Sentencia Civil 147/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 14/2024 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO. - Por la representación procesal de D. Leon se recurre en apelación la sentencia de primera instancia de 20 de abril de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, e interesa que se extinga la pensión de alimentos establecida en favor de la hija Doña Sonsoles y, por ende, se fije con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2017. La parte apelada Doña Sonsoles interesa que se desestime el recurso de apelación, o subsidiariamente, la demanda sea parcialmente estimada acordándose la extinción de la pensión de alimentos a favor de Doña Sonsoles con efectos desde que se dicta la sentencia.

Asimismo, el demandante recurre en apelación la sentencia interesando que la extinción de la pensión compensatoria tenga efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2017. Frente a ello se opone la parte apelada Doña Salvadora interesando la desestimación del recurso planteado de adverso.

Por su parte, Doña Salvadora también recurre en apelación la sentencia y solicita que se restablezca la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador de fecha 7 de junio de 2011, alegando errónea valoración de la prueba que determinó la existencia de convivencia marital de la demandada. Subsidiariamente, se peticiona que se restablezca la pensión compensatoria reduciéndose a 600 euros. Frente a la estimación del recurso de apelación se opone el demandante, que interesa la desestimación del mismo.

SEGUNDO. - En primer lugar, hay que se señalar que tanto en la oposición a la apelación presentada por ambas demandadas (Doña Salvadora y Doña Sonsoles) se alega que el recurso de apelación presentado por el demandante incumpliría lo dispuesto en el art. 458.2º de la LEC, por no citar los pronunciamientos de la sentencia que se pretende impugnar.

En la lectura de todo el recurso de apelación interpuesto por D. Leon, aunque no haga una determinación concreta de los pronunciamientos que impugna de la sentencia, está claro que muestra su disconformidad con el contenido de la misma separando los motivos de impugnación de forma separada, siendo claramente identificables las razones por las que impugna la sentencia, así como los preceptos que considera infringidos.

TERCERO.- Dicho lo cual, en cuanto a las cuestiones de fondo, y en concreto, en relación con el recurso formulado por el demandante con respecto a la extinción de la pensión de alimentos establecida en favor de hija, hay que partir de las consideraciones que se efectúan en la sentencia de primera instancia de que "Sin desconocer que el acceso de Dª Sonsoles al mercado laboral fue prematuro y forzado por la desidia del padre en el cumplimiento de su obligación de pago de la pensión, pues así lo evidencia el proceso de ejecución 61/2012 aun en trámite entre las partes que tuvo que ser promovido por las codemandadas solo seis meses después de la firma del convenio regulador y el dictado de la sentencia de divorcio porque el demandante nunca se avino a pagar voluntariamente lo que había pactado de mutuo acuerdo con su ex esposa, lo cierto es que a día de hoy su situación económica es ciertamente más estable que la que tenía en el año 2011". Del examen de la vida laboral de Doña Sonsoles, que obra unida en las actuaciones, se observa, que tuvo una actitud activa de integrarse en el mercado laboral por las circunstancias expuestas en dicha sentencia, de hecho, consta en su hoja laboral como inicio el año 2011, si bien, se puede observar que fueron siempre trabajos esporádicos, situación se que se prolongó en los años siguientes. No obstante, en la actualidad, Doña Sonsoles tiene 32 años y estaría acreditado que está incorporada al mercado laboral mediante un contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo firmado a 8 de septiembre de 2022 con la entidad DIRECCION004, como cuidadora de niños, y con un líquido a percibir de unos 803,13 euros según la nómina de septiembre de 2022, y de 1.112,76 euros según la nómina de octubre de 2022, aportadas ambas, como documento nº 5 de la contestación a la demanda de la hija. A pesar de que Doña Sonsoles aluda a que estos años también ha estado formándose, no puede obviarse que, en estos momentos, ya estaría trabajando, y por tanto, incorporada al mercado laboral, sin que proceda que el sueldo que perciba deba ser completado por su progenitor paterno, como se pretende en la sentencia. No hay ningún óbice que impida ya a Doña Sonsoles continuar en el mercado laboral y obtener ingresos de forma autónoma. No procede que el progenitor paterno tenga que completar el salario que perciba la hija, cuándo está ya ha accedido al mercado laboral, mediando un vacío probatorio que justifique prolongar la pensión de alimentos de la hija, cuando ya consta que tiene 32 años, sin que medien causas que impidan la incorporación al mercado laboral, en el que ya está inmersa.

