Sentencia Civil 253/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 68/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO. - En relación con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora como recurrente frente a la sentencia de 23 de octubre de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, se opone a la desestimación de la demanda interpuesta por INVERSIONES ANDÉREZ, S.L por cuanto se apreció falta de legitimación activa para la reclamación de los gastos de comunidad e IBI de los años 2004 a 2020 pero se invoca que ello no sería la única pretensión deducida a instancias de la mercantil al ostentar la titularidad registral y ello a resultas de la escisión parcial de DIRECCION006 y que además de ostentar legitimación para reclamar los gastos de comunidad e IBI, se solicita la estimación parcial de la demanda porque la sentencia condena a los demandados recurridos a recibir los bienes, y que no cabría la imposición de costas a INVERSIONES ANTEREZ, S.L. Para resolver la cuestión hay que partir de que según el documento nº 16 aportado con la demanda, se habría producido la escisión parcial de DIRECCION006 en favor de REXEDOIRO INMUEBLES, S.L e INVERSIONES ANTEREZ, S.L según el acto inscrito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 9 de agosto de 2012; sin embargo, no consta aportada la escritura de escisión parcial, cuyo contenido se desconoce, para poder determinar qué concreta unidad económica habría sido traspasada en bloque en la relación con bienes, derechos y relaciones jurídicas, sin que haya quedado suficientemente acreditado de cara sostener la relación jurídico procesal, por lo que no cabría exigir el pago de los gastos de comunidad e IBI efectuados, sin que quepa ahora alegar para sustentar la legitimidad activa el art. 1.158 del Código Civil, previsto para el tercero pagador, por introducirse de forma extemporánea en el recurso de apelación, precepto que no formó parte del debate de la primera instancia, por lo que regiría el principio de preclusión y congruencia, de que no cabe analizar dicho artículo 1.158 del Código Civil en la alzada porque no cabe en apelación la reforma de la resolución judicial de primera instancia sino es por los mismos hechos que los aducidos en la primera instancia. A pesar de que en el recurso de apelación se alegue "la legítima posesión y pública inscripción de los inmuebles litigiosos a nombre de INVERSIONES ANTEREZ ...", no se ha probado al respecto con la nota registral, y además, aunque en la sentencia se haya condenado a los demandados a recibir los tres inmuebles identificados y a emitir la declaración de voluntad necesaria para otorgar el acta notarial de entrega y recepción y pese que se invoca por INVERSIONES ANTEREZ, S.L que debería poner los bienes a disposición de los demandados, resulta que no se efectúa la petición en el suplico de la demanda de esa forma, por lo que no estaría constituida suficientemente la relación jurídico procesal de cara sostener la legitimidad de INVERSIONES ANTEREZ, S.L sin que quepa la estimación parcial como se sostiene en el recurso de apelación en ninguno de los sentidos expuestos en su recurso de apelación, por lo que procede la confirmación de la desestimación de la demanda respecto de INVERSIONES ANTEREZ, S.L confirmando el pronunciamiento sobre la imposición de costas a la misma. En el escrito de oposición al recurso de apelación se expone por los demandados-reconvenientes que en la contestación a la demanda se invocaba falta de legitimación de DIRECCION006 por falta de acción al no haberse opuesto la parte demandada a la entrega, sino a determinadas condiciones adicionales, pero no a la entrega de los bienes en sí. A este respecto, aunque se alega en la oposición al recurso que dicha falta de legitimación activa "....como excepción de fondo, que no ha sido resuelta...", si bien estaría implícitamente resuelta al considerar que procedía la condena de los demandados a realizar el otorgamiento de entrega y recepción de los tres inmuebles, y ello en base a que DIRECCION006 indudablemente tiene legitimación activa como parte de la relación jurídico procesal.

