Sentencia Civil 336/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 84/2023 de 21 de diciembre del 2023

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Estamos ante un contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles, emitido en el modelo correspondiente y que corresponde a la financiación de la adquisición del vehículo cuyo vendedor y características se especifican en él.

La sentencia apelada considera que dado que el contrato litigioso es un contrato de préstamo al consumo por un plazo superior a cinco años, cuyo TAE es del 13,71%, <>.

El recurso dice que <>, invocando al efecto sentencias de la Secc. 5.ª de la Audiencia Provincial de Asturias n.º 368/2021, de 22 de octubre o la de la Secc. 6.ª n.º 396/2021, de 15 de noviembre.

Al margen de la desorientación geográfica que parece padecerse, el recurso no discute el empleo para realizar el "test de usura" del índice tomado en cuenta por la sentencia y por tanto admite que corresponde a la categoría de productos semejantes al litigioso que ha de servir de término de comparación.

El recurso propone pues una determinada pauta para realizar el contraste entre el tipo pactado y el "interés normal del dinero" que permita apreciar que el tipo convenido es "notablemente superior" y "manifiestamente desproporcionado" a éste, como exige la ley de 1908 y postula el criterio de la duplicación (100% de incremento) del índice publicado. La sentencia apelada, como hemos señalado, usa para la comparación módulos cuantitativos (más de 5 puntos de interés) y proporcionales (en el caso más del 60% de incremento). La oposición al recurso, a su vez, coincide en los criterios expuestos por la sentencia, aludiendo -puesto en relación el supuesto litigioso con las tarjetas revolving- a que la menor magnitud absoluta de los intereses de los créditos al consumo justifica que se acuda a tal valoración proporcional. Invoca también la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (748/2022 de 21 de diciembre) que estima usurario un contrato de crédito cuya TAE supere en 2 puntos la media prevista por el Banco de España, aunque la lectura de esta sentencia revela que se trata de un contrato de tarjeta revolving, inatinente al caso enjuiciado.

Debe reconocerse que nos hallamos ante una problemática en la que la discrecionalidad, el arbitrio de los tribunales, aparece como determinante y en la que, en consecuencia, el riesgo de dispersión interpretativa es máximo en tanto no se fijen pautas convencionales que deban ser respetadas en la interpretación de los datos fácticos para así poder ajustar las decisiones a los muy vagos conceptos jurídicos empleados por la vetusta Ley de Represión de la Usura, cuya resurrección para resolver aspectos que la normativa de consumidores deja -con cautelas para proteger el consentimiento- a la acción del mercado ha determinado estas incertidumbres.

No obstante este poco deseable panorama, ha de darse respuesta razonada a la petición de tutela deducida y considera esta sala como elemento a tener en cuenta de forma relevante -sin dejar de reconocerse que la propia jurisprudencia lo ha configurado como categoría no necesariamente trasladable a otras categorías contractuales-, por razones de seguridad jurídica y atendida su gran difusión aplicativa, el criterio cuantitativo que sobre tal exceso y para esa misma problemática la jurisprudencia ( STS Pleno 258/2023 de 15 Feb. 2023 y sucesivas) ha establecido respecto de las tarjetas revolving.

A la crítica que se le pueda formular desde la perspectiva de la diferente magnitud cuantitativa de los tipos de ambas clases de productos cabe responder que la propia doctrina jurisprudencial de que << cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura>> ( STS 149/2020 de 4 de marzo) avala que para tipos claramente inferiores esa magnitud de exceso de seis puntos no deba considerarse demasiado elevada, aunque su magnitud objetiva ha de llevar a entender que, por sí, implica tal excesividad y por tanto no está justificado fijar un parámetro cuantitativo de incremento superior.

Por otra parte, el parámetro proporcional presenta el inconveniente de que para módulos medios reducidos, excesos cuantitativamente escasos o mínimos, que no pueden considerarse marcadamente excesivos y por tanto usurarios, pueden llegar a ser proporcionalmente elevados.

Además, no puede ignorarse que estamos ante una institución que supone una excepción al normal juego de la oferta y la demanda y que, por tanto, ha de ser aplicada de forma cautelosa que excluya que devenga en una forma indirecta de una prohibida fijación judicial de los precios de un sector de la contratación.

Por todo ello, y sin dejar de reconocerse la racionalidad de la decisión apelada, consideramos que al no superarse el margen cuantitativo de los seis puntos (criterio seguido por ejemplo en las sentencias de la Audiencia Provincial Ourense Sección 1ª 237/2023 de 13 de abril y 378/2023 de 12 de junio) y no alcanzándose en todo caso módulos proporcionales de incremento nítidamente excesivos, pues no duplican el interés medio (es el criterio de exceso proporcional que aplica la Audiencia Provincial de Asturias según antes se citó, pudiendo citarse la sentencia de la Sección 1ª AP Pontevedra de 9 de octubre 484/2023 que aplica esta doble pauta), ha de ser desestimada la pretensión deducida.

