Sentencia Civil 294/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 626/2022 de 21 de julio del 2023

Se comparten parcialmente los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- La sentencia apelada, además de declarar disuelto el matrimonio de los litigantes por divorcio, atribuye a doña Ascension la guarda y custodia de las hijas menores, establece un régimen de visitas flexible a favor del padre que será determinado por las menores e impone a don Darío la obligación de abonar, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 250 € mensuales a cada una de sus hijas y a doña Ascension, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 400 € durante un plazo de cuatro años. Asimismo, establece que los gastos extraordinarios sean abonados por mitad.

La sentencia ha sido recurrida por ambos litigantes. Doña Ascension ha impugnado el pronunciamiento relativo al régimen de visitas señalando que no puede quedar determinado en base a la voluntad de las menores. También recurre la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia, al entender que debe incrementarse hasta la suma de 400 € mensuales para cada una de las hijas y solicita que la distribución de los gastos extraordinarios se realice en un 70%-30% y no a partes iguales, teniendo en cuenta el desequilibrio entre los ingresos de uno y otro cónyuge.

Por su parte, el demandado no sólo se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto, sino que también ha apelado la sentencia, pero, en su caso, la discrepancia se limita al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria al entender que no existe desequilibrio que justifique el establecimiento de dicha medida, aunque sea con carácter temporal. Asimismo, alega que la cuantía fijada es desproporcionada.

SEGUNDO.- Establecimiento de un régimen de visitas .

En la sentencia apelada se establece que el régimen de visitas será determinado por las menores libremente y lo hace el juzgador de instancia atendiendo al criterio de la edad de las menores y lo expresado por ellas en el acto de la vista acerca del establecimiento de un régimen flexible.

Como señala el Tribunal Supremo (sentencia 705/2021, de 19 de octubre) " La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero , y 93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas)... doctrina de la sala, que ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".

En consecuencia, no puede confundirse el interés superior del menor con sus deseos, ni puede convertirse en vinculante su opinión cuando las razones expuestas no sean atendibles en atención a la colisión con otros derechos y en base a criterios que deben ser valorados por el tribunal.

En el supuesto de autos, existen dos hijas menores: Fidela, nacida el NUM000 de 2005 y Frida, nacida el NUM001 de 2008. Fidela cumplirá en unos días los 18 años mientras que Frida tiene en la actualidad 14 años. Compartimos el criterio de no establecer un régimen de visitas en el caso de la hija mayor atendiendo a la proximidad de su mayoría de edad. Ahora bien, en el caso de Frida, la determinación del régimen de visitas no puede quedar exclusivamente a su arbitrio. Es cierto que la menor tiene una edad en la que su opinión es relevante y sus hábitos y sus relaciones son ya diferentes a los de una niña pequeña, pero su voluntad ha de conjugarse con el derecho de sus progenitores a estar con ella y esa comunicación no puede quedar condicionada por los deseos puntuales de la menor cuando ella misma ha reconocido que quiere ver a su padre.

Con independencia de que el régimen de visitas se desarrolle con la mayor flexibilidad como, al parecer, así ha sido hasta la fecha, compartimos el argumento de la apelante en torno a la conveniencia de establecer una regulación mínima que otorgue estabilidad y seguridad a la relación paterno filial. En consecuencia, dicho régimen consistirá en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del instituto o desde las 17 horas en días no lectivos, hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Además, cada progenitor tendrá derecho a tener a la menor en su compañía el mes de julio o el de agosto, así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las vacaciones de Navidad (desde el 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre, o desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 18 horas del 7 de enero), correspondiendo al padre, durante los años impares, la elección de dichos periodos y a la madre durante los pares.

TERCERO.- Cuantía de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios .

Llegados a este punto, nos encontramos con una cuestión frecuente en los procesos matrimoniales como es la discusión sobre la capacidad económica de los progenitores y la imputación al contrario del ocultamiento de una parte sustancial de sus ingresos, lo cual tampoco es un hecho excepcional. Ahora bien, este tribunal debe revisar la valoración del juzgador de instancia desde la óptica de la prueba practicada, no en base a conjeturas o suposiciones.

En el supuesto de autos, atendiendo a la abundante prueba documental aportada y a las alegaciones de las partes, el juzgador de instancia parte de los siguientes hechos para fijar la pensión alimenticia y establecer la pensión compensatoria:

- Don Darío trabaja para la empresa familiar DIRECCION001. y percibe una nómina mensual de 2.500 € en concepto de administrador de la empresa, lo cual concuerda con la declaración de la renta aportada. Además, ha alquilado una vivienda por la que paga una renta mensual de 400 €.

