Sentencia Civil 108/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 71/2023 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) Don Pablo y doña Rosario mantuvieron una relación sentimental con convivencia durante unos cuatro años. Tienen un hijo en común, Gonzalo, nacido en el primer trimestre de 2013.

Gonzalo tiene reconocida por la Consellería de Política Social una discapacidad del 71 %, necesitando asistencia de terceras personas. Padece DIRECCION002, DIRECCION003), deglución atípica y mal sellado labial, por lo que precisa la atención de múltiples profesionales, tales como logopeda, psicopedagoga, rehabilitador auditivo, clases de apoyo, etcétera. Su situación se agravó durante el confinamiento por la pandemia.

Acude a un centro escolar próximo a su domicilio, precisando necesidades educativas especiales.

2.º) El 22 de octubre de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña aprobando el convenio regulador presentado. Los progenitores acordaron atribuir la guarda y custodia de Gonzalo a doña Rosario, siendo la patria potestad compartida, fijando un régimen de visitas y estancias estándar, y estableciendo una prestación alimenticia para el menor a cargo de don Pablo de 250 euros mensuales.

3.º) El 19 de octubre de 2016 doña Rosario formuló demanda de modificación de medidas a fin de que se incrementase la cuantía de la prestación alimenticia. El 8 de mayo de 2017 se dictó sentencia el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, incrementando la cuantía que debía de abonar don Pablo en concepto de alimentos para su hijo a 365 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios.

4.º) El 21 de junio de 2017 doña Rosario promovió procedimiento de ejecución de sentencia contra don Pablo, por el impago de las prestaciones alimenticias. Se amplió la ejecución por mensualidades inferiores impagadas, la última por auto de mayo de 2020.

5.º) Asimismo, doña Rosario promovió procedimiento de determinación de gastos extraordinarios, tramitado ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, para la determinación de tal carácter de los relativos a : (a) Dosis de la vacuna de la varicela, recomendada por su pediatra; (b) sesiones de logopeda; (c) sesiones de pedagogía; (d) equinoterapia; (e) gimnasia y natación para el desarrollo; (f) tratamiento odontológico de pulpotomía de tres piezas dentales y reconstrucción de las tres piezas, y otras tres más. Por auto de 19 de junio de 2018 se aceptaron todos los reclamados. Interpuesto recurso de apelación por don Pablo, fue desestimado por resolución de esta Sección de 14 de noviembre de 2018.

6.º) El 21 de marzo de 2019 don Pablo promovió procedimiento de modificación de medidas, solicitando la reducción de los alimentos a 150 euros mensuales, variación del régimen de visitas y distribución de gastos de desplazamiento.

El 29 de enero de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña aprobando el convenio al que llegaron doña Rosario y don Pablo, en el que, en lo que afecta al presente litigio, se acordó:

«La guarda y custodia del hijo menor Gonzalo [...], por acuerdo de los progenitores sigue siendo atribuida a la madre doña Rosario [...].

Sin perjuicio de ello, la patria potestad seguirá siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten al menor (especialmente lo relativo a educación, asistencia sanitaria y actividades complementarias). Los progenitores podrán en el ejercicio de su patria potestad recabar el auxilio de la autoridad, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil .

A título enunciativo y no limitativo, se consideran como cuestiones de patria potestad, quedan sometidos a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones relativas a:

a.- Elección del centro escolar o institución de enseñanza pública o privada, y sus cambios ulteriores.

b.- Las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de Fe o cultos propios de una confesión.

c.- El sometimiento del menor, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo en los casos de urgente necesidad.

d.- La aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor. Se exceptúa la terapia de logopeda, la cual los progenitores reconoce su necesidad continuada en el tiempo, si bien ambos deben consensuar el cambio de profesional y el coste del mismo, debiendo solicitar la autorización judicial en caso de disconformidad.

e.- La realización por este de actividades extraescolares, deportivas, formativas o lúdicas.

f.- En general todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Para ello, los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

En su defecto, la comunicación se hará por medio electrónico (correo electrónico o mensajes de teléfono), y el otro progenitor deberá contestar en plazo máximo de cinco días naturales. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.