SEGUNDO- A- La oposición al recurso expone que <>. En la demanda se solicitó que <>, no alcanzando la parte actora a articular en ambas instancias más fundamentación jurídica de su petición que invocar la normativa (ley 10/2014 de 26 de junio, Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre) que exige que las comisiones correspondan a servicios efectivamente prestados y a aludir una jurisprudencia referida a otras comisiones.

B- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado hemos de reproducir lo que expresamos en la sentencia de esta sección de 5/5/22 nº 135/22 respecto de esta misma problemática: << "La cláusula controvertida es la cláusula sexta del contrato de préstamo de financiación de bienes muebles (...) que establece que "la falta de pago de dos cualesquiera de los plazos o del último de ellos, a que se hace referencia en el epígrafe RECONOCIMIENTO DE LA DEUDA, facultará al financiador para dar por vencido el préstamo, extinguiéndose el aplazamiento, y exigiendo, como consecuencia el abono de la totalidad de la deuda pendiente, que comprenderá la deuda no satisfecha a sus respectivos vencimientos, con sus intereses contractuales, la anticipadamente vencida y todo ello, con los intereses de demora pactados, comisiones de devolución y demás gastos exigibles con arreglo a lo establecido en el presente contrato."

Es cierto que puede considerarse acreditado que estamos ante una cláusula no negociada pero sigue el tenor legal y por tanto está excluida del control de abusividad, como recoge el art. 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que aclara en su apartado 2º que "[L]as cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a] s a las disposiciones de la presente Directiva".

Por tanto, aplicando el mismo criterio seguido en la sentencia de primera instancia, que es el de las STS 470/2015 , conforme a la Ley 28/1998, de 13 de julio en su art. 10.2 y STJUE de 30 abril de 2014 procede rechazar el recurso por este motivo>>, invocando también la resolución la STS 19 de febrero de 2020.

Es inviable la pretensión de impugnar una cláusula que reproduce el contenido de una disposición legal.

C- Respecto del seguro, el contrato tiene en su primera cláusula una mención que expresa <>; en el renglón inferior expresa <>; y en el posterior <>, con el resto de menciones en blanco. El contrato contiene un Anexo IV que habla de SEGURO y expresa la obligación del comprador de suscribir y mantener durante la vigencia del contrato o sus prórrogas un seguro de automóvil sobre el bien cuya adquisición se financia que cubra los daños propios del vehículo, incluyendo incendio y robo.

La parte demandada postula que el seguro objeto de impugnación es un seguro contratado libremente y que <>, mientras que la parte actora no realiza en todo el litigio ninguna referencia concreta relativa a la cláusula.

Así las cosas, ha de coincidirse con la parte demandada en que el seguro contratado no es el de daños del automóvil cuya adquisición se financia, sino el seguro de pagos que asegura el riesgo de incumplimiento del contrato principal cuando acaecieran las eventualidades negativas que, somera pero inteligiblemente, se describen en la cláusula.

Al respecto se invocó en la contestación el artículo 89.4 de TRLGDCU que establece que << en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados>>. Pues bien, ante el desierto probatorio del litigio -no se conoce nada sobre la concertación o modo de cumplimiento del contrato- lo único que consta es que el seguro es "condicionante", como dice el contrato elaborado por la demandada, es decir, el seguro es una condición del contrato de financiación y es, por tanto, lo opuesto a la argumentación esgrimida de que su <>, de forma que la aplicación del precepto citado determina la nulidad de la cláusula y el efecto restitutorio derivado de los arts. 1303 CC y 6 de la Directiva citada.

D- En cuanto al seguro, el contrato establece una <>, sin regulación contractual ni explicación alguna.

En reciente sentencia de esta sección de 6/11/23, recaída en el rollo 31/23, relativa a esta problemática de comisión de apertura en préstamos personales para consumidores expresamos que << habrá que seguir la reciente STS de 29 de mayo de 2023 que recoge la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) descartando que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, por lo que en este particular dice esa sentencia, nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

