Sentencia Civil 816/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 831/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- En lejana fecha de 31 de marzo de 2015 DOÑA Carmela presentó demanda de divorcio contra DON Ambrosio manifestando que contrajeron matrimonio el 9 de abril de 2006, habiendo nacido el NUM000 de 2003 un hijo llamado Elias, por lo que al tiempo de la demanda tenía 11 años, pero al tiempo de la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2022 tenía 19 años, siendo mayor de edad.

2.- La sentencia de 1 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros resuelve en los términos que constan transcritos, de manera que además de acordar la disolución del vínculo matrimonial, acoge los 500 € de pensión de alimentos en favor del hijo ahora ya mayor de edad pero dependiente que en su día había solicitado la madre, con los gastos extraordinarios por mitad que en parte concreta, y previa consulta, salvo los casos de urgencia, con atribución en uso y disfrute de la vivienda familiar en Noia, en el lugar de Entins, acogiendo igualmente la pensión compensatoria solicitada por la actora por importe de 250€ mensuales, resolviendo sin imposición de costas.

3.- DON Ambrosio interpone recurso de apelación desarrollado en tres motivos, imputando a la sentencia de instancia; 1.- Falta de motivación respecto a la cantidad fijada como pensión de alimentos, solicitando ahora que sea fijada en la cifra de 300€ mensuales. 2.- Falta de motivación respecto a la cantidad de la pensión compensatoria con vulneración de la doctrina del TS del para establecerla indefinida o temporalmente, y petición de que se anule, o subsidiariamente que se fije en la cifra de 100€. Y 3.- Falta de motivación respecto a la atribución de la vivienda familiar, con interpretación errónea del artículo 96 del Código Civil y contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo, solicitando que se fije un límite temporal prudencial.

4.- DOÑA Carmela solicita la confirmación de la sentencia. Recuerda que el hijo sigue sin ser independiente económicamente, que el padre no ha justificado sus gastos en Suiza a los que se refirió en el acto del juicio al minuto 20, reconociendo que mandaba dinero a España en una media de 1.000€ mensuales cómo se acreditó con el documento nº 4 de la demanda, y traía dinero a España en efectivo, sin que desde el año 2015 haya abonado nada, todo lo cual, además, pone de manifiesto el desequilibrio que justifica la pensión compensatoria, siendo el límite temporal solo una posibilidad tras el juicio prospectivo que debe hacer el juez, sosteniendo que lleva veinte años ocupándose de las labores domésticas y dedicándose al hijo común, que en la actualidad tiene 45 años, y tiene formación y experiencia profesional escasa.

Estima que está igualmente acreditada la necesidad de atribución de la vivienda en favor del hijo, que continúa su formación, a lo que se añade que el demandado reside en Suiza, de manera que la atribución por tiempo prudencial es igualmente una posibilidad vinculada a las circunstancias del caso, recordando que don Ambrosio reside en Suiza.

TERCERO.- Circunstancias del caso concreto.

5.- No es posible resolver sin dejar de señalar que el expediente que recibe esta audiencia y que resuelve la juez instancia en el año 2022, es derivado de una demanda presentada en el año 2015, con un retraso en resolver que ha supuesto un claro perjuicio, y no solo para las partes, muy en parte responsables del retraso en términos que incluso hacen pensar en que no había un especial interés en buscar celeridad en la resolución, sino para los intereses del hijo menor que debían ser vigilados de oficio por su carácter de orden público.

Hay una clara responsabilidad de las partes, y en especial del padre, que, sobre su relación con el hijo, ya desde la demanda inicial dijo que lo dejaba a la libre voluntad del menor en los tiempos en que regresase a España, para después haber sostenido sin prueba alguna que el hijo no le quiere tratar, de lo que a su vez hace responsable a la madre, de nuevo sin exponer hechos de los que deducir tal comportamiento ni pruebas que los sostengan

El retraso se ha venido manteniendo como justificado porque se propuso y acordó una comisión rogatoria a Suiza con el fin de obtener datos sobre los ingresos económicos del padre. No se acertó con su tramitación pues se libró para el Ministerio de Justicia, para después remitirla a través de la autoridad central, surgiendo también problemas de traducción. En tales condiciones, el padre solicitaba que se celebrase la vista de juicio cuando la comisión no estaba cumplimentada, a lo que la madre se oponía, acordándose aplazamientos, hasta que recibida cierta documentación, pero con carácter parcial, hubo también problemas de traducción, resultando que finalmente la representación de la madre renunció a la prueba invocando el coste excesivo de la traducción. Sea como fuere, el padre solicitaba que se celebrase el juicio con celeridad, pero olvidaba que estaba también requerido y estaba en su mano ofrecer toda la documentación que se reclamaba, lo que en la medida de la afección a derechos de menores, debemos entender que es además una obligación, siendo evidente que nunca ha ofrecido cifras claras y concretas sobre sus ingresos y capacidad económica, ni sobre su situación en cada momento, pudiendo el tribunal aceptar que haya podido ser cambiante y distinta en estos años, pero nadie mejor que el propio demandado estaba en condiciones de haberlo explicado.