Que ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, revisiones o terapias profesionales que reciba, en cada momento el menor, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan del menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud físico y psíquico. De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores o profesionales que vean al menor en el centro en el que venga cursando estudios, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas o calificaciones, informes de profesionales (logopeda, psicólogo o equipo de orientación del centro escolar) sanciones o absentismo escolar. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera del menor ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica del menor, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del menor.

Los comparecientes continúan comprometiéndose y siguen obligados a no interferir el uno en la vida privada del otro, pudiendo fijar su residencia libremente, sin perjuicio de obligarse a notificar los cambios de domicilio, a efectos del cumplimiento del régimen de visitas y mientras que el hijo sea menor de edad.

[...]

El padre continuará abonando a la madre, cada mes y en doce mensualidades al año, la cantidad doscientos sesenta y cinco euros (265,00 €).

Dentro del concepto de pensión de alimento ordinaria, establecidas de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior, se incluyen los gastos de logopeda, que a fecha del presente convenio ascienden al importe total de 180,00 euros mensuales, correspondiendo al padre el 50%, es decir, 90,00 euros, por lo que dicho importe se incluye dentro de la esfera ordinaria de las pensiones de alimentos acordadas. En caso de que los gastos de logopeda varíen, al alza o a la baja, el padre deberá variar las pensiones de alimentos establecidas teniendo en cuenta el nuevo coste del mismo, que ha de abonar en la proporción indicada».

7.º) En mayo de 2020 la doctora de la Unidad de Salud Mental Infantil del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (Servicio Galego de Saúde) se indicó la conveniencia de instaurar tratamiento farmacológico al menor, dada la situación en la que se hallaba como consecuencia del confinamiento, lo que doña Rosario aceptó, pero se negó don Pablo.

Por el Servicio de Otorrinolaringología del mismo centro público se recomendó la instauración de un implante coclear a Gonzalo en el oído izquierdo por la grave pérdida auditiva sufrida. Se dejó pendiente desde junio de 2020 ante la negativa de don Pablo a que se llevase a efecto.

El 31 de julio de 2020 doña Rosario promovió expediente de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad contra don Pablo, para obtener autorización para la intervención quirúrgica para la implantación coclear, así como para la administración de psicofármacos por la Unidad de Salud Mental Infantil. En cuanto al primero, el padre manifestó no mostrar oposición, pero sí en cuanto al segundo.

El 26 de noviembre de 2020 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña en el que se recoge que no consta que el padre hubiese consultado o recabado ayuda a un especialista, pese a su negativa a que se suministrase el fármaco, «ni siquiera reconoce el problema en el menor ni sus consecuencias»; por lo que se resolvió atribuir a doña Rosario la potestad de decidir sobre el implante coclear y tratamiento médico farmacológico respecto a Gonzalo. Interpuesto recurso de apelación por don Pablo, el 25 de mayo de 2021 se dictó auto por esta Sección de la Audiencia Provincial confirmando el recurrido.

8.º) En enero de 2021 se realizó el implante coclear. Pese a indicaciones de los logopedas sobre la importancia de la rehabilitación, don Pablo no llevaba al niño a terapia durante las estancias vacacionales. Adujo que trasladó su domicilio a la provincia de Toledo y considera que el niño está de vacaciones y no tiene que acudir a ese tipo de actividades.