SEGUNDO. - En el recurso de apelación se exponen alegaciones sobe la inexigibilidad de la licencia de primera ocupación en 1998. A este respecto, aunque en el año de terminación de la obra (1998) no estuviera en vigor la Ley 4/2003, de 24 de julio de Vivienda de Galicia (art. 26 que exige para la enajenación la licencia de primera ocupación) - (la cual regiría ya posteriormente cuando se legalizó la obra) - o bien tampoco estuviera en vigor el art. 17.5 del Decreto 28/1999, de 21 de enero (para el alta en suministros se exigía copia de dicha licencia), constando ya con suministros en julio de 1998 (documentos nº 10 y 11 de la oposición a la reconvención) y aunque el recurrente alega que la entrega de los bienes litigiosos no estaría condicionado a la previa obtención de la licencia de primera ocupación, hay que tener en cuenta que a pesar de esas consideraciones, la cuestión era mucho más compleja, porque aunque no fuera preceptiva la licencia de primera ocupación en el momento de la terminación de la obra y a pesar de que contara con suministros y se alegue que estaría apto para el uso, la negativa de los compradores a la recepción de los inmuebles estaría justificada, porque existía un expediente sancionador y de reposición de la legalidad por infracción urbanística, por tanto, lo que se pretendía transmitir al estar sujeto a ese expediente estaba en riesgo de la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio de quienes lo adquirían.

A pesar de que en el recurso de apelación se alegue de que "la anulación del Proyecto de Compensación a instancias de los demandados recurridos afectó muy negativamente a la concesión de la licencia de obras del edificio..." y que no desistieron de los procedimientos judiciales, pero al igual que razona la sentencia de primera instancia, aunque los demandados no desistieron de los recursos contenciosos-administrativos como estipulación séptima pactada contractualmente (Recurso contencioso administrativo 4719/95 tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia y el Recurso 4096/1995, presentado frente a la desestimación del recurso de alzada presentado ante el Concello de Oleiros, frente a sendos acuerdos de la Xunta general de la Unidad de Actuación 25 de Mera- que sería sobre cuestiones de contribución del Concello a la Junta de Compensación y reajuste de porcentajes y cuotas del recurrente), no tendrían suficiente incidencia en el retraso en la obtención de la licencia de obra, pues no hay que obviar que la promotora habría comenzado las obras sin licencia, concediéndose la licencia de obra por Resolución 115/00 de fecha 10 de marzo de 2000 y además cuando se construyó se excedió en una planta ( DIRECCION005) en relación con lo autorizado por el Plan General de Ordenación Urbana entonces vigente, y de ahí, que se denegara la solicitud de legalización de las obras y se produjera por el Ayuntamiento de Oleiros, un expediente NUM009 sancionador y de reposición de la legalidad por infracción urbanística. Como se explica en la sentencia "... La concesión de la licencia para la legalización de lo que estaba ilegalmente ejecutado, y no era legalizable, pasaba por la modificación del Plan General, que estaba inicialmente aprobada por el Ayuntamiento de Oleiros por Acuerdo Plenario de 01.10.1998, pero que contaba con un informe desfavorable del Servicio Provincial de Costas- Xunta de Galicia que imposibilitaba la aprobación definitiva. Ese informe desfavorable fue objeto de recurso en vía administrativa y, posteriormente, en la vía jurisdiccional contencioso administrativa, dictándose finalmente Sentencia por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de fecha 17 de julio de 2003. Por Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Oleiros, de 3.3.03, se modificó el Plan General: "MODIFICACIÓN PUNTUAL DO P.X.O.U NA UA-25, PARCELA I, EN MERA-MAIANCA". Finalmente, y al amparo de esta modificación, se legalizan las obras, se declara concluso el procedimiento seguido para la reposición de la legalidad por infracción urbanística, y se concede la licencia de primera edificación para el DIRECCION004 de Mera- Maianca, que fue solicitada en fecha 18.7.03 y concedida finalmente, como ya se indicó, en fecha 29 de septiembre de 2003 ". Por tanto, como se expuso por el juzgador de primera instancia no se justifica cumplidamente qué transcendencia tendría el no desistimiento de los demandados en sus recursos contenciosos -administrativos sobre la legalización de las obras, pues se reitera en la sentencia que "...El retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación del edificio se deriva de la ejecución de la DIRECCION005 vinculada al bajo cubierta, que no estaba inicialmente autorizada, con todos los problemas urbanísticos ya indicados. Y ello no se le puede imputar a los demandados reconvinientes. Aunque D. Aquilino hubiese desistido de esos procedimientos contencioso-administrativos, el retraso habido en la obtención de la licencia de primera ocupación hubiese tenido lugar de igual forma ", por lo que la negativa de los demandados a la recepción de los inmuebles estaría justificada en los mismos términos que se expuso en la sentencia, debiendo desestimarse el motivo de impugnación formulado por la parte recurrente actora