Por ello, procede acordar la extinción de la pensión de alimentos fijada en favor de Doña Sonsoles, sin que sea necesario examinar el otro motivo alegado en el recurso de apelación sobre la posible falta de relación entre la hija y su progenitor paterno como posible causa de extinción, al concurrir ya la falta de necesidad de completar el salario de su hija, ante la incorporación de ésta ya al mercado laboral, no con un trabajo puntual sino ya con un contrato de duración indefinida fijo discontinuo.

Por tanto, sólo resta determinar si procede la retroactividad de la extinción de la pensión de alimentos desde el 1 de enero de 2017 como se propone por el apelante.

Para resolver esta cuestión hay que tener que en cuenta que es doctrina reiterada del TS que las modificaciones de la cuantía de la pensión de alimentos solo tienen efectos desde la fecha de la resolución que establezca dicha modificación. ( SSTS 162/2014 de 26 de marzo de 2014; 15 de junio de 2015; de 5 de noviembre de 2019, entre otras).

Ha de recordarse que como dice la STS 223/2019 de 10 de abril "En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado impide admitir el recurso formulado por el actor, pues no es en los procesos de modificación de medidas, sino en aquellos en los que la pensión de alimentos se fija por primera vez, cuando puede tener efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda, sin que tampoco la regulación legal permita retrotraer la extinción de la pensión de alimentos al momento en que se propone por el demandante a 2017 (año en que la hija aunque trabajó, y obtiene rendimientos de trabajo en años siguientes, eran trabajos temporales, y si bien es el año 2022 cuando tiene un contrato indefinido fijo discontinuo). De tal modo, la modificación de medidas de extinción de la pensión de alimentos surtirá efectos desde la fecha de esta sentencia.

CUARTO. - En el caso de autos, se trata de examinar si habría mediado como causa de extinción del art. 101 del Código Civil, la convivencia more uxorio de la demandada, es decir, "por vivir maritalmente con otra persona", ya que ese es el hecho que da por probado la sentencia y que es objeto de recurso de apelación por Doña Salvadora alegando errónea valoración de la prueba. Determinar si concurre esta causa de extinción del art. 101 del Código Civil, o bien, de forma subsidiaria la superación de la situación de desequilibrio económico por la demandada ( Art. 100 de la LEC) es el primer punto que ha de ser examinado, pues de ello, dependerá si media alguna causa de extinción a los efectos de determinar si puede prosperar o no las alegaciones de efectos retroactivos de la extinción de la pensión compensatoria que se invocan en el recurso de apelación interpuesto por el demandante.

En el acto de la vista, al amparo del art. 426 de la LEC, fue admitido un hecho nuevo alegado por el demandante en cuanto a que la demandada conviviría maritalmente con D. Luis Manuel en el que fuera el domicilio familiar. La carga de probar el hecho extintivo de la pensión de alimentos, en concreto, de la convivencia marital de la demandada corresponde al demandante al ser la parte que interesa que se deje sin efecto la pensión compensatoria, y para ello, tan sólo consta como única prueba practicada la declaración testifical de Doña Martina, y sobre esta declaración, la juzgadora de primera instancia da por probado la convivencia marital.