9.º) El 12 de noviembre de 2021 doña Rosario dedujo demanda contra don Pablo, exponiendo que el padre se oponía a tratamientos recomendados por los doctores o bien no acudía a las citas, se niega a reconocer las necesidades de su hijo independientemente de lo que digan los médicos o sus docentes, se opuso a que el menor fuese vacunado de la varicela, a que portase un aparato de ortodoncia para corregir su mordida, lo que derivó en la pérdida de dos piezas dentales. También se niega a que el menor sea sometido a la intervención quirúrgica necesaria para un implante coclear. Sus negativas pueden acarrear que Gonzalo acabe siendo un adulto sordo, socialmente aislado, incapaz de relacionarse y condenado a depender siempre de terceros. El padre se niega a llevarlo a terapia los días de visita intersemanal y durante a las estancias vacacionales, ni le ayuda a realizar las tareas escolares. Don Pablo no cumple sus obligaciones paternales, jamás pagó la pensión de alimentos, pese a que el coste de manutención de Gonzalo es más elevado que las de otros niños de su edad. El menor duerme en la misma habitación que su padre, porque este alquiló la habitación del niño a un tercero, lo que es negativo para su desarrollo. El menor pierde clases por catarros porque lo trae con los calcetines mojados o no lo abriga como debe. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia acordando la privación de la patria potestad de don Pablo sobre su hijo Gonzalo.

10.º) Don Pablo se opuso a la demanda, alegaba ser un padre comprometido con el cuidado y bienestar de su hijo, solo hay discrepancias en la forma de actuar. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

11.º) Por el Ministerio Fiscal, en conclusiones, se informó que la prueba practicada había puesto de manifiesto las constantes discrepancias del padre en el ejercicio de la patria potestad, lo que distorsionaba el cumplimento de la función; por lo que solicitó que se atribuyese a doña Rosario el ejercicio exclusivo de la patria potestad en cuestiones educativas y médicas, para evitar constantes dilaciones en la toma de decisiones.

12.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se estima que no está probado que el demandado incurriese en incumplimientos que justificasen la privación de la patria potestad, y en caso de discrepancia puede solicitarse el auxilio judicial. Por lo que desestima la demanda, sin costas.

Contra dicha resolución se interpone por doña Rosario recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial, al que se opone don Pablo. El Ministerio Fiscal reprodujo la petición mencionada en el ordinal décimo que precede.

TERCERO.- La privación de la patria potestad .- El único motivo del recurso reproduce las pretensiones de la primera instancia, a fin de que se prive total o parcialmente a don Pablo del ejercicio de la patria potestad sobre el menor Gonzalo, por considerar que el uso que hace de su obligación como padre es perjudicial para el niño. Se aduce que la actitud de don Pablo es claramente obstruccionista, oponiéndose a las opiniones de los distintos profesionales por consultas que realiza en internet, niega la existencia del problema ("El niño solo necesita estar en el pueblo, estar con su abuela, que le habla mucho y así progresa"), se negó al implante coclear, a la medicación, a tratamiento odontológico, se niega a que se le vacune de la varicela, etcétera. Desde las navidades no volvió a ver a su hijo hasta agosto, y en ese mes no lo lleva a terapia. Por sus consultas en internet concluye que Gonzalo no sufre DIRECCION003, sino DIRECCION004, y se opone a todo. No busca que su hijo logre la mayor autonomía posible.

El Ministerio Fiscal informó que «se han puesto de manifiesto constantes discrepancias por parte del padre en el ejercicio de la patria potestad, que distorsionan el cumplimiento de dicha función, como resultó acreditado por la documentación aportada y los interrogatorios de las partes. Por ello el fiscal entiende que sería adecuado conceder a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad en cuestiones educativas y médicas, para evitar constantes dilaciones en la toma de decisión de tales cuestiones».

El motivo debe ser estimado.

1.º) El artículo 156.3 del Código Civil establece que «Si los desacuerdos (en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores) fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años».

Por otra parte, el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere un incumplimiento grave y reiterado, y que es supresión sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. En atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva [ SSTS 291/2019, de 23 de mayo (Roj: STS 1661/2019, recurso 3383/2018); 13 de enero de 2017 (Roj: STS 13/2017, recurso 1148/2016); 711/2016, de 25 de noviembre (Roj: STS 5164/2016, recurso 2224/2015) y 621/2015, de 9 de noviembre (Roj: STS 4575/2015, recurso 1754/2014), entre otras].