TERCERO. - Por tanto, partiendo de las anteriores consideraciones, el recurrente en apelación se opone a la aplicación de la cláusula penal prevista como estipulación quinta de la escritura de permuta de 17 de marzo de 1997 cuando constaba que: " DIRECCION006 habrá de proceder a la entrega de los bienes, en el plazo máximo de DIECIOCHO MESES, a contar desde la fecha de esta escritura. Pactan los comparecientes, con el carácter de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de DIEZ MIL PESETAS por cada día de demora en la entrega". En primer lugar, hay que partir de que el plazo de 18 meses ha de ser contado desde la fecha de la escritura de 17 de marzo de 1997, finalizando el plazo de entrega a 17 de septiembre de 1998, porque aunque medió una escritura de subsanación y ratificación de 21 y 29 de septiembre de 1997 el objeto de las mismas era sólo para corregir la descripción errónea del solar que era objeto de permuta, constando en la escritura de rectificación de 21 de septiembre de 1997 que "manteniéndose inalterable el restante contenido de la subsanada..."; por tanto, no media alteración de la consideración del dies a quo, debiendo partirse de la fecha de la primera escritura de permuta de 17 de marzo de 1997, y, además, téngase en cuenta que las obras se habrían iniciado antes de otorgar las aludidas escrituras de subsanación y ratificación, según se desprende del documento nº 5 de la contestación a la demanda de que " segundo o informado polo técnico municipal adscrito a oficina técnica do Departamento de urbanismo, de data 24.07.97, por DON Secundino, S.L, procedeuse á realización de obras consistentes na execución dun edificio de dous sotos+planta baixa+3 plantas+planta baixo cuberta excedéndose nunha planta, a máis de carercer de licencia, con relación ó autorizado polo PXOU ..." . A pesar de que se alegue en el recurso de apelación de que por el contrato no tenía la obligación de obtener la licencia de primera ocupación ni obligación legal, no queda suficientemente probado que se hubiera ofertado la entrega dentro del plazo porque no consta fehacientemente acreditado el ofrecimiento a julio de 1998, y ni siquiera el hecho de que en el requerimiento notarial de 17 de septiembre de 1999 a instancia de DIRECCION006 aluda a que a finales del mes de julio del año pasado se participó a los requeridos la voluntad de entregarles los bienes aludidos sea suficiente porque es un documento unilateralmente redactado a instancia de una de las partes, sin que esa alusión dé virtualidad a la existencia de un requerimiento en julio de 1998 al no quedar probado fehacientemente y sin género de dudas. Por tanto, expuesto lo anterior, se habría producido el incumplimiento de entrega dentro del plazo estipulado en la escritura de 17 de marzo de 1997, sin que pueda acogerse la alegación de que los incumplimiento fueran imputables a los demandados, pues estos aunque tenían que haber desistido de recursos contencioso-administrativos (cláusula séptima) y un deber de prestar colaboración en solicitar la licencia para construir la DIRECCION005 (cláusula octava), tal y como se expone en la sentencia de primera instancia el no desistimiento de los recursos contencioso-administrativos no justifican suficientemente la incidencia en el retraso de la obtención de la licencia de obra y de la legalización de la misma, porque hay que partir de que se inició la obra sin la pertinente licencia de obras como se ha expuesto y es a partir de ahí cuando se desencadena un expediente sancionador y de reposición de la legalidad hasta que finalmente en el año 2003 se declara la legalidad, por lo que no puede acogerse la alegación de que el retraso no se imputable a la parte promotora, sin que pueda acogerse una supuesta inactividad administrativa y tampoco pueda acogerse la imputabilidad pretendida a los demandados, al no quedar suficientemente probado la incidencia de éstos en la tramitación del asunto cuando resulta que se construyó sin licencia, con una planta más contraviniendo el PXOUM de Oleiros. En consecuencia, ha de ser aplicada la cláusula penal.

