partes, sino a una cuestión de fondo con sustantividad propia, integrada por hechos delimitadores del ámbito de la controversia y, en definitiva, del objeto del proceso, sin que el conjunto de los escasos razonamientos contenidos en la resolución judicial permita conocer las premisas en las que el pronunciamiento judicial se sustenta.

2- No se comparten los argumentos de la recurrente. En el fundamento de derecho primero de sentencia recurrida, se valoran las circunstancias personales y económicas de los litigantes. Se ha valorado la documental aportada y el interrogatorio de la parte actora. Así:

a) Se considera que existe un incremento de las necesidades económicas y gastos de las menores:

" Y consecuentemente, los gastos ordinarios de las mismas han aumentado, tanto debido a los traslados como a las dietas.

En relación con lo anterior, cabe precisar que la existencia de una beca se produce debido a una evolución académica favorable.

A mayor abundamiento, de la prueba practicada queda acreditado que no se ha culminado aun la evolución académica de las menores por causa no imputable a las mismas, ni podría haberse tomado otra decisión en cuanto al lugar en el que cursas sus estudios.

Así, respecto de la hija del menor, el cambio de centro escolar es consecuencia de la evolución académica de la menor y no por una decisión unilateral de la madre.

A su vez, dichos desplazamientos conllevan un coste, así como la necesidad de abonar unas dietas, al no existir comedor y no darle tiempo a la menor a regresar a casa.

Sólo dicho aspecto, conlleva un incremento de las necesidades ordinarias de la menor que nada tienen que ver con los gastos extraordinarios relativos a clases de apoyo, o clases deportivas.

Por otra parte, la hija mayor se encuentra cursando estudios universitarios, que como quedó acreditado de la declaración de la madre, no se han completado por causa no imputable a la hija común la cual ha evolucionado correctamente en su formación.."

b) Se valora que el progenitor no se encuentra en paro:

" De otro lado, de la documental obrante en autos, de la declaración de la demandante, junto con el régimen de presunciones del artículo 386 de la LEC , queda acreditado que el demandado no se encuentra en situación de desempleo."

c) Entiende que el padre debe asumir unos mayores gastos para el mantenimiento de sus hijas:

" No queda justificado que concurra causa que imposibilite al demandado proceder a abonar las cantidades reclamadas por la demandante, las cuales se revelan que son consecuencia de los gastos necesarias que tienen las hijas comunes.

De la prueba practicada, queda acreditado que la cantidad reclamada no se refiere a gastos extraordinarios; sino que se revela necesaria para que las dos hijas culminen su formación y hagan frente a los desplazamientos y a los gastos de dieta derivados de su evolución académica.

Por todo lo expuesto, se impone un pronunciamiento estimatorio de la demanda en los términos determinados en la presente resolución."

3.- El desacuerdo con la valoración probatoria y los razonamientos de la sentencia no supone un déficit de motivación. Son cuestiones distintas y perfectamente escindibles una posible motivación errónea y una falta de motivación o una motivación insuficiente.

La discrepancia que pueda tener la parte con la valoración probatoria realizada también es ajena a la falta motivación. Si no la comparte y la considera errónea, puede acudir, como es el caso, a los remedios procesales oportunos. No estamos ante un supuesto de motivación incoherente, incomprensible o insuficiente. Ello, no impediría, si así fuere, considerarla errónea.

Además, la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, como así ha ocurrido.

SEGUNDO. - SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS EN RELACIÓN A LOS ALIMENTOS. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. RAZONES.

1.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

a) Sobre la modificación de las medidas y los alimentos

1.- Establece el artículo 90.3 del Código Civil:

" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."

El artículo 91del mismo texto:

" En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

El artículo 775 (modificación de las medidas definitivas) de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

" 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773."

2.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito es necesario que:

a) Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

b) El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

c) La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

e) No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

f) La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

3.- El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad.

Los alimentos de los hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso, los alimentos se prestan conforme " a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento".

Los alimentos de los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos " indispensables", proporcionales " al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( artículo 146 del Código Civil).

4.- El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado "principio de proporcionalidad". Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, sin olvidar que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

b) Sobre la valoración probatoria y la carga de la prueba

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

Tal y como señala la sentencia 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las audiencias provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ("nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- Conforme reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, determina que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 del Código Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

5.- Reitera la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.

En tal sentido, por ejemplo, el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2021:

" La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Esto es así porque el control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio , 370/2016, de 3 de junio , 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio ), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.

Las SSTS 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Según declaramos en la reciente sentencia 559/2021, de 22 de julio , la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente."

B.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA EXPUESTO AL PRESENTE JUICIO

1.- En términos generales se comparte la argumentación de la sentencia y no se aprecia error en la valoración de la prueba.

2.- Son hechos relevantes y que han sido acreditados:

a) D. ª Ariadna y D. Tomás, contrajeron matrimonio el día 20 de abril de 2002, del cual nacieron dos hijas: Inés y Isabel.

b) En sentencia núm. 134/2014, de fecha de 22 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 1 de Muros, en el procedimiento de divorcio contencioso 303/2014, se decretó el divorcio entre Dª Ariadna y D. Tomás, y se recogen las medidas paterno-filiales pertinentes. En concreto, se fijó una pensión de alimentos en favor de las dos hijas de 200 €.

c) En el momento en el que se estableció la pensión de alimentos a favor de las hijas comunes, éstas contaban con 11 años ( Inés) y 9 años ( Isabel) de edad, y se encontraban cursando la enseñanza primaria en el C.E.I.P. de DIRECCION001, que se ubica al lado del domicilio familiar.

d) La hija Inés, estudiante, comenzó su primer curso en la Universidad de DIRECCION002, estando matriculada en la Facultad de Derecho. Con motivo de dicha incorporación, resultó imprescindible su cambio de residencia a la ciudad de DIRECCION002.

