Sentencia Civil 316/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 299/2023 de 21 de julio del 2023

Primero.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO.

Es determinar si es correcta la suspensión del régimen de visitas del progenitor con sus hijas acordada en la sentencia recurrida.

Segundo.- SOBRE EL RÉGIMEN DE VISITAS

A.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- En el artículo 94 del Código Civil, se establece:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

2.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como jurisprudencial consolidada que la interpretación de dicho artículo debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares» , se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paternofiliales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos»

3.- El art. 94 del Código Civil encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior de dicho menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de inferior rango, no resulta por ello desdeñable

El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Resulta precepto imperativo dicho artículo 160 al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguarda de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

4.- El Tribunal Constitucional ha declarado en su sentencia 106/2022 de 13 de septiembre la adecuación a la norma suprema del citado precepto, expresando que no priva de modo automático del régimen de visitas o estancias con sus hijos al progenitor incurso en un proceso penal de los citados en el precepto. Expresa el Tribunal Constitucional que en la lectura del artículo 94.4 del Código civil no puede obviarse su inciso tercero, que determina la posibilidad de que el juez, valorando el interés superior del menor, pueda establecer un régimen de visitas, comunicación y estancia, o mantener el previamente acordado.

5.- En el presente caso, también es relevante la sentencia 625/2022 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 26 de septiembre, al analizar la posibilidad de suspensión del régimen de visitas entre padre e hijo, en interés superior de la menor, a la vista de las circunstancias concurrentes, valorando episodios de violencia de género, las patológicas de la personalidad del demandado y su desinterés parental y la inmadurez de la niña para enfrentarse a la situación:

"TERCERO.- El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores

3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos

Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional".

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que:

"[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)".

3.2 El interés superior de los menores y su carácter primordial

La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

CUARTO- Examen de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso de casación

En el contexto reseñado se mueve este proceso, en el que la parte recurrente en casación, con criterio compartido por el Ministerio Fiscal, en su función institucional de velar por el interés superior de los menores, considera contrario a dicha regla de orden público mantener el régimen de comunicación fijado, restrictivamente, por la sentencia de la audiencia provincial.

A los efectos decisorios del presente recurso hemos de partir de los condicionantes siguientes, que serán objeto de su particular desarrollo: los episodios reiterados de violencia de género en los que incurrió el demandado, su desinterés parental con respecto a la menor, su patología psiquiátrica y dificultades de control de los impulsos, su reticencia a los tratamientos, así como la falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias del demandado en el desempeño del rol de padre. Todo ello, además, dentro del marco tuitivo en el que se desenvuelve la protección del menor en los supuestos de violencia del que son expresión los arts. 92 y 94 del CC .

4.1 Los episodios de violencia de género

En este caso, no ofrece duda que el padre ha sido condenado, con la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, por incurrir en episodios de tal naturaleza contra la madre de la niña, lo que implica un desprecio por la persona más importante en la vida de la menor, en una situación que además no se encuentra superada, como consta en el informe psicológico elaborado, del que resulta que el demandado reacciona de manera verbalmente violenta hacia la madre de la niña, mostrando patente, actual y persistente rechazo hacia ella. Su problemática de pareja se halla enquistada y su modelo de comportamiento previo incide peyorativamente en la asunción del rol paterno, con riesgos para la menor por la desfiguración inducida a la que puede verse afectada sobre la consideración y estima que tiene sobre su madre.

La Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, subraya en su apartado i) "que toda forma de violencia incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor".

4.2 Las características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos

En el informe del punto de encuentro consta que el progenitor es una persona agresiva y no está garantizada la integridad de la menor en su compañía sin supervisión.

En su exploración psicológica, se describe como impulsivo y agresivo con problemas con alcohol y que a los 17 años ya era politoxicómano. Relata episodios violentos en los que se ha visto inmerso. Afirmó tener un carácter agresivo alcanzando momentos de gran exaltación. En el informe psicológico consta que se encuentra furioso la mayor parte del tiempo y expresa libremente su ira y hostilidad. Constan antecedentes de tratamiento psiquiátrico desde los 10 años, y no resulta acreditado que, actualmente, siga con las indicaciones terapéuticas y farmacológicas que le fueron pautadas.