2.º) La prueba practicada valorada conjuntamente pone de manifiesto:

(a) Existe un manifiesto abandono económico por parte de don Pablo hacia su hijo. Escudándose en una invocada insuficiencia de medios, no aporta cantidad alguna a la crianza de Gonzalo. Es la madre quien asume la totalidad de los gastos, teniendo esta que promover la ejecución judicial para reclamar el pago de los alimentos. Don Pablo impone sus decisiones, pero no colabora económicamente al cuidado y desarrollo de su hijo.

(b) Don Pablo parte de una sistemática negación del problema. Niega que su hijo sufra DIRECCION003, sino que lo atribuye a una sordera y un exceso de inquietud exagerada por la madre ( auto de este tribunal de 25 de mayo de 2021, en el RPL 69-2021), o a que es hiperactivo "como él" (manifestación en el acto del juicio).

(c) Pero, sobre todo, se observa una sistemática oposición de don Pablo a todo lo relacionado con su hijo: muestra su malestar porque la madre lo escolarizase en un centro confesional católico, si tener en cuenta que es el que le corresponde en la zona por cercanía a su domicilio, medios para atender al niño y grado de integración; problemas con las vacunas; negativa a que vaya a actividades; se negó al implante coclear (aunque al desmentido que realizan, está acreditado documentalmente esta oposición); a que se instaurase la medicación por el psiquiatra; está descontento con la logopeda y quiera que se cambie; incluso se opone a los tratamientos odontológicos.

Ya en el auto de este tribunal de 14 de noviembre de 2018 (RPL 347-2018) se advertía de la forma inadecuada en que estaba desarrollando la patria potestad, con unas exigencias a su expareja que, en la práctica, imposibilitaban la toma de decisiones: «El correo remitido por don Pablo a la madre de su hijo es claro y terminante: Se opone a cualquier gasto. Y lo que llama consensuar es una forma de dilatar el tratamiento que debe recibir su hijo [...] don Pablo exige informes de profesionales para cualquier gasto...».

Su actitud genera un sistemático retraso en las atenciones académicas, personales y sanitarias que precisa Gonzalo, teniendo que acudir a los tribunales para resolver las discrepancias. Oposiciones que se basan en unos particularísimos criterios, que se forma a través de internet o sus impresiones tras la lectura del prospecto de un medicamento. «No ha resultado probado que el padre del menor hubiera consultado o recabado ayuda de especialista alguno» [ Auto del Juzgado de 26 de noviembre de 2020 (J voluntaria 821-2020)].

(d) Analizando en su conjunto todo lo que acontece, y revisada con atención la grabación del juicio, impresiona que don Pablo está ejerciendo su patria potestad sobre Gonzalo como un valladar ante las solicitudes de doña Rosario. Bajo la apariencia de meras discrepancias, de diferentes puntos de vista, es claro que su ejercicio ha degenerado en una rechazable forma de control sicológico sobre su expareja. Es sumamente llamativo el distinto tono empleado en el acto del juicio y el apreciado en las comunicaciones escritas entre los litigantes. Parece que no se ejerce la patria potestad en beneficio del menor, sino en perjuicio de doña Rosario. Es una forma de presionarla y controlarla.

En cualquier caso, y como acabó interesando el Ministerio Fiscal ya en el acto del juicio en primera instancia y reproduce en su informe sobre el recurso de apelación, se evidenció que la forma en que don Pablo ejerce la patria potestad es perjudicial para Gonzalo, no pudiendo judicializarse todos y cada uno de los pasos que deba darse en la atención académica, médica y profesional que precisa el menor, pues supone un constante retraso en su atención.

Por lo que debe estimarse la demanda en cuanto a la privación parcial del ejercicio de la patria potestad en relación a las cuestiones educativas y médicas, atribuyéndose el ejercicio exclusivo a doña Rosario.

CUARTO.- Costas .- Estimándose la petición subsidiaria, las costas de primera instancia deben imponerse al demandado ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Al prosperar el recurso, no procede imponer las devengadas en la segunda ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).