Sentencia Civil 107/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 69/2023 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que discrepe de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 29 de julio de 2016 don Teofilo solicitó en el establecimiento "Media Markt" de Ferrol la concesión de la tarjeta de crédito del establecimiento, gestionada por "Banco Cetelem, S.A.U.", optando por la devolución de lo dispuesto mediante el sistema revolving, con pagos mensuales del 2,5% dispuesto y un mínimo de 30,00 euros. Se estableció un interés TIN del 17,99 %, y un interés TAE del 19,55 %.

El TEDR publicado por el Banco de España en su boletín estadístico a la época mencionada ascendía al 21,11 %.

2.º) Al 27 de mayo de 2022 don Teofilo había dispuesto de un total de 6.041,63 euros, se cargaron 1.035,09 euros de primas por el seguro de impagos, y otros 229,25 euros por comisiones de disposición en efectivo, habiéndose devengado 2.560,09 euros de intereses. Realizó pagos por un total de 5.353,07 euros, por lo que aún adeudaba 4.329,14 euros.

3.º) El 13 de abril de 2022 un abogado, en nombre de don Teofilo, se dirigió a "Banco Cetelem, S.A.U." formulando una reclamación por considerar nulo el contrato por ser usurario y contener cláusulas abusivas.

El 22 de abril de 2022 "Banco Cetelem, S.A.U." respondió negando que el 19,55 % TAE tuviese la condición de usurario, aportando la documentación solicitada y manifestando que se pondrían en contacto con el cliente para estudiar una posible mejora de las condiciones.

4.º) El 3 de mayo de 2022 don Teofilo formuló demanda en procedimiento ordinario (no especifica si por razón de la materia o de la cuantía, que fijó como indeterminada) contra "Banco Cetelem, S.A.U.", ejercitando:

(a) Una acción de nulidad del contrato por usura, al ser el interés pactado muy superior al normal del dinero, estableciendo como términos de comparación el interés legal y los préstamos al consumo.

(b) Subsidiariamente una acción de nulidad de las siguientes cláusulas:

b.1 La que regula el interés remuneratorio por no superar el control de transparencia.

b.2 La cláusula de comisión por impagados.

b.3 La cláusula de modificación unilateral del contrato.

b.4 La cláusula de capitalización de intereses.

Solicitando la devolución de las cantidades abonadas con cargo a las cláusulas declaradas nulas, con los intereses legales desde el 29 de julio de 2016.

5.º) "Banco Cetelem, S.A.U." se opuso a la demanda, negando que el tipo de interés fuese usurario, y que las cláusulas cumplían los requisitos de transparencia y no eran abusivas.

6.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la acción principal de usura, y estimando parcialmente la subsidiaria en cuanto a declarar la nulidad de las cláusulas de comisión por impagos y de capitalización de intereses, sin costas.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por don Teofilo recuso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- El control de incorporación .- En el primer motivo del recurso de apelación se aduce que el contrato suscrito el 29 de julio de 2016 no supera el control de incorporación porque no resultan legible el clausulado, que no alcanza el tamaño mínimo de 2,5 milímetros establecido en el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho pendente appellatione, nihil innovetur, a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ SSTS 308/2022, de 19 de abril (Roj: STS 1563/2022, recurso 2582/2021); 29/2022, de 18 de enero (Roj: STS 96/2022, recurso 4701/2018); 380/2021, de 1 de junio (Roj: STS 2251/2021, recurso 4380/2018); 566/2019, de 25 de octubre (Roj: STS 3315/2019, recurso 725/2017), 578/2017, de 25 de octubre (Roj: STS 3751/2017, recurso 1085/2016), entre otras].

Como resalta la parte apelada, en la demanda hay unas meras alusiones al control de incorporación, pero no se imputa que el contrato de tarjeta de crédito incumpliese el control de incorporación, que sus cláusulas no fuesen legibles, el tamaño de la letra ilegible o que el lenguaje utilizado fuese incomprensible para don Teofilo. Por lo que no fue objeto de debate en la primera instancia. Por lo que el motivo debe rechazarse.

2.º) A mayor abundamiento, y para dar cumplida respuesta al apelante, debe indicarse que jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material (control de transparencia). El primero de ellos (también denominado en ocasiones control de inclusión) exige que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. Conforme al artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, que no hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone: «Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez». En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte [ SSTS 660/2020, de 10 de diciembre (Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 564/2020, de 27 de octubre (Roj: STS 3473/2020, recurso 282/2018); 516/2020, de 8 de octubre (Roj: STS 3134/2020, recurso 3607/2017); 391/2020, de 1 de julio (Roj: STS 2076/2020, recurso 5062/2017); 283/2020, de 11 de junio (Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017, entre otras].