Cuando llegamos a la vista celebrada en el año 2022, tampoco ofreció mejores explicaciones al tiempo de la prueba de interrogatorio, y como veremos, no es una situación que haya cambiado con motivo del recurso, sin que por tanto podamos asumir como cierto que la madre sea única responsable del retraso, al terminar por renunciar a la traducción de documentos por el gasto que suponía.

CUARTO.- Pensión de alimentos. Razones para deducir ingresos del padre en el entorno de 3.000€ a los que se refería la madre; y en todo caso suficientes para poder abobar los 500€ mensuales solicitados. Confirmación de lo resuelto.

6.- Con la demanda inicial, la actora expuso que en los años 2013 y 2014 anteriores a la demanda del año 2015, el padre hacía transferencias por un importe medio de 1.000€ mensuales, además de traer dinero en mano en diciembre, por cuantía que no especificó, aunque dijese en interrogatorio que una vez trajo 14.000€. En conclusiones, su letrado pudo referirse a fechas y cifras de concretas transferencias que figuraban al documento nº 4 de la demanda, de las que podía deducirse esa media de 1.000€ al mes, siendo hechos que por lo demás tampoco se negaron expresamente en la contestación a la demanda.

7. Es cierto que con la demanda, se puso de manifiesto que el padre estaba en ese concreto momento en situación de desempleo, lo que después se explicó diciendo que era temporero, afirmando la percepción de ayudas sociales en Suiza, para sostener también que no podía volver a España porque se perdían derechos, a la vez que se presentó después un escrito de 28 de diciembre de 2016 exponiendo un regreso a España en situación desempleo, y aportando documentación parcial, con nóminas recogidas en documentos sin traducción, y listados de documentos bancarios, hasta el punto de aportar también un contrato de alquiler de vivienda en Vigo junto con otra tercera persona como arrendataria, de fecha 11 de marzo de 2016 y por renta de 500€ mensuales, por tiempo de un año, y sin mejores explicaciones.

8.- En el interrogatorio, el actor reconoció que vivía de alquiler en Suiza, lo que le costaba unos 800€, y solo la manutención le suponían otros 900€, afirmando que le quedarían libres una medida de 200-300€, lo que ya suponen ingresos de unos 2.000€, a lo que debe añadirse la falta de explicaciones sobre la vivienda alquilada en España y lo ocurrido con ella, sosteniendo que cuando viene a España reside en Vigo. Mantuvo haber asumido siempre los gastos de hipoteca y otros gastos, explicando que habría recibido ayudas sociales por el hijo en Suiza si hubiese sido solicitud tramitada, pero con la fácil excusa de que no las había podido solicitar por falta de documentación y ayuda de la madre y del hijo, a quienes dijo habérselas reclamado, sobre lo que tampoco se señala en el recurso prueba alguna.

9.- En conclusiones, el letrado del padre expuso que no se dudaba de la obligación de alimentos, e incluso de que es obligación que va a ser posible exigirla desde la presentación de la demanda, pidiendo a la juez que modulase la cifra que en su momento resulte, con olvido de que existen claros límites al respecto en las obligaciones alimenticias, y de que tampoco era petición que pudiese ser atendida en ese momento procesal.

10.- Se ofrecen 150€ en la contestación, cifra que se reitera siete años más tarde, reconociendo que la única cuestión es la cifra a abonar, y que nada se ha abonado en este tiempo, con excusas inasumibles, como la de afirmar que desconocía donde realizar los ingresos, sosteniendo cifras de contribución ciertamente próximas al llamado mínimo vital de contribución. Finalmente, ahora y con el recurso se pide que la cifra de contribución por alimentos sea fijada en 300 €, sin señalar otras circunstancias diferentes de las que deducir lo procedente de resolver en sentido distinto al acogido por la juez en la instancia, por lo que no apreciemos el error en la valoración de la prueba que finalmente se imputa por la falta de relación con la fijación de la capacidad económica del obligado, con olvido de que es el recurrente el que pudiendo y debiendo haber concretado su capacidad económica, probablemente cambiante en estos años, ha actuado con una evidente falta de la colaboración, exigible en función de la materia, por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria.