CUARTO. - En cuanto al dies ad quem para el cálculo de la indemnización correspondiente por la aplicación de la cláusula penal, el juzgador de primera instancia lo fija en el acto de conciliación de 29 de marzo de 2005, siendo este pronunciamiento objeto de recurso de apelación pero también objeto de impugnación por parte de los demandados, por ello ha de ser resuelto conjuntamente las alegaciones de ambas partes. En ese sentido, a pesar de que a 3 de octubre de 2023 estaría legalizada la obra, no es hasta 2005 cuando D. Aquilino plantea una demanda de conciliación para que se le haga entrega de los pisos y locales y que el conciliante expone que hará entrega de la devolución de 16.762,23 euros. En este sentido, en la sentencia se efectúa una exposición de hechos de que "... Los demandados señalan en la contestación a la demanda que, a pesar de que la promotora se avino en la contestación a la papeleta de conciliación a la inclusión en la escritura de entrega de los bienes de la cláusula de reserva de acciones , finalmente, al ir a materializar la entrega y su escrituración, se les traslada por parte de DIRECCION006 que no aceptan dicha cláusula, motivo por el que, tras la inspección de los inmuebles, no se procedió a cumplimentar lo aceptado por ambas partes. Esto es, según los demandados, el hecho que motivó que no se hubiese otorgado entonces la escritura de entrega y recepción de bienes fue que la promotora, finalmente, y a pesar de su conformidad inicial, conformidad que se aprecia en el acta de la conciliación, no aceptó la cláusula de reserva de acciones. Pues bien, y a pesar de que nunca se instó la ejecución de lo acordado en conciliación, - el acta de la conciliación tampoco consta íntegra en los autos-lo cierto es que la alegada comunicación de la no aceptación, por la promotora, de la cláusula de reserva de acciones, que había sido previamente aceptada por dicha promotora en el acto conciliatorio, no consta y no se puede dar por probada. Es más, es significativo que el posterior requerimiento- o contestación a requerimiento- que efectúa la promotora en septiembre de 2011 tenga el mismo contenido, en lo fundamental, y también con la inclusión de la cláusula de reserva de acciones, que el del ofrecimiento realizado por la misma en la conciliación del año 2005. Con el burofax de 14/10 de 2011, la parte demandada se niega a devolver el préstamo- devolución que, contraviniendo sus actos previos, sí ofrecía en la conciliación previa del año 2005- con la formalización de la escritura de entrega y recepción de los bienes, pretendiendo dejar la cuestión de la compensación de dicho préstamo con la cantidad que le era debida por la promotora por el retraso en la entrega para una discusión posterior (reserva de acciones). Esta negativa a devolver el préstamo sin compensación con lo que le era debido por la promotora es coherente con sus primeros requerimientos- de 2 de julio de 1999 y 2 de julio de 2003- y está amparada, en principio, por el derecho, como ya se indicó, pues la cantidad que le era debida a los demandados, por la aplicación de la cláusula penal, era muy superior, aunque también es cierto, y debe destacarse, que esta negativa a la devolución contradice el ofrecimiento realizado en el acto de conciliación que tuvo lugar en el año 2005. (...) Lo expuesto por el juzgador ha de ser mantenido en base a esa explicación porque en efecto, la conclusión a la que llega se vislumbra coherente con las concretas circunstancias concurrentes que sucedieron en el caso de autos y es a lo que debemos atender, porque como expuso la sentencia " Estuvo, pues, justificada la negativa de los demandados permutantes a la entrega y recepción de los inmuebles, no hubo mora accipiendi por su parte, puesto que la empresa demandante no estuvo dispuesta a abonarles, con los actos de entrega y recepción de los inmuebles objeto de este pleito , las cantidades que a dichos demandados, previa compensación con lo prestado, les eran debidas en el concepto indicado, esto es, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por aplicación de la cláusula penal, pero ello sólo, y por las razones anteriormente expuestas, hasta la fecha del acto de conciliación- 29 de marzo de 2005-" Como adecuadamente se expone por el juzgador la fecha del acto de conciliación es la cual ha de tomarse como referencia para el dies ad quem, y ello por aplicación de la doctrina de los actos propios, manteniendo la argumentación de la sentencia de que "A partir de ahí, existió, por parte de los demandados, un ofrecimiento de devolución del préstamo con la entrega y recepción de los bienes, sin exigir el pago de lo adeudado por la cláusula penal, y con una cláusula aceptada de reserva de acciones, actuando los demandados con posterioridad a ese momento en contra de este ofrecimiento previo que fue aceptado por la promotora, vulnerando así la doctrina o regla de los propios actos". Resulta que la demandada, según el burofax de 17 de octubre de 2011 (documento nº 14 de la demanda) informó que "no podremos concurrir a la firma del acta a que se refieren en fecha de 17 del presente mes y año, en tanto no queden clarificados los términos de la misma y las reservas de ambas partes...", por tanto, a la vista de las discrepancias sobre si debía mediar una compensación, no cabe extender el dies ad quem más allá de la fecha que se fijó en la sentencia, por lo que la fijación en 29 de marzo de 2005, estaría adecuadamente valorada viendo las circunstancias concurrentes por lo que se desestima en este punto el recurso de apelación pero también la impugnación de la sentencia.