En cuanto al motivo de impugnación relativo a la errónea valoración de la prueba es preciso señalar que, "el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y la Sala Primera del Tribunal Supremo -de cuya sentencia 668/2015, de 4 de diciembre procede el texto entrecomillado anterior- para la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "una severa crítica" (en igual sentido la STS núm. 808/2009, de 21 de diciembre o la 649/2014, de 13 de enero de 2015). La STS 59/2017, de 30 de enero, reitera la doctrina anterior, y expone que "Esta sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias".

Precisamente en esta valoración de la prueba testifical hay que tener en cuenta que el testimonio debería haberse valorado en la sentencia atendiendo a lo dispuesto en el art. 376 de la LEC, es decir, conforme a las reglas de la sana crítica, por razón de ciencia que hubiera dado, es decir, el por qué conoce lo que afirma, y las circunstancias que en la testigo concurran. No puede obviarse que la testigo es la prima del demandante y la exmujer de D. Luis Manuel, y a preguntas de si convive maritalmente la demandada, manifestó que "lo sé desde hace tres meses por un familiar", y durante su declaración expuso que "yo no sé si convivían directamente, pero los tengo visto salir del piso juntos, y agarrados de la mano", y de lo que "yo me enteré de que convivían juntos, por un familiar". En este caso, la declaración prestada por la testigo no es suficiente de por sí para dar por probada la convivencia marital de la demandada, porque aunque manifestara haber presenciado verlos salir del portal juntos, ello no es suficiente a los efectos de dar probado la convivencia marital, porque hizo hincapié en que se enteró de esa convivencia por un familiar. Se trataría pues de una testigo de referencia, de que tendría un conocimiento indirecto de hechos y que lo habría obtenido a través de manifestaciones de terceras personas pero no se identificó qué concreto familiar habría tenido el conocimiento directo de los hechos, sin que conste que hubiera mediado obstáculo que hubiera impedido proponer al concreto testigo directo que habría tenido conocimiento de los hechos. Por tanto, el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( STC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de marzo). Por tanto, el testigo de referencia es prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien de prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se conozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical. En el caso concreto de autos, teniendo la carga probatoria la parte demandante conforme al art. 217 de la LEC, no se ha probado a través de un testigo directo el hecho extintivo en que se basa de la posible convivencia marital, sin que conste óbice para haber propuesto e identificado al concreto familiar que tendría el conocimiento directo de los hechos, por lo que la testigo de referencia no es suficiente para acreditar la convivencia marital de la demandada al no poder ser ni siquiera refuerzo al no constar otro elemento probatorio que acredite esa convivencia marital. En consecuencia, no queda suficientemente probado la convivencia marital de la demandada sin que pueda mediar extinción de la pensión compensatoria por esta circunstancia.