El peritaje concluye que presenta desajustes psicológicos que no le permiten proporcionarle a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales necesarios para afrontar, de forma flexible y adaptativa, su ejercicio parental. La comunicación con su hija debería ser supervisada, en su caso, por técnicos especializados.

4.3 Su desinterés parental

El padre no ha manifestado interés por mantener los contactos con su hija. Sus relaciones con la menor, antes de la judicialización del conflicto, eran realmente escasas, como el propio demandado reconoce: "la verdad es que yo vivir con la niña estuve poco, porque, como ya te dije, estaba más tiempo fuera que dentro de la casa porque discutíamos ... cuanto más tiempo he visto a mi hija desde que nació fue cuando la vi en el punto de encuentro". También manifiesta "yo no voy a pasar otra vez por el punto de encuentro para ver a mi hija, no es una cosa privada, no puedo ni ir a pasear con mi hija por ahí, ni tenerla a solas", "si tengo que renegar de mi hija lo haré, pero yo a esa no la quiero ver ni en pintura, no quiero saber nada de la madre de mi hija, es mala persona ... que mi hija cuando cumpla 18 años y tenga libertad de ver a su padre, pues ahí yo empezaré a tener contacto con ella y le contaré la verdad de todo".

El padre, en momento alguno, se personó en el presente procedimiento, ni en primera instancia, ni en apelación, ni en el recurso de casación, con lo que demuestra nulo interés por el establecimiento de un régimen de comunicación con su hija, que observa, con reticencias y mala disposición, como si fuera una suerte de obligación judicialmente impuesta. No concurren, en este caso, lazos afectivos y de apego seguro entre padre e hija.

4.4 La falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor, enfrentarse a las carencias del demandado en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad

Los graves desajustes psicológicos que el padre actualmente padece determinan su carencia para asumir funciones parentales, lo que coloca a la menor en una situación de vulnerabilidad, por la repercusión negativa sobre su persona, cuando, además, por su corta edad, carece de los resortes precisos para controlar una situación de tal naturaleza. No vemos, por consiguiente, que, en este concreto proceso, por el conjunto de circunstancias antes expuestas, no extrapolables a otros casos, el interés preferente de la menor conlleve el mantenimiento del régimen de comunicación predeterminado con su padre del que, además, reniega.

El padre deberá, si tiene un propósito serio y real de comunicarse con su hija, controlar sus impulsos y su situación de dominio derivada de una violencia de género no superada, que constituye un pésimo modelo y un manifiesto óbice de idoneidad para desempeñar el rol paterno, con respecto a una niña de cuatro años.

No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor.

4.5 Prevalencia del interés superior del menor

En el caso presente, el interés de la niña exige, como destaca igualmente el Ministerio Fiscal, en su función institucional de velar por el bienestar de la menor, la suspensión del régimen de comunicación establecido.

En efecto, el interés del menor se ha considerado como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

En este marco tuitivo, el art. 2.2 c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , señala que, a los efectos de determinar el interés superior del menor, es preciso ponderar "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

4.6 La asunción de la instancia

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, casar la sentencia del tribunal provincial, y, asumiendo la segunda instancia, resolver el recurso de apelación interpuesto, y, con revocación de la sentencia pronunciada por el juzgado, acordar la suspensión del régimen de comunicación establecido.

Todo ello, en virtud del conjunto argumental antes expuesto, sin perjuicio del derecho del padre para solicitar un régimen de comunicación con su hija para el caso de constatación del cambio de las circunstancias, precedentemente analizadas, que así lo aconsejen, pues las actualmente concurrentes conducen a la suspensión del fijado por la audiencia en función del interés primordial de la menor."

B- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO. DECISIÓN DE LA SALA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

Las razones son las siguientes:

1.- Se asume la valoración fáctica y los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida sobre dicha cuestión.

2.- Conforme a la jurisprudencia expuesta, debe partirse siempre del interés superior del menor como criterio prioritario por encima de cualquier otra consideración. Ese interés se satisface en mayor medida, en línea de principio, permitiendo su relación con ambos progenitores y evitando las consecuencias perjudiciales que pueda tener su interrupción, más o menos prolongada, derivada del tiempo que dure la instrucción penal, que pueden ser muy relevantes en menores de corta edad.