Se invoca por el apelante la redacción actual del artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuando la aplicable es el tenor introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dada la fecha de contratación. El texto del contrato original sí alcanza el milímetro y medio de altura. Y la cláusula 16, que regula los intereses no puede considerarse ininteligible, aunque es evidente que por su carácter técnico puede resultar de difícil comprensión para mucha gente.

CUARTO.- La usura .- En el segundo motivo del recurso reproduce la pretensión de nulidad del contrato por considerar usurario el tipo de interés, reiterando la aplicación como tipo de interés de comparación el legal o el aplicable al crédito al consumo.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Debe tomarse como término de comparación el interés habitual en el mercado financiero para los aplazamientos de disposiciones realizadas con tarjetas de crédito y tarjeta revolving, y no los tipos de interés de los préstamos al consumo, tal y como establecen las sentencias 149/2020, de 4 de marzo (Roj: STS 600/2020, recurso 4813/2019), 367/2022, de 4 de mayo (Roj: STS 1763/2022, recurso 812/2019), 643/2022, de 4 de octubre (Roj: STS 3503/2022, recurso 2108/2019) y 258/2023, de 15 de febrero (Roj: STS 442/2023, recurso 5790/2019).

2.º) La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero (Roj: STS 442/2023, recurso 5790/2019) establece doctrina, entre otras cuestiones, sobre la comparación entre el TEDR (interés que figura en el Boletín Estadístico del Banco de España) y el TAE, por cuanto «la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE», añadiendo que «Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)». Y añade que debe considerarse «más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales» para determinar si el contrato de tarjeta revolving debe considerarse usuario o no. Esta doctrina se reitera en la sentencia 317/2023, de 28 de febrero (Roj: STS 786/2023, recurso 3432/2020).

3.º) Estando acreditado que el interés TEDR medio publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España para julio de 2016 fue del 21,11 %, y al contrato se aplicó un interés TAE del 19,55 %, es obvio que era inferior al TEDR y por lo tanto no se cumplen los parámetros para que pueda considerarse usurario.

QUINTO.- La abusividad de la cláusula que regula el interés remuneratorio .- En penúltimo lugar muestra su discrepancia el apelante con la sentencia de primera instancia, por considerar que la cláusula que regula el devengo del interés remuneratorio es abusiva.

El motivo debe ser estimado.

1.º) El interés es un elemento esencial en un contrato bancario de tarjeta de crédito de pago aplazado. La razón de otorgar plazo para el pago es porque la entidad prestamista obtiene un beneficio, y forma parte de su actividad empresarial básica. Para que pueda realizarse un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato necesariamente ha de considerarse previamente como no transparente, sin que quepa un control de contenido directo [ SSTS 47/2021, de 2 de febrero (Roj: STS 269/2021, recurso 3226/2018), 660/2020, de 10 de diciembre (Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018) y 585/2020, de 6 de noviembre (Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno].

Es más, es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva; la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad [ SSTS 211/2022, de 15 de marzo (Roj: STS 1051/2022, recurso 3575/2017); 125/2022, de 16 de febrero (Roj: STS 601/2022, recurso 3081/2017); 585/2020, de 6 de noviembre (Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno; 335/2020, de 22 de junio (Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017) y 283/2020, de 11 de junio (Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017)].

Pero, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. El control de transparencia se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Y ahí sí puede analizarse la abusividad [ SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei) y 31 de marzo de 2022 dictada en el asunto C-472/20, y SSTS 660/2020, de 10 de diciembre (Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 585/2020, de 6 de noviembre (Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno y 121/2020, de 24 de febrero (Roj: STS 504/2020, recurso 3164/2017), entre otras muchas].