Sólo resta examinar si habría mediado alguna causa otra causa de extinción como es la superación de la situación de desequilibrio que motivaba la concesión de la pensión compensatoria. Debe partirse de que el mero paso del tiempo no extingue la pensión compensatoria, salvo que se hubiera fijado un límite temporal, que no es el caso. Aunque Doña Salvadora ha ejercicio actividad laboral desde el año 2012, es una circunstancia a la que se vio abocada al no percibir del demandante la pensión compensatoria que se había fijado en el convenio regulador de 7 de junio de 2011, y que llevo a iniciarse la Ejecución de Título Judicial 61/2012. En dicho convenio se había pactado una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales "en atención a la dedicación de la esposa a la familia y al negocio familiar durante la duración del matrimonio". Si bien se aporta un documento privado de 31 de enero de 2012 de posible reducción a 700 euros de la pensión compensatoria, sólo consta firmado por Doña Salvadora. Tampoco queda suficientemente probado que la demandada haya superado la situación de desequilibrio económico, aunque se hubiera procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales. En el propio convenio regulador, tras fijar el activo y el pasivo, si fijaba cómo se procedería en la liquidación de gananciales, atribuyendo por mitad el activo que allí se contenía. El hecho de que recibiera en liquidación un fondo C. Galicia Garantía 4 Estrellas con un importe neto a la firma del convenio de 80.487,35 euros, de la liquidación también recibió un plan Abanca Vida y Pensiones (en fecha reciente de 26 de febrero de 2023 es de 15.123,27 euros) y otro plan de Abanca (con saldo a 9.06.17 de 16.017,99 euros)... hay que partir de que la liquidación de la sociedad de gananciales no es causa por sí misma para dar lugar a la extinción de la pensión compensatoria, más cuando se liquidó y adjudicaron los bienes por mitades dimanantes de la sociedad de gananciales incluyéndose expresamente en la firma del convenio regulador, por tanto, son circunstancias que ya se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión compensatoria, porque la liquidación de gananciales no es un hecho nuevo posterior. No puede estimarse que la adjudicación de ese patrimonio sea razón suficiente para estimar que el desequilibrio económico ya haya desparecido. En el recurso de apelación se hace hincapié que en el año 2020 hubo un importe global de transmisiones efectuadas en 2020 por 63.235,20 euros, pero sí examinamos con detenimiento la declaración de IRPF de ese año 2020 veremos que figura importe global de adquisiciones 60.000,01 euros, por lo que la ganancia patrimonial declarada es tan sólo de 3.235,19 euros. La demandada ha tenido que integrarse en el mercado laboral como limpiadora, del que percibe unos 800 euros de salario, aproximadamente, según su contestación a la demanda, y aunque disponga de saldo en sus cuentas bancarias (consulta integral a 9 de febrero 2023, unido a las actuaciones, con saldo de cuentas con 10.909,25 euros, otra de 214,99 euros, y otra de 644,20 euros) no es cantidad desorbitada ni excesiva, más cuando desde el año 2012 también ha recibido rendimientos netos de su trabajo, al que tuvo que acceder ante la falta de cobro de los 1.000 euros de la pensión compensatoria a la que tenía derecho para poder superar la situación de desequilibrio que provocó el divorcio. Sin embargo, no llegó a percibir esa cantidad de 1.000 euros en concepto de pensión compensatoria, de ahí que no se pueda considerar que la demandada haya superado la situación de desequilibrio económico, al contrario, ha tenido que acceder al mercado laboral para poder subsistir, sin que se le pueda reprochar una actitud de pasividad.

Por tanto, no puede considerarse que medie una situación de superación del desequilibrio económico respecto de Doña Salvadora, por lo que no procedería la extinción de la pensión compensatoria.

El demandante sí que vino a peor fortuna, pero ello no significa que el desequilibrio económico haya desaparecido. Con la firma del convenio regulador, se le adjudicó al demandante la panadería familiar. Sin embargo, ya no regentaría la misma. Constaría acreditado que se produjo la apertura de la " DIRECCION005", de la cual sería administradora su pareja actual Doña Begoña, y que el demandante estaría trabajando en esa nueva panadería. En la sentencia de primera instancia, cuando se examina sobre si procede la extinción de la pensión de alimentos en favor de la hija, se argumenta que "El esfuerzo probatorio desplegado por las codemandadas a los efectos de acreditar la condición de administrador o propietario del demandante respecto del negocio que formalmente figura a nombre de Dª Begoña, por decisión propia del demandante con el fin de descapitalizarse y frustrar la ejecución en curso entre las partes no han sido útiles a tal fin. Pese a que el negocio lleva el nombre del demandante ( Leon) y que el mismo fue visto en ocasiones puntuales en horarios diferentes del que es propio de su horario laboral realizando labores propias del trabajo de la panadería ( abrir local, repartir pan...) tales indicios no son suficientes para desvirtuar la documental obrante en autos de la que resulta ( véase averiguaciones patrimoniales completas) que la administradora única del negocio en cuestión, que además está ubicado en un local distinto del que era el local del negocio familiar, es Dª Begoña, figurando el demandante solo como trabajador por cuenta ajena en el mismo, y a esto debemos atenernos al no haberse probado con rotundidad la situación contraria". A pesar de que la testigo Doña Benita haya afirmado que Leon "no tenía intención de pasarle ninguna pensión ni a una ni a la otra", y que "pondría la panadería a nombre de otra persona para que no le sacaran ni un duro", resulta que es la hermana del demandante, quién a pesar de alegar tener buena relación con el demandante, también dijo que tiene más relación con su cuñada y su sobrina. No obstante, manifestó que se enteró del cambio de titularidad de la panadería por un hermano cuando arreglaban una herencia, y ello sería en el año 2022 cuando se enteró y manifestó también que D. Leon trabaja todo el día.

No disponemos de datos económicos dimanante de documentación mercantil como pudiera ser cuentas anuales, balances, etc para determinar si era procedente o no el cierre de la panadería que le fue adjudicada a D. Leon en la liquidación de sociedad de gananciales, y si ello tuvo o no como destino una posible frustración de la ejecución que se sigue por el impago de la pensión compensatoria y de alimentos no abonados. El hecho de que la nueva panadería tenga el nombre de " DIRECCION005", a pesar de que la titular sea su pareja (Doña Begoña es la propietaria, que tiene a su cargo personal laboral), y que D. Leon estaría contratado en la misma, y que haya acudido a trabajar más días, y en un mayor horario que el que pondría su contrato de trabajo, según lo constatado por el detective D. Leandro, no sería suficiente para determinar si sería ficticia la situación económica real del demandante. Por cuanto, tampoco la testifical de la hermana del demandante ni la declaración del detective no son suficientes para acreditar unos hechos que sólo serían contrastables mediante datos contables y económicos de porqué cerró la anterior panadería y sin tener pruebas de que pudiera estar percibiendo mayores ingresos que los que figuran en su nóminas, por lo que no procede deducción de testimonio sobre si mediaría una posible frustración de la ejecución, ello sin perjuicio del derecho de las partes.

La aportación del contrato de trabajo del demandante, así como de un elenco de nóminas, acreditaría que su salario medio rondaría unos 1.100 euros (aproximadamente al oscilar cada mes sobre esa cifra), y que constaría de dos cuentas bancarias con un escaso saldo. Hay una disminución de ingresos con respecto a la situación que tenía al tiempo del divorcio, lo que supone que se han modificado las circunstancias de manera relevante que se tuvieron en cuenta al tiempo de fijar la pensión compensatoria, pero ello no conlleva a que se extinga la pensión compensatoria toda vez que sigue persistiendo el desequilibrio económico al tiempo de la ruptura matrimonial, pero sí ha de reducirse su importe, debiendo quedar fijado en 300 euros mensuales en favor de Doña Salvadora, cantidad que se estima adecuada viendo la necesidad de la demandada, que no ha percibido la pensión compensatoria desde el año 2012, y que no consta otros gastos acreditados por el demandante para determinar una cantidad inferior para fijar la pensión compensatoria.

Al no proceder la extinción de la pensión compensatoria, no cabe examinar las alegaciones de efectos retroactivos de extinción de la pensión formulada en el recurso de apelación interpuesto por el demandante.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante al dejar sin efecto la pensión de alimentos en favor de su hija, pero sin efectos retroactivos como se solicitaba.

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Salvadora dejando sin efecto la extinción de la pensión compensatoria acordada por la sentencia de 20 de abril de 2023, y en su lugar, se acuerda reducir la pensión compensatoria, y se fija en 300 euros mensuales a favor de Doña Salvadora.

Aunque en la sentencia figura que se estimó íntegramente la demanda, ello sería un error material, pues fue una estimación parcial. No obstante, continuaría mediando una estimación parcial de la demanda a la vista de lo resuelto, sin que proceda condena en costas en la primera instancia que aplicó el art. 394.2 del Código Civil.

QUINTO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Leon en cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC.

Se acuerda disponer la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Salvadora en cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC.

Se acuerda disponer la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8.