Reside en régimen de arrendamiento en vivienda compartida con otras tres personas, sita en la CALLE000, en DIRECCION002, piso NUM004, en la casa nº NUM005. El alquiler por dicho arrendamiento asciende a un importe global de 550 euros.

A Inés le ha sido concedida una beca por una suma total de 3750 euros. Además, no ha abonado ninguna suma en concepto de tasas o pago de matrícula universitaria.

e) La hija Isabel, si bien continúa residiendo en el domicilio de la progenitora, asiste desde el mes de septiembre de este año al Instituto de Educación Secundaria DIRECCION003, situado en la localidad de DIRECCION004.

- Debe realizar un desplazamiento diario de 6 kilómetros en bus escolar a otra localidad.

- En ocasiones, ante el escaso tiempo otorgado a los estudiantes a la hora de la comida, le resulta imposible acudir al domicilio familiar a realizar dicha tarea, quedándose a comer en la propia localidad del instituto.

f) De la Consulta Integral Patrimonial resulta que D. Tomás, en el año 2020, percibió de su empleador una retribución de 25.538,14 € anuales, más 1.256,52 € de dietas exentas de tributación.

El 13 de diciembre de 2021, cesa en la actividad de servicios por cuenta ajena y se le reconoce el derecho a una prestación por desempleo por importe de 1.153,20 € / mensuales y hasta el mes de febrero del año 2023. Posiblemente haya capitalizado dicha prestación, ya que se encuentra trabajando.

De la certificación de reconocimiento de desempleo resultan reconocidos como días cotizados 1.429 días, con una base reguladora de 73,87 €/día.

En consecuencia, en el año 2021, aunque se desconocían en el momento de la vista los datos fiscales de tal ejercicio, la realidad es que continuó prestando servicios por cuenta ajena en la misma empresa, hasta el día 13 de diciembre de ese año 2021, con la base reguladora mencionada, por lo que podrían acreditarse la percepción de unos ingresos similares al ejercicio 2020.

Asimismo, por el anterior cese en la actividad que desempeñaba por cuenta ajena, percibe en el mes de diciembre del año 2021 una indemnización por despido en cuantía sensiblemente superior a los 6.500 €.

- En el momento de la vista del juicio, se demuestra, además, que trabaja, posiblemente por cuenta propia, encontrándose desplazado fuera de la comunidad para desempeñar el mismo.

g) No se ha probado que la situación económica D. ª Ariadna haya sufrido una variación significativa desde 2014 y que sus ingresos se hayan incrementado notablemente.

Por otra parte, tampoco se ha acreditado una mejora económica en la madre y las hijas derivada del hecho de que la primera conviva con otra persona. Se desconocen los ingresos y patrimonio de dicha persona, si es que existen.

3.- El incremento acordado en la sentencia se considera acertado y proporcionado por los siguientes motivos:

a) En primer lugar y lo que es fundamental, en el momento de dictarse la resolución del procedimiento de divorcio, que fijaba la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 200 € (año 2014), D. Tomás se encontraba en situación de desempleo, no percibiendo prestación económica ni subsidio alguno. La suma fijada ascendió a 100 euros por cada una de las hijas. Era prácticamente el mínimo vital.

La situación económica de D. Tomás ha variado significativamente desde entonces. Nos remitimos a los ingresos actuales. Ante ello, es lógico que el progenitor contribuya de una manera más proporcionada al sostenimiento de sus hijas, a cubrir sus necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación. Hasta ahora quien ha contribuido de manera más significativa y más gravosa ha sido la madre.

b) Independientemente de que Inés disfrute de una beca o que los gastos de transporte al colegio para Isabel, sean gratuitos, se constata que, a pesar de ello, los gastos derivados del sostenimiento de dichas menores, se ha incrementado. Los gastos de la beca cubren los derivados de los estudios pero el traslado a DIRECCION002 supone un claro incremento de gastos de transporte, de alimentación, vestimenta acordes con la edad, no cubiertos todos por dicha beca, que se limitan al período académico y no, por ejemplo, al vacacional. La subvención al trasporte escolar cubriría los de traslado al colegio, pero no cabe duda de que el incremento de edad de Isabel, los desplazamientos a otra localidad y las necesidades de ropa, alimentación y ocio, suponen un aumento de sus necesidades y sus gastos.

c) El incremento acordado en relación a los ingresos actuales del recurrente no es gravoso (supone 85 euros mensuales por cada hija), teniendo en cuenta los actuales ingresos del recurrente.

d) A la hora de fijar la pensión, es irrelevante la suma que el recurrente por impago de anteriores pensiones. En principio obedeció a un acto voluntario sin justificación, lo que no le exime de sus obligaciones ni justifica que sirva para determinar la fijación de la pensión alimenticia.

TERCERO.-COSTAS Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento). Se aplica el criterio de vencimiento, no apreciándose ningún tipo de duda de hecho o derecho. Es clara la interpretación realizada en la primera instancia.

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,