3.- Sin embargo, en el presente caso debemos partir de los siguientes datos:

a) Dª María Inés y D. Jacinto, mantuvieron una relación de pareja, análoga a la del matrimonio, conviviendo de forma estable hasta noviembre de 2021.

Salome, nacida el NUM004 de 2015, y Beatriz, nacida el NUM005 de 2019, son sus hijas.

b) En fecha 21 de noviembre de 2021, D. ª María Inés formuló denuncia por malos tratos en el ámbito familiar contra su pareja, en virtud de la cual se iniciaron incoaron en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Arzúa, las diligencias previas 374/2021, dictándose en el día 22 de noviembre de 2021, en el seno de dicho procedimiento, una orden de protección en la que se adoptaron como medidas de carácter civil las siguientes:

- La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la madre María Inés.

- Se suspende cualquier régimen de comunicación, contacto o estancia de las menores con el padre, D. Jesús María.

c) Conforme a lo manifestado por D. Jesús María, en su interrogatorio, a preguntas de la jueza, dichas diligencias no se han archivo y siguen vigentes dichas medidas cautelares, manteniéndose el control telemático.

d) El demandado, en el presente procedimiento fue declarado en rebeldía.

e) Desde que se suspendió el régimen de comunicación y contacto con las hijas hasta la presentación del recurso de apelación en fecha 12.12.202022, el progenitor no manifestó procesalmente su interés mantener comunicación, estancia y visitas con sus hijas.

4.- De ello, en primer lugar, cabe deducir el cierto desinterés o dejadez del mismo para mantener el contacto y la relación con sus hijas.

5.- Además, en la sentencia recurrida, en su parte dispositiva se acordó:

" No ha lugar a fijar un régimen de estancias/visita entre Jesús María y las hijas menores Salome y Beatriz. La suspensión se mantendrá durante la vigencia de la orden de protección y hasta que se proceda a realizar, si así se solicitase o se estimase necesario, la correspondiente evaluación de la situación de la relación paterno filial ."

Las razones son:

" Existen en el supuesto enjuiciado indicios de que los hechos investigados fueron presenciados por las hijas menores. La suspensión se mantendrá durante la vigencia de la orden de protección y hasta que se proceda a realizar, si así se solicitase o se estimase necesario, la correspondiente evaluación de la situación de la relación paterno filial"

6.- No se ha propuesto, salvo el interrogatorio de las partes, prueba alguna, como, por ejemplo, un informe pericial psicosocial, que permita fundamentar, por ejemplo, en beneficio del menor, el establecimiento de un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, que comenzase a desarrollarse de manera supervisada en el Punto de Encuentro Familiar de esta ciudad.

7.- En definitiva, a pesar del tiempo transcurrido, y que, en principio no puede considerarse positivo una larga interrupción de la comunicación entre el padre y sus hijas, en el presente caso, la gravedad de los hechos que se recogen en el auto en el que se estableció dicha suspensión (se habla de daños intencionados, amenazas y lesiones, parte de ellos en presencia de las menores), el que las diligencias penales siguen vivas, así como la medida de alejamiento con control telemático, el desinterés del padre, la no práctica de pruebas que permitan fundamentar el restablecimiento de la relación paternofilial a pesar de la orden de suspensión, determinan la confirmación de la resolución recurrida. No existe la seguridad de que el restablecimiento de la relación sea beneficioso para las menores.

8.-. En el caso que nos ocupa, no se advierte la concurrencia de las circunstancias excepcionales que prevé la norma, para establecer un régimen de visitas a favor del progenitor incurso en una causa penal.

Las consideraciones o argumentos del recurso de apelación son insuficientes para justificar la enervación de la regla general ya mencionada, estimándose que, so pena de ser reiterativos, el superior interés del pequeño exige valorar con sumo cuidado la conveniencia de no establecer, por el momento, visitas en favor del progenitor no custodio.

Además, la resolución recurrida no descarta el reinicio de la relación. La condiciona principalmente a que se inste una evaluación de la relación paternofilial. Es razonable el establecimiento de dicha valoración ante los riesgos existentes. La sentencia abre la vía al cese de la suspensión a que se solicite y lleve a cabo tal evaluación. Parece lógico. El padre puede instar tal evaluación para establecer un régimen de visita, comunicación o estancia con sus hijas.

Tercero.- COSTAS PROCESALES

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,