QUINTO. - En la sentencia se condena a los demandados a abonar a DIRECCION006 el préstamo más intereses de demora pactados y devengados desde el 17 de octubre de 2011, hasta la fecha de la efectiva devolución del principal prestado. El dies a quo del devengo de los intereses es objeto de recurso de apelación por la parte demandante pero también es un pronunciamiento impugnado por los apelados.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte apelante ni por tanto las fechas propuestas: no se acoge la fecha de 3 de octubre de 1999 (15 días después del requerimiento de 17 de septiembre de 1999), al no haberse dado por probado el requerimiento de julio de 1998 como se expuso anteriormente y resulta que cuando se produce el requerimiento de 1999 aun ni siquiera había licencia de obras; tampoco se puede acoger la pretensión del recurso de apelación de que el devengo de los intereses del préstamo se inicie a 19 de agosto de 2005 como propone el apelante demandante, pues la fecha que se acoge por el juzgador para el devengo de los intereses de demora del préstamo desde el 17 de octubre de 2011 sería coherente porque en ese momento los demandados-reconvenientes podían haber devuelto el préstamo. Los demandados alegan que no comparecieron al acta de otorgamiento explicando las razones por burofax de 14 de octubre de 2011 en respuesta al burofax previo remitido por DIRECCION006 a 29 de septiembre de 2011. Los demandados alegaban que la incomparecencia a la notaría el 17 de octubre de 2011 fue a consecuencia de las nuevas condiciones abusivas que imponía DIRECCION006. No obstante, aun cuando entre las partes hubiera posiciones diferentes sobre la inclusión de la reserva de acciones, en lo que ahora se refiere a los intereses del préstamo, resulta que en el burofax que remitió DIRECCION006 a 29 de septiembre de 2011 se proponía que en el acto de otorgamiento de la escritura de entrega o recepción de bienes entregaran los demandados la cantidad de 16.762,23 euros "...debiendo quedar constancia en dicha escritura, que el cobro de dicha cifra en modo alguno supone renuncia a los intereses devengados por esta cantidad en favor de DIRECCION006". A pesar de la propuesta efectuada, no hubo conformidad por la parte demandada a comparecer en la notaría por las razones que la misma expuso en su burofax aportado como documento nº 14 de la demanda. Sin embargo, como adecuadamente valora el juzgador esa incomparecencia a 17 de octubre de 2011 ha de tener virtualidad suficiente para considerarla como dies a quo para el devengo de los intereses del préstamo, porque en esa fecha era factible la devolución del capital prestado, sin que mediara un óbice de entidad suficiente que lo impidiera más allá de la disconformidad entre las partes sobre sus diferencias sobre las reservas de acciones, por lo que se confirma la fecha del devengo de intereses del préstamo a 17 de octubre de 2011.

En el recurso de apelación también se expone que la sentencia omite el momento en que debe ser devuelto el préstamo y alega que a pesar de la petición del suplico no se aclara si dicha devolución debe producirse con la entrega de los bienes. En este sentido, en el suplico de la demanda se proponía en punto B2 primer párrafo y segundo párrafo dos propuestas de condena en relación con el abono del préstamo. En el primer párrafo B2 del suplico se solicitaba condena de los demandados a "a abonar a DIRECCION006. en el mismo acto de la entrega de los bienes referidos en el apartado anterior, y como requisito para proceder a la entrega, la cantidad correspondiente al préstamo y sus intereses que ascienden: ..." y en el segundo párrafo del punto B2 "Subsidiariamente, para el supuesto de no aceptarse el pedimento contenido en el primer párrafo del punto B.2 que se condene a los demandados a abonar a DIRECCION006. la cantidad correspondiente al préstamo y sus intereses que ascienden: ...".