- Con respecto a las necesidades de las menores, concluye que no presentan necesidades especiales a las de otros menores de edades similares y califica de desproporcionados algunos de los gastos alegados por la madre. Se indica que las menores acuden a un colegio público y no se han puesto de manifiesto especiales necesidades médicas o educativas.

- En cuanto a doña Ascension en la sentencia recurrida se hace constar que está dada de alta en el régimen de autónomos agrarios regentando una explotación desde el años 2014 cuyos niveles de facturación se desconocen. Asimismo, se señala que la demandante es titular de un importante patrimonio inmobiliario, en parte, fruto de una herencia de su tía que también le ha generado una abultada deuda tributaria de 220.000 €. También se indica que doña Ascension ha estado trabajando durante la relación patrimonial salvo la época en la que se pidió una excedencia para cuidado de sus hijas.

En el recurso de apelación interpuesto por doña Ascension se alega que los ingresos de su marido son mayores a los declarados y que ello habrá de inferirse de datos como el hecho de que trabaja para una empresa familiar que tiene una facturación millonaria, de su horario laboral o del hecho de que, tras la ruptura matrimonial, entregase mensualmente 1.500 € para los gastos de la madre y sus hijas. Asimismo, alega que el gasto de alquiler de vivienda es ficticio.

Dichos argumentos no se comparten. Las alegaciones sobre la percepción de un salario superior al declarado carecen de respaldo probatorio alguno. Aunque diésemos por buena la hipótesis de que la empresa para la que trabaja el Sr. Darío tiene una facturación millonaria, de ello no se puede inferir que las nóminas de sus trabajadoras deban ser especialmente elevadas. En cuanto al pago de los 1.500 €, tampoco se ha aportado prueba alguna de esos pagos, sino que lo que consta es el pago de 350 € mensuales para los gastos de las menores. Finalmente, los gastos del alquiler se han acreditado mediante la aportación del contrato de arrendamiento y los justificantes de pago de algunas de las rentas. La demandante lo niega y sostiene que ese contrato es ficticio, pero no ha propuesto prueba alguna para demostrarlo como pudiera ser la declaración de la arrendadora.

Con respecto a la actividad de la propia apelante, aunque en su recurso sostiene que es una actividad de mero autoconsumo, ha quedado probado que paga la cuota de autónoma desde hace años, así como una póliza de seguros y vende productos en algunos mercados, si bien es cierto que tanto la demandante como el demandado han sido incapaces de concretar, siquiera por aproximación, los ingresos que aportaba doña Ascension a la unidad familiar procedentes de dicha actividad. También resulta probado que doña Ascension es titular de un importante patrimonio inmobiliario constituido por la vivienda familiar en la que reside con las hijas, así como de cuatro fincas urbanas en el DIRECCION000 y de varias fincas rústicas. Estas fincas tienen naturaleza privativa y una parte importante de ellas proceden de una herencia de su tía, lo cual le ha generado la deuda tributaria mencionada y para cuyo pago ha solicitado un préstamo a la familia de don Darío con un plazo de devolución de dos años. Sobre la cuestión del patrimonio inmobiliario, la apelante apenas hace mención alguna a lo largo de su recurso a pesar de que ella misma sostiene que han de tenerse en cuenta no sólo las rentas sino también el patrimonio.

En cuanto a las necesidades de las menores, compartimos plenamente los argumentos de la sentencia apelada y discrepamos del razonamiento de la apelante, según la cual, sus hijas tienen gastos elevados en estética y ropa de marca a los cuales no deben ser obligadas a renunciar por la ruptura de sus padres. Este argumento no se comparte porque toda ruptura conlleva normalmente un incremento de los gastos que deben afrontarse con los mismos ingresos y ello exige una adaptación a las nuevas circunstancias por parte de todos los miembros de la familia, no sólo por los progenitores. Decir lo contrario es negar la realidad y hacer comprender a los hijos esa nueva realidad forma parte de su formación.

En el supuesto de autos, muchas de las necesidades alimenticias de las hijas están cubiertas por la propia explotación agraria de la madre, tal y como ella ha afirmado; sus gastos educativos son escasos porque van a un colegio público y utilizan el transporte escolar gratuito y las necesidades de vivienda están cubiertas por la casa que tiene la demandante en propiedad. En estas circunstancias, consideramos que la cuantía de 500 € fijada en la sentencia apelada es adecuada y proporcionada.

En cuanto a los gastos extraordinarios, este tribunal considera que la distribución establecida por el juzgador de instancia es la correcta teniendo en cuenta las circunstancias económicas referidas y lo que se dirá seguidamente sobre el abono de la pensión compensatoria.