11.- Como hemos venido diciendo, por ejemplo en SAP Sección 4º de 1 de febrero de 2021 , 1.- "la pensión compensatoria, recuerda la STS 554/2020, de 12 de febrero , "se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior a la ruptura de la convivencia marital". Así pues, los acuerdos que sobre su reconocimiento, importe y duración puedan alcanzar los cónyuges versan sobre una materia que es para ellos disponible, lo que refuerza la virtualidad de los negocios que los contengan.

2.- Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia con arreglo a la cual los factores que enumera el artículo 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 , y últimamente en la STS 554/2020, de 12 de febrero ). Puesto que uno de esos elementos o circunstancias de ponderación, precisamente el que la ley enuncia en primer lugar, es el referente a "los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges", el tribunal no puede en modo alguno prescindir de los que en el curso del pleito hayan quedado acreditados; ni para concluir, en contra de lo que los cónyuges han decidido, que no existe desequilibrio que deba ser compensado, ni para establecer el importe o duración de la pensión en términos diferentes a los convenidos...".

3.- El presupuesto básico de la pensión compensatoria es la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio, y no el de constituirse en garantía vitalicia de sostenimiento, ni perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando, ni convertirse en mecanismo de igualación de economías dispares.

4.- El desequilibrio supone constatar un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, y debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. A diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, pues el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

5.- Es finalidad de la norma colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, por lo que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

6.- La naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, y entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del Código, siendo factores o circunstancias con la doble función de actuar como elementos identificadores del desequilibrio, y una vez determinada su concurrencia, actuando como elementos a tener en cuenta para la fijación de sus cuantía y duración, revisando la procedencia de fijarla con carácter vitalicio y/o temporal, realizando el tribunal el juico prospectivo con prudencia y ponderación, y con criterios de certidumbre.

7.- Ha de realizarse la ponderación de la situación al tiempo de le ruptura de la convivencia, comparando las situaciones patrimoniales de ambos cónyuges en ese momento.

8.- Es posible apreciar desequilibrio incluso aunque ambas partes tengan independencia económica, pues el derecho surge «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares».

9.- No tiene la pensión compensatoria naturaleza alimenticia ni asistencial; lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, valorando que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

10.- El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

11.- El establecimiento de un límite temporal para su percepción, debe atender a valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, revisando la posibilidad de desenvolverse autónomamente. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno y por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección».

Lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, juicio que ha de ser realizado con criterios si no de certeza absoluta, al menos de "certidumbre" o de "alta probabilidad", lo que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse".

12.- Trasladando los criterios expuestos al caso que nos ocupa, apreciamos que al tiempo de la presentación de la demanda, la historia vital del matrimonio es la de unos progenitores que han vivido esencialmente de los ingresos que generaba el padre que emigró a Suiza, en los términos ya expuestos, y que aunque en el año 2014 regresase puntualmente a España, volvió a Suiza, donde vive, y en su momento, desde luego tenía capacidad para ingresar en favor de la madre y de su hijo al menos cantidades mensuales medias en torno a los 1.000€. Mientras tanto, con su demanda la madre presentó una historia de vida laboral de la que el actor pudo deducir que en los años anteriores al matrimonio en el 2006, la mujer trabajaba no más de un mes o dos meses al año, y en años posteriores, 131 días en el año 2009, 205 días en el años 2010, 136 días en el año 2011, 222 días en el año 2012, y 92 días hasta octubre de 2014.

Así las cosas, cuando la actora presenta la demanda, también está en situación de desempleo; pero a requerimiento de la adversa presenta documentación en la que destaca que en el año 2012 declaró por IRPF unos ingresos brutos de 9.142,20€, 8.396,64€ en el ejercicio 2013, y 5,910,66€ en el ejercicio 2014, con nóminas por cuantías medias en torno a los 400€ mensuales, según refleja la documentación incorporada, entendiendo que el resto podrían ser ingresos por desempleo, por lo que el desequilibrio al tiempo de la demanda y de la ruptura, era evidente, y no era inadecuado considerar que debía dar lugar a una cuantía de 250€ mensuales, en los términos acogidos en la sentencia de instancia.