En la sentencia "Se CONDENA a D. Aquilino y a Dª Camila a abonar a DIRECCION006 la cantidad correspondiente al importe del principal del préstamo- 16.762,23 euros- más el importe de los intereses de demora pactados y devengados desde 17/10/2011, hasta la fecha de la efectiva devolución del principal prestado", y parece acoger la segunda pretensión del suplico, pero si se consideraba que se habría omitido un pronunciamiento sobre el no acogimiento del momento de devolución del préstamo con la entrega de los bienes, a la vista del art. 459 de LEC, hay un óbice procesal que impide entrar a conocer sobre la omisión de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, porque el recurrente ha dejado precluir esta oportunidad de denuncia de la omisión sufrida en la resolución objeto del recurso a través de la vía del art. 215 de la LEC, para subsanación y complemento de la sentencia, por lo que ya no puede ser objeto de análisis en segunda instancia una cuestión que era susceptible de subsanación y complemento, sin que conste haberse efectuado, por lo que no puede ser analizada en vía de apelación.

"Al no hacer uso el recurrente de la vía de la resolución complementaria para cubrir tal pronunciamiento omitido, infringe su deber de prueba del agotamiento de los cauces procesales previos, para la denuncia de tal defecto u omisión, que no puede ser objeto en consecuencia de recurso en esta alzada." (SAP Madrid-Sección 10ª - 27/01/2009 - 193/2008 -EDJ2009/28118-).

SEXTO.- En la sentencia se condena a DIRECCION006 al pago de la cláusula penal, en la cantidad de 143.338,50 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, precisamente se impugna por los apelados la imposición de los intereses de demora al entender que debe ser desde la fecha del primer requerimiento, a 2 de julio de 1999. A pesar de las consideraciones expuestas en la sentencia sobre las vicisitudes sobre sobre la falta de recepción de los inmuebles desde el acto conciliatorio que ya se tuvo en cuenta para fijar la fecha de 29 de marzo de 2005 como dies ad quem en la aplicación de la cláusula penal, no conlleva a que mediara una renuncia a los intereses legales que puedan corresponder por la aplicación de la cláusula penal, y en el caso de autos, la reclamación extrajudicial efectuada por los demandados a 2 de julio de 1999 (aportada como documento nº 6 de la demanda) constaba que "Hasta la fecha del 30 de junio del año en curso se han venido compensando, de mutuo acuerdo, las cantidades que, por el incumplimiento del plazo estipulado en la cláusula quinta, tenían que abonar con la suma, por mi adeudada, a que se hace referencia en la cláusula tercera de la aludida escritura de permuta..." y solicitaban la forma de pago para abonarle la suma estipulada por incumplimiento. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía, por tanto, en el caso de autos, aunque no se especificara la cuantía ello no merma la consideración de la reclamación extrajudicial a efectos de mora. Además, añade la referida Sentencia de 24 de julio de 2008 que «la reducción del importe de la indemnización no excluye por sí misma la mora y sus efectos»; habiéndose señalado también ( Sentencia de 22 de julio de 2008) que «sólo una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido, según esta nueva orientación, ha de llevar a no reconocer el derecho al cobro de intereses legales moratorios ( sentencias de 7 noviembre 2001, 20 marzo 2003 y 6 de octubre de 2.006 entre otras)». Más recientemente como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 "En la sentencia 103/2021, de 25 de febrero, con cita de la anterior sentencia 29/2012, de 31 de enero, hemos recordado que "la jurisprudencia más reciente de esta Sala [...] ha atenuado el criterio riguroso de la interpretación del principio in illiquidis mora non fit, que ha sustituido por otra pauta, donde, para condenar o no a la imposición de intereses, no se atiende a la coincidencia matemática entre lo pedido y lo concedido, sino a otra sustancial, de manera que, una diferencia no desproporcionada entre lo que se solicita y obtiene, no impide la condena al pago de intereses". Y, con la referencia a la sentencia 228/2011, de 7 de abril, apostillamos que "para determinar el pago de los intereses moratorios y apreciar su carácter líquido, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente". En la demanda reconvencional hubo una petición principal de indemnización por aplicación de cláusula penal de 517.461 euros, pero no puede obviarse que hubo una petición subsidiaria fijando el dies ad quem a 29 de marzo de 2005, y fijando la reclamación por aplicación de la cláusula penal en 143.338,50 euros por lo que esa fue precisamente la cuantía acogida en la sentencia, por lo que esa cantidad devengará el interés legal desde el 2 de julio de 1999 por aplicación de los artículos 1100 , 1001 y 1108 del Código Civil.