CUARTO.- Pensión compensatoria .

El pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria ha sido recurrido por el demandado alegando que no existe desequilibrio y que, tanto la cuantía fijada como su duración, resultan desproporcionadas.

En la sentencia recurrida se establece una pensión compensatoria de 400 € en favor de doña Ascension con una duración de cuatro años y se fija partiendo de la mayor dedicación de la esposa al cuidado de la familia y al considerar que sus ingresos son inferiores a los del marido.

En relación con esta cuestión, debe señalarse que el Tribunal Supremo ha establecido que "los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»" y sigue diciendo dicho Tribunal que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión" ( STS 19/1/2010).

En consecuencia, a través de tal mecanismo se pretende corregir o compensar el desequilibrio o perjuicio que a uno de los cónyuges puede producir la convivencia debido a la dedicación a la familia y a la colaboración con las actividades del otro cónyuge. Por tanto, no sólo se precisa un empeoramiento económico, sino que también tiene que darse un elemento causal porque, como ha señalado el Tribunal Supremo, "la «legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia». Esto es, el requisito causal de que «tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a éste en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial». ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014). Dice esta última sentencia que "el necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido".

Se comparte el argumento de la sentencia apelada cuando habla de una mayor dedicación al cuidado de la familia por parte de doña Ascension porque no sólo el amplio horario laboral puesto de manifiesto por el propio demandado hace presuponer que era la madre quien se dedicaba en mayor medida al cuidado de las hijas, sino también porque no se cuestiona que en el año 2009 se pidió una excedencia para el cuidado de hijo en la que permaneció casi dos años. En ese tiempo el marido pudo trabajar ininterrumpidamente en la empresa en la que pasó de mecánico a realizar tareas de administrador, lo cual nos lleva a considerar probado el desequilibrio.

Por otro lado, en la actualidad el apelante cobra 2.500 € netos de sueldo, mientras que la apelada se dedica a una actividad agraria. Compartimos la conclusión de que esa actividad es lucrativa y no meramente para asegurarse el pago futuro de una pensión, porque así se desprende del hecho de que venda productos en ferias, pague los seguros por los animales y conste la venta realizada a alguna entidad. Ahora bien, aunque se desconocen sus ingresos reales, también presumimos que son inferiores a los de don Darío porque, a pesar de los años transcurridos desde que doña Ascension desarrolla esta actividad, aquel ni siquiera ha podido indicar, de modo aproximado, sus ingresos cuando es un dato que no se debería desconocer después de tantos años de convivencia. En todo caso, esa falta de prueba no nos puede llevar a presumir que tenga unos ingresos iguales o superiores a los del recurrente.

En estas circunstancias, entendemos que no solo concurre la situación de desequilibrio, sino que la cuantía fijada por el juzgador de instancia es proporcionada teniendo en cuenta que en estos momentos doña Ascension tiene un serio problema de liquidez que le ha llevado a pedir un préstamo a los familiares de don Darío.

Cuestión distinta es la relativa a la extensión temporal de dicha medida. Con respecto a ello, nos recuerda el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 435/2022, de 30 de mayo, que su fijación ha de atenerse a los siguientes criterios:

"(i) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano jurisdiccional, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

(ii) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

(iii) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

(iv) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

(v) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio".

Este tribunal entiende que el plazo de cuatro años fijado en la sentencia apelada es excesivo en atención a las siguientes razones:

- Durante la mayor parte de la vida matrimonial, doña Ascension ha estado trabajando y de hecho, ha estado de alta en la Seguridad Social durante más de 28 años.

- El periodo de excedencia se prolongó durante un plazo relativamente corto de tiempo de un año y nueve meses.

- La demandante tiene un importante patrimonio inmobiliario que, si bien es cierto le ha generado un problema de liquidez por la deuda tributaria que ha de satisfacer y le ha llevado a pedir un préstamo, entendemos le permitirá restablecer la situación de equilibrio en un plazo razonable mediante la administración o enajenación, siquiera parcial, de dichos bienes.

En base a las circunstancias expuestas, consideramos un plazo razonable para superar la situación de desequilibrio el de dos años. Este periodo se corresponde no sólo con el tiempo que la demandante ha estado en situación de excedencia, sino también con el plazo pactado para la devolución de los préstamos solicitados para hacer frente a la deuda tributaria. Entendemos que si doña Ascension ha pactado ese plazo es porque ha entendido que es el tiempo que necesita para resolver su actual situación de falta de liquidez.

QUINTO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,