2.º) Superado el control de incorporación, la cláusula deba pasar también el control de transparencia propiamente dicho (también denominado material), que imponen los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consiste en la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación para el consumidor, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo; que ese plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Respecto de estas cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige un plus de información, para que su trascendencia jurídica o económica no pase inadvertida al consumidor, pese a superarse los requisitos de incorporación. Tal es la correcta interpretación que se establece en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), 23 de abril de 2015 en el asunto C96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo [ SSTS 335/2020, de 22 de junio (Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017); 283/2020, de 11 de junio (Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017), 54/2020, de 23 de enero (Roj: STS 106/2020, recurso 2009/2017), 23/2020, de 20 de enero (Roj: STS 98/2020, recurso 1662/2017); 433/2019, de 17 de julio (Roj: STS 2503/2019, recurso 930/2017), 422/2019, de 16 de julio (Roj: STS 2345/2019, recurso 1042/2017), 209/2019, de 5 de abril (Roj: STS 1216/2019, recurso 3303/2016), 7/2019, de 11 de enero (Roj: STS 43/2019, recurso 1091/2016); 728/2018, de 20 de diciembre (Roj: STS 4358/2018, recurso 1451/2016); 36/2018 de 24 de enero (Roj: STS 139/2018, recurso 1586/2015); 608/2017, de 15 de noviembre (Roj: STS 3893/2017, recurso 2678/2015) de Pleno; 251/2017 de 25 de abril (Roj: STS 1631/2017, recurso 2981/2014); 14 de julio de 2016 (Roj: STS 3412/2016, recurso 1668/2014) de pleno; 22 de abril de 2015 (Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno y 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012, recurso 46/2010).

Toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz [ STJUE de 16 de marzo de 2023 (Sala Cuarta, asunto C-565/21, cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo)]

3.º) Como se ha resaltado en otras ocasiones, el sistema de pago por medio de tarjetas de amortización revolving no supera el control de transparencia, en cuanto se muestra al consumidor como un crédito que puede resultar muy útil "para llegar a fin de mes" o realizar compras significativas. Baste observar que en este caso se acude de forma reiterada a peticiones de metálico a modo de préstamos. Pero presenta el riesgo casi cierto de un endeudamiento excesivo. Así, si se elige una cuota pequeña y dados los altos tipos de intereses, el cliente se puede encontrar con que después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, sin embargo, la amortización de capital es mínima. Puede generar la falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada y, sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Así se resalta en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo (Roj: STS 600/2020, recurso 4813/2019) cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

4.º) No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de si la cláusula debe considerarse abusiva. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio (Roj: STS 2516/2020, recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio (Roj: STS 2415/2020, recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio (Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017)].

Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de marzo de 2023 (Sala Cuarta, asunto C-565/21, cuestión prejudicial plantea-da por el Tribunal Supremo); 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio (Roj: STS 2728/2022, recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero (Roj: STS 504/2020, recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo (Roj: STS 2016/2017, recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvig no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula que establece todo el sistema de amortización revolving debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.

5.º) No obstante, la consecuencia de la nulidad de la cláusula, al igual que las demás que se declararon nulas en primera instancia, no es «la procedencia de restitución entre las partes de las operaciones realizadas durante toda la vida del préstamo... junto con los intereses legales desde la realización del pago». Las cantidades abonadas por todos los conceptos no llega a cubrir el montante del capital dispuesto, más las primas de seguro y las comisiones por disposición en efectivo, no habiéndose declarado la nulidad del seguro ni de la comisión indicada. Don Teofilo sigue siendo deudor. Lo que procede es aplicar la totalidad de los pagos realizados a la amortización de los tres conceptos mencionados, pero no hay saldo ninguno a favor del recurrente, ni por lo tanto devenga interés a su favor. Y don Teofilo es deudor de la cantidad no cubierta con los pagos efectuados.

SEXTO.- Las costas .- En último lugar se aduce una infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque las costas de primera instancia debieron imponerse a la entidad demandada.

El motivo debe ser estimado.

1.º) Las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 255/2023, de 14 de febrero (Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 246/2023, de 14 de febrero (Roj: STS 444/2023, recurso 4102/2020); 136/2023, de 31 de enero (Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020); 1025/2022, de 22 de diciembre (Roj: STS 4776/2022, recurso 3837/2020); 965/2022, de 21 de diciembre (Roj: STS 4726/2022, recurso 1/2020); 958/2022, de 21 de diciembre (Roj: STS 4843/2022, recurso 5656/2019) de Pleno, entre otras muchas].

2.º) Habiéndose estimado en la instancia la nulidad de determinadas cláusulas predispuestas por el proponente, al considerarse abusivas para el consumidor, las costas eran de preceptiva imposición a "Banco Cetelem, S.A.U.".

SÉPTIMO.- Costas .- La estimación parcial del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.