SÉPTIMO. - En la sentencia se condena a los demandados- reconvenientes a abonar a DIRECCION006 los gastos de comunidad de propietarios desde 29 de marzo de 2005 hasta 2013 y los gastos de IBI pagados, desde 2005 hasta 2013 (el IBI del 2005 sólo la parte proporcional de ese año, desde el 29 de marzo). Este pronunciamiento es objeto de impugnación por los apelados. Aun cuando no hubiera una cláusula contractual al respecto, la estimación de la obligación de pago se produce por la imputabilidad a los demandados-reconvenientes en el retraso en el deber de recibir los inmuebles y como se ha confirmado la sentencia ello se produce a partir del 29 de marzo de 2005, de ahí que esa sea la fecha que el juzgador tuvo en consideración para razonar sobre la reclamación de los gastos. Cuestión distinta es la fecha que se fijó para el devengo de intereses del préstamo y que no ha de tener acogimiento para el reclamo de los recibos impagados, porque esa fecha se estipuló con respecto al devengo de intereses atendiendo a la posibilidad de devolución del capital prestado. Sin embargo, la cuestión ahora a dilucidar es distinta porque a partir del 29 de marzo de 2005 el juzgador estableció que el retraso de la entrega de los bienes no se le puede imputar a la promotora sino a los demandados permutantes.

En la impugnación alega que "No obstante lo anterior, resaltar que respecto de los gastos de comunidad, no se aporta certificado del administrador de la finca sino solo desde el año 2.010, y sólo en relación con el piso DIRECCION003, no con el trastero ni con el bajo", no obstante, aun cuando el certificado del administrador sea a partir de esa fecha, resulta que entre los documentos nº 27 a 30 de la demanda constaría aportados justificante de pagos de los gastos de comunidad, cobrando pleno valor probatorio al no constar desvirtuado su valor probatorio en cuanto acredita el pago de los conceptos que allí figura en cada uno de los extractos.

En la contestación a la demanda, a este respecto, se señalaba que "No obstante lo anterior, resaltar que respecto de los gastos de comunidad, no se aporta certificado del administrador de la finca sino desde el año 2.010"; por lo que ahora en la impugnación se alega que certificación era solo en relación con el piso DIRECCION003 y no el trastero ni el bajo, pero ello no se exponía así en la contestación a la demanda. En los certificados aportados como documento nº 24 alude a DIRECCION002 y el documento nº 25 alude a DIRECCION001. No obstante, sería una alegación extemporánea que no tiene cabida en el momento procesal de alzada, pues al no haber formado parte del debate de la primera instancia esas alegaciones sobre el contenido de la certificación desde el 2010, no pudo pronunciarse el juez a quo, y tampoco debemos analizarla en la alzada ( art. 456.1 de la LEC), so pena además de generar indefensión en la contraparte.

En consecuencia, se mantiene el pronunciamiento condenatorio de pago del IBI y gastos de comunidad por parte de los demandados- reconvenientes a abonar a DIRECCION006 en los términos que figura en el fallo de la sentencia.

OCTAVO. - En cuanto a la imposición de costas a INVERSIONES ANTERES, S.L y es objeto de recurso de apelación, al haberse desestimado la legitimación activa de INVERSIONES ANTÉREZ, S.L como se ha expuesto a lo largo de la resolución, debe ser confirmada sin que conste acreditado el contenido de la escritura de escisión parcial y sin que se haya acogido la pretensión de la reclamación de gastos de comunidad e IBI, por lo que la imposición de costas a INVESIONES ANTÉREZ, S.L ha de ser confirmada.

En relación con el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION006 e INVERSIONES ANTEREZ, S.L la desestimación del mismo ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

En relación con la impugnación efectuada por D. Aquilino y Doña Camila se estimó parcialmente en cuanto a la fecha de devengo de los intereses por aplicación de la cláusula penal. En cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC. Al ser una impugnación no se efectúa depósito para ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,