En sentencia de esta sala de 22 de julio de 2022 ya destacábamos que la normativa respecto de los préstamos personales a diferencia de los hipotecarios habría de ser la del art. 87.5 LGDCU y art. 3.1 segundo párrafo de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, sin que contemos pues con previsiones específicas de la comisión de apertura semejantes a las aplicadas en la STS de 29 de mayo de 2023 para los hipotecarios por la Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009 de 31 de marzo en su art. 5 y art. 14 de la actual ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Damos aquí por reproducida la fundamentación de la Sala expuesta en esa sentencia a la que nos remitimos así como la doctrina jurisprudencial de la citada también STS 29 de mayo 2023 para concluir que trasladándola al examen que se hará debe ser declarada nula la comisión cuestionada. Y así, en el caso presente figura una comisión de apertura de 450 euros que supone el 3% que se suma al principal de 15.000 euros en el recuadro 30 y en la cláusula 7º que la contiene resulta que consiste en un pago único e inicial que se adeuda en el mismo momento inicial de abono del préstamo tal y como sucedió. Junto a ella se recoge también individualizada en recuadro continuo la llamada "comisión de estudio" por lo tanto como diversa a la "comisión de apertura", aunque su previsión fuera inaplicada constando 0%. La condición 7ª citada no hace la más mínima descripción de la razón de ser de ninguna de ellas, de forma que no es que no se haga descripción precisa de los servicios que remunera, descartando además que lo fueran de estudio pues se distingue otra "comisión estudio" sino que nada se informa al cliente acerca de la naturaleza de dichos servicios proporcionados como contrapartida, redundando además sobre ello el porcentaje de la comisión analizada, que lo es de un 3% para un capital de 15.000 euros, y sin que nada se haya no solo ya acreditado sino siquiera invocado o justificado acerca de circunstancias que pudieran permitir valorar su adecuación y proporcionalidad a los servicios que remunera.

Todo ello ha de conllevar la declaración de nulidad de la cláusula correspondiente a comisión de apertura que si fundamenta la pretensión ejercitada pues es obvio que se incluyó en el capital del préstamo y se cobró desde la misma formalización y deberá descontarse de la suma reclamada las cantidades abonadas en dicho concepto de comisión de apertura cobrada al deudor apelante más los intereses legales devengados desde su cobro>>.

En el caso presente, como en el resuelto en la sentencia transcrita, no hay la menor información contractual sobre los conceptos a los que corresponde la cláusula, ni tampoco prueba de la aportación precontractual de informaciones sobre tal contenido o siquiera sobre la efectiva puesta a disposición del consumidor de las tarifas o condiciones financieras. Unido este vacío informativo a que no es extensible al caso presente el efecto de la normativa citada en la sentencia transcrita reguladora de la comisión respecto de los préstamos hipotecarios, destacada en la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión, ha de estimarse, aplicando los criterios interpretativos recogidos en la STS 29 de mayo de 2023 816/2023 haciendo suya la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), que no cabe considerar que la cláusula sea << clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud>>, pues nada permite estimar que el consumidor pudo << entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella>> o << verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen>>, dificultando notablemente en el caso la inclusión del importe de la cláusula en la cantidad financiada y dividida en plazos mensuales que el consumidor pueda prestar la esperable << especial atención>> a tal cláusula << en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito>> que la STJUE citada alude.

En consecuencia no se cumplen, en absoluto, los elementos de comprobación del requisito de transparencia que la Directiva 93/13/CEE impone, con arreglo a la citada línea interpretativa.

La imposición del cargo sin explicación alguna sobre su contenido determina que deba ser considerado contrario a la buena fe y perjudicial para el consumidor, y por tanto abusivo con arreglo al art. 82,1 TRLGDCU., con las consecuencias restitutorias anteriormente expresadas.

TERCERO- El recurso alega la prescripción de la acción restitutoria, pero como reacciona solo frente a la estimación de la acción principal de nulidad por usura, sus argumentos respecto del "dies a quo" de la restitución derivada de este motivo de nulidad no son extensibles a la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula "condicionante" relativa al seguro o de la comisión de apertura. Tampoco el examen de la contestación a la demanda permite advertir que se exponga con claridad cuál ha de ser el punto inicial de cómputo del plazo de la acción restitutoria que finalmente interesa y la referencia genérica a la fecha de realización de los pagos o del contrato no puede ser asumida con arreglo a la doctrina de las STJUE de 22 de abril de 2021, LH/Profi Credit Slovajia, C485/19 y STJUE de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, que expresa << que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91)>>.

Corresponde a quien opone la alegación defensiva la precisión y prueba de los elementos de la misma y, en consecuencia, debió fijar la excepcionante cuál ha de ser -como hizo para la restitución derivada de la nulidad por usura- el término inicial del cómputo, leyéndose en la contestación (punto vi de su página 11) como posible referencia la fijación de doctrina jurisprudencial en el año 2019 sobre gastos y comisión de apertura, lo que hace inviable la alegación de prescripción sobre las cantidades derivadas de la nulidad de tal cláusula.

CUARTO- Procede imponer las costas de la primera instancia a la parte apelante aunque solo parcialmente se hayan estimado parcialmente las pretensiones anulatorias, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida entre otras por la STS 26 de septiembre de 2023 nº 1305/2023 que expone que << las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 >>. Todo ello sin perjuicio de lo que en sede de tasación de costas se pueda determinar.

No procede hacer imposición de las costas de la apelación, de acuerdo con los arts. 394 y 398 LEC.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,