13.- Sucede que es ahora cuando procedemos a su fijación. Estamos en presencia de una mujer de 45 años, que trabajando también para empresa de trabajo temporal (NORTEMPO S,L) explicó que lo hacía para una empresa de conservas, y en interrogatorio, reconoció que no tiene limitaciones para el trabajo, y que cuando trabaja tiene ingresos cercanos a los 1.000€.

14.- Lo expuesto determina la procedencia de haber limitado en el tiempo la pensión compensatoria, que no está pensada como instrumento de igualación de economías dispares. Consideramos oportuno fijar un tiempo de duración de la pensión compensatoria de dos años, en la seguridad de que necesariamente se ha tenido que superar el desequilibrio evidente al tiempo de la ruptura, hasta el punto de mantenerse y mantener al hijo común sin más colaboración, en estos años, que la contribución reconocida del padre a las necesidades de vivienda, ocupándose del pago de la hipoteca.

15.- La pensión compensatoria que ahora fijamos, aunque haya sido superado el desequilibrio, lo es por la citada cuantía de 250€ solicitada y acogida, pero por tiempo de dos años, con estimación parcial del recurso en este punto.

SÉPTIMO.- Sobre la procedencia de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre, que ha mantenido la custodia del hijo que sigue siendo dependiente, con padre que vive en el extranjero. Correcta atribución en favor de la madre más necesitada. Necesidad de limitación en el tiempo.

16.- En su momento, el único argumento en la contestación a la demanda era que se trataba de una vivienda que era en un 66% propiedad del padre, y un 33% como nudo propietario perteneciendo el usufructo a un tercero que resultaba se su propia madre, lo que se acreditaba con una escritura pública en la que también intervine la entonces esposa, solicitando un préstamo hipotecario a 40 años de 90.000€ para rehabilitar la vivienda, préstamo que por lo demás se reconoce que en todos estos años ha pagado el padre, que debe haber dispuesto entonces de dinero suficiente para ello.

17.- Es en la vista del juicio en el año 2022, cuando el letrado del padre reconoce que el hecho de que la vivienda sea privativa, al margen de posibles derechos de terceros que aquí no se ejercitan, no impide la atribución del uso de la vivienda a la madre con el hijo.

18.- Pero tras siete años en espera de juicio, se pretende en la vista introducir como hechos nuevos por el demandado que el hijo no vive en ella, y que la ocupa la madre con un tercero. Sobre al particular, la juez preguntó desde cuando se conocían esos hechos alegados de manera novedosa, para descubrir que sería desde al menos en el año 2018, o desde el inicio del curso en septiembre de 2017, explicando el letrado del demandado que se iba a proponer prueba de detective, y una testifical de vecino que no había venido al juicio, por lo que también se iba a solicitar su práctica como diligencia final. La juez resolvió considerando que aunque el artículo 752 de la LEC permitía la introducción de hechos nuevos en cualquier momento, no se había presentado ningún escrito de ampliación de hechos y era sorpresivo, por lo que no admitió ni la prueba, ni la simple alegación de los hechos nuevos.

19.- Aunque la sala estima que ha podido resolverse con infracción del citado artículo 752 de la LEC, lo cierto es que estas circunstancias no se han acreditado, y tampoco el recurrente las reitera en apelación, ni hay propuestas pruebas sobre ellas, por lo que no hay razones que permiten modificar las bases de la resolución que surgen de la atribución, porque se estima que lo es en beneficio del hijo menor todos estos años.

20.- Sin embargo y a falta de acuerdo, la regulación legal aplicable al tiempo de resolver también el recurso, es la derivada de la regulación del artículo 96 del código civil en redacción dada por Ley 8/2021 de 2 de junio que establece que " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".

21.- El 13 de agosto de 2021 el hijo Elias dejó de ser menor, por lo que surgen nuevos criterios de atribución, puesto que no estando en presencia de discapacitado, en principio queda sin efecto la situación del hijo menor como criterio de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

22.- Consideramos adecuado, ponderando las circunstancias expuestas, mantener el uso y disfrute de la vivienda en favor de la madre, mas necesitada de protección, durante dos años a contar desde la fecha de esta resolución, quedando extinguido desde entonces el derecho de la madre al uso y disfrute de la vivienda familiar, que además es titularidad del demandado, debiendo abandonar la citada vivienda en el transcurso del plazo establecido.

OCTAVO.- Costas y depósito.

23.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no hagamos especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

24.- Por la misma razón, acordamos la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ).