Sentencia Civil 142/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 332/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

Determinar si ha existido una relación de asesoramiento financiero en el servicio prestado por los empleados de la CAIXA GALICIA, SA (actual ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA) a los recurrentes en la comercialización de las participaciones preferentes litigiosas.

También se plantea, con independencia de la catalogación que le otorgue al servicio presentado a los recurrentes, si la entidad mercantil BANCO DE GALICIA, SA estaba obligada a cumplir los deberes de información que le eran exigibles de conformidad con su condición de empresa prestadora de servicios de inversión.

Por último, la recurrente plantea el error al imponer la condena en costas a la parte demandante. Considera que existen serias dudas de hecho y derecho que determinan la improcedencia de dicha condena.

SEGUNDO.- ANÁLISIS DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EJERCITADA. ESTIMACIÓN DEL RECURSO. RAZONES

Son las siguientes:

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- Dispone el artículo 1.101 del Código Civil:

" Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas".

2.- Reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que, en la comercialización de los productos financieros complejos, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podrá dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización de daños y perjuicios pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. En el marco de los servicios prestados por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 del Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión. En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Se ha de causar un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido.

Dicha doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase.

Es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido. Esta relación causal fue declarada concurrente, por ejemplo, en la sentencia 608/2020, de 12 de noviembre, con base en los argumentos siguientes:

" En el presente caso, la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa.

Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido. Por el contrario, el motivo pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera probado que el administrador de la empresa demandante carecía de conocimientos financieros".

Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente, tiene que probar que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto.

En el sentido expuesto, por ejemplo, la sentencia 380/2022 del Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 5 de mayo de 2022:

" En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , recogida en la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre :

"5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

"De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

"6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión".

De acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial, hemos de convenir que el banco demandado incumplió sus obligaciones de información para con los contratantes de las participaciones preferentes al no explicarles la naturaleza del producto que le recomendaba ni el riesgo.

Como recuerda la sentencia 538/2018, de 28 de septiembre (citada por la sentencia 350/2021, de 20 de mayo ), hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero ."

3.- En materia de inversión, la existencia de una labor de asesoramiento por la entidad bancaria no está limitada a los supuestos de una relación contractual específica con tal objeto. Basta que el ofrecimiento del producto de inversión se lleve a cabo por la entidad bancaria para que exista la citada labor de asesoramiento.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado que, para que exista asesoramiento, no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado «ad hoc» para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Así, por ejemplo, la sentencia 73/2021 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 9 de febrero:

" Sobre esta cuestión, la STS de 9 de febrero de 2021 (ROJ: STS 382/2021 ) afirma: "las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió la nota estructurada porque le fue ofrecido por empleados del banco, uno de los cuales se desplazó ex profeso a Ibiza para la firma de los documentos. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".

4.- También señala la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que:

- Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa cuando las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa «MiFID» (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) en ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del texto refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

- Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes - que no son profesionales del mercado financiero y de inversión - quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico y patrimonial asociado a los productos financieros complejos puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, ya que como se dice en la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, " esa ausencia de información permite presumir el error".

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

- La carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada.

- Las declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha afirmado la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

- No cabe dar por cumplida tal obligación con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada.

- Opta por la prevalencia a la prueba documental no atendiendo a la testifical de los empleados salvo que ésta esté respaldada en alguna forma por la documental o por otra prueba. Así en sentencia número 102/2016, de 25 de febrero de 2016 manifiesta "(...) no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por su entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor (...)".

5.- Sobre el alcance de la indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha señalado que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la parte actora, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

Dice la sentencia 779/2021 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , de 12 de noviembre:

" En relación con la liquidación del daño indemnizable, dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero que:

"[E]n el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

Y como recordamos en la sentencia 650/2020, de 10 de diciembre :

"[e]n la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes [... concluimos] que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"".

De otra parte, en la sentencia 562/2021, de 26 de julio , hemos reiterado la improcedencia de aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, en un caso en que se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios, recordando lo declarado por la sentencia 165/2018, de 22 de marzo , que examinó un caso de suscripción de obligaciones subordinadas posteriormente recompradas y canjeadas por acciones:

"[T]ampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces. Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

"En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC , para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación".

Aplicando al caso la doctrina anterior lo que procede es condenar a la demandada a indemnizar a la demandante en el saldo que resulte de la siguiente cuenta: restar a 60 100 euros (pagados por la suscripción de las participaciones preferentes) el valor de las acciones por las que se canjearon dichas participaciones (conforme a su precio de cotización el día de presentación de la demanda), así como los rendimientos que la demandante hubiera percibido tanto por las participaciones (desde el momento de su suscripción hasta el momento del canje) como por las acciones (desde el momento del canje hasta la fecha de presentación de la demanda), lo que se determinará en ejecución de sentencia. El saldo positivo a favor de la demandante, una vez determinado, devengará, hasta su pago, los intereses legales del art. 576 LEC ."

6.- Si prospera la acción de indemnización de daños y perjuicios (y no una acción de anulabilidad), de acuerdo con los establecido en los artículos 1100 y 1109 del Código Civil, los intereses legales se computarán desde la fecha de interposición de la demanda.

En tal sentido, la sentencia 266/2023, de 16 de febrero de 203:

"DUODÉCIMO.- Noveno motivo de casación. Planteamiento

1.- El decimotercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1100 , 1108 y 1109 CC , en relación con las sentencias de esta sala 655/2018, de 20 de noviembre , 165/2018, de 22 de marzo , y 754/2014, de 30 de diciembre .

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que según la sentencia, los intereses se abonarán desde el 9 de junio de 2007 en cuanto a las liquidaciones abonadas hasta esa fecha y, respecto a las liquidaciones posteriores, se devengarán desde su pago. Lo que contradice la jurisprudencia de esta sala, que dispone que las indemnizaciones derivadas de este tipo de incumplimientos devengarán los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

DECIMOTERCERO.- Estimación del noveno motivo de casación. Día inicial del cómputo de intereses de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información en el asesoramiento de servicios de inversión. Consecuencias de la estimación del motivo

1.- Conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala, plasmada entre otras en las sentencias que se invocan en el motivo, cuando la ejercitada es una acción indemnizatoria por incumplimiento de deberes contractuales y no una acción de nulidad por error en el consentimiento, no procede una solución equivalente a la restitución recíproca de las prestaciones, sino que los intereses de la indemnización por daños y perjuicios se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda."

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE LITIGIO. VALORACIÓN DE LA SALA

Procede estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Daniel Adrián López-Valcárcel Torres, en nombre y representación de D. Augusto y Dª. Carmela, contra la sentencia 143/2021 dictada en fecha 10 de noviembre de 2021, en el procedimiento ordinario 460/2019, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos, y en el que es demandada la entidad mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., y, en consecuencia, revocar dicha sentencia apelada; y en su lugar, acordar:

1.- Condenar a la entidad mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. a que indemnice a D. Augusto y Dª. Carmela en la cantidad de 7.177,52 € y el interés legal de la citada cantidad a contar desde la fecha de la presentación de la demanda, con aplicación del tipo de interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución.

2. Condenar a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia

3.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar.

Conforme a la normativa legal y la doctrina jurisprudencial anteriormente expuestas, las razones para ello son las siguientes:

1.- D. Augusto y Dª. Carmela suscribieron con fecha de 24 de noviembre de 2003, treinta títulos de participaciones preferentes por un valor nominal total de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €), emitidas por Caixa Galicia S.A (documento 1 de los que acompañan la demanda).

2- Se asume y se considera correcta la descripción realizada en la sentencia de instancia de lo que son las participaciones preferentes y su naturaleza.

Incidir que se trata de un producto financiero complejo y de riesgo.

3.- D. Augusto y Dª. Carmela son clientes minoristas.

Tal y como se señala en la demanda, D. Augusto es graduado escolar, ha trabajado en distintos ámbitos tales como el inmobiliario, en la construcción, agencia de seguros y en la actualidad como taxista. Dª. Carmela, por su parte, cursó hasta el C.O.U y, durante la gran parte de su vida laboral, ha prestado servicios en una agencia de seguros. Carecían de formación financiera y la compra de dichas preferentes fue su primera inversión en un producto de riesgo (véase el documento número 4 de los que acompañan la demanda). Invirtieron parte de sus ahorros.

4.- En su interrogatorio D. Augusto y Dª. Carmela, afirmaron que no habían invertido en productos financieros. Para cualquier inversión, hablaban con el director de la sucursal. Indicaron que habían ahorrado un dinero, y le dijeron que les indicara un producto seguro y sin riesgo. Contrataron las participaciones preferentes porque el director les dijo que era un producto seguro y las daba un interés del 4%, sin riesgo. Fue el que les aconsejó. Indicaron que tuvieron una reunión. No les dieron ningún tipo de información previa ni documentación, tan solo les dijeron que era un producto seguro y garantizado.

El testigo D. Lázaro, que era el director de la sucursal en el momento que se contrató el producto financiero, actualmente jubilado, afirmó que no recordaba a los demandantes, que cuando comercializó las participaciones preferentes no lo consideró un producto de riesgo, entendía que era seguro, un "buen producto", literalmente. Dijo que si hubiera sabido los riesgos, no hubiera aconsejado la compra; sus clientes invertían en base a la confianza que tenían en él; informó que no se trataba de un producto de riesgo porque él no lo consideraba así. Reconoció que se equivocó. Las preferentes se comercializaba a clientes con cierto capital y se le aconsejaba o informaba que existía dicha producto.

5.- En el presente caso, es claro que ha existido un contrato de asesoramiento financiero al haberle recomendado el director de la sucursal la suscripción de las participaciones preferentes. Les proponía la compra de dicho producto a sus clientes al considerarlo erróneamente como seguro. La iniciativa partió de la empresa de inversión y ha sido ésta la que ofreció el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. No resulta creíble que los actores, con su formación, conociesen la realidad, naturaleza y características del producto adquirido. Aunque dicho testigo no recordaba personalmente a los clientes, si ha descrito su forma de actuar, coincidente con lo señalado por los demandantes en su interrogatorio.

La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente. Es el caso.

6.- Los actores ostentan la condición de consumidores de perfil conservador cuando adquirieron las participaciones, sin experiencia previa en productos de inversión. Las participaciones preferentes le fueron ofrecidas por la entidad demandada y únicamente fueron informados de su rentabilidad y disponibilidad en cualquier momento, dependiendo del mercado secundario, pero garantizando en cualquier caso la recuperación del capital. Fue ofrecido como producto seguro, al considerarlo como tal el director de la sucursal, el cual, a pesar de no recordar a los clientes, explicó la forma en que comercializaba dicho producto. Ninguna información les fue suministrada sobre la verdadera naturaleza y los riesgos, sobre la posibilidad de pérdida, total o parcial, de lo invertido en caso de insolvencia sobrevenida de la entidad que daba cobertura a la emisión y de cuyos beneficios dependía el abono los intereses.

El ofrecimiento de esta clase de productos a clientes no profesionales obligaba a que hubiera prestado a los clientes toda la información de que se dispusiera, que pudiera ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y que esa información fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada con antelación para evitar su errónea interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que conllevaba, máxime cuando se recomendó un producto de alto riesgo que podía ocasionar, como finalmente ocurrió, la pérdida de parte del capital invertido.

Es obvio que se aconsejó la compra, cuando D. Augusto y Dª. Carmela eran personas totalmente legas en la materia, desconocedoras del mundo financiero, y que se dejaban guiar por la persona de confianza. Y también lo es que no conocían las especiales características y riesgos de las participaciones preferentes.

Pese a que el banco debería saber cuáles eran los conocimientos reales y experiencia de D. Lázaro y D. ª Carmela, no recabó, con carácter previo al ofrecimiento y a la suscripción de las participaciones preferentes, información sobre tales conocimientos y experiencia inversora dichos clientes, ni realizó un estudio previo de sus condiciones económicas y financieras para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor.

No consta, en este caso, que la más rigurosa y leal observancia de los deberes de información referidos se hubieran cumplido, y esta falta de prueba ha de perjudicar a la entidad bancaria a la que incumbía acreditar el hecho de haber prestado la información legalmente exigida, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser la misma la que pretende exonerarse de responsabilidad al amparo de tal hecho.

7.- El incumplimiento grave de dichos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero constituyen título jurídico suficiente de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida de valor de las participaciones preferentes. Se ha establecido la relación de causalidad.

Se debe atribuir al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido. El incumplimiento por parte de la entidad CAIXA GALICIA, SA de dichos deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

8.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha explicado como calcular el perjuicio. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la parte actora, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

9.- Según dicha jurisprudencia, el perjuicio sufrido por la parte actora que ha de ser indemnizado por la parte demandada, es el resultado de la operación realizada en la demanda, que, salvo error u omisión, es correcta. Así, literalmente se afirma:

" El estado de su inversión, una vez efectuado el canje, es el siguiente: En el momento de la suscripción, las participaciones tuvieron un valor nominal de 600 euros cada una, haciendo un total de 18.000 €. Los rendimientos que han ido arrojando desde el año 2004 hasta el 2011 (ambos inclusive) asciende a 4.439,94 €, tal y como se acredita con el DOCUMENTO Nº 7 de la demanda. Por su parte, en el momento del canje por acciones- a las cuales se les atribuían unas características óptimas para continuar con la inversión-, se le adjudicaron la cantidad de 4.802 acciones a un precio de venta de 1.32914; de las cuales resulta una cantidad de 6.382,33 €. Todo ello se acredita mediante el DOCUMENTO Nº 8 adjunto a esta demanda. Más adelante, el 19 de julio, mis mandantes vendieron parte de las acciones que se les adjudicaron por un importe de 6.382,54 €. El documento acreditativo de la venta se adjunta al presente escrito como DOCUMENTO N.º 9."

" En consecuencia, se condene a Abanca a resarcir los daños y perjuicios causados por los incumplimientos contractuales cometidos que esta parte cuantifica en SIETE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.177,52 €), cantidad resultante de restar al importe de la inversión inicial (18.000 €) los rendimientos obtenidos por las participaciones preferentes durante su vigencia (4.439,94 €) más lo percibido por la venta de las acciones (6.382,54 €); cantidad total a la que habrán de añadirse los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial; y todo ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 1101 , 1106 , 1108 y 1109 (en conjunción con el art. 1100) del Código Civil conforme a la interpretación ofrecida por sentencia del Tribunal Supremo 398/2019, de 5 de julio ."

Dado que la indemnización de daños es una deuda de valor, la cuantía de la determinada conforme al párrafo anterior ha de actualizarse mediante la aplicación del interés legal desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES

Por lo que se refiere a las costas causadas en primera instancia, al estimarse la demanda, procede la imposición a la demandada. No se aprecian ni dudas de hecho ni de derecho.

En cuanto a las costas en esta alzada, la estimación del recurso conlleva que no haya lugar a formular pronunciamiento de condena sobre las mismas, todo ello en aplicación de lo establecido en el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO. - DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

En atención a lo expuesto,