Sentencia Civil 12/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 524/2022 de 23 de enero del 2023

Primero.- OBJETO DEL RECURSO

Es determinar si:

1.- Procede la nulidad de la sentencia recurrida por una falta de motivación.

2. Si ha existido un error en la valoración de la prueba y si es procedente el incremento en la pensión de alimentos establecida.

Segundo. - SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA Y LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 218 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . SOBRE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

No cabe apreciarla, ya que:

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1. Establece el artículo 218 la Ley de Enjuiciamiento Civil

" 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

2.- El Tribunal Constitucional, en una muy consolidada doctrina afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el art. 120.3 de la Constitución española, es una exigencia derivada del art. 24.1 de la Constitución española. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho.

Dicha exigencia constitucional entronca de forma directa con el principio del estado democrático de derecho ( art. 1 de la CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la constitución. Por otra parte, si bien la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho, la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo

3.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha señalado que, en cuanto al deber de motivación y su infracción ( falta de motivación o motivación insuficiente), es doctrina jurisprudencial que: (i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad); y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

4.- La consecuencia jurídica de la falta de fundamentación no será la nulidad de la sentencia, salvo en supuestos de falta de fundamentación absoluta, y siempre que así lo haya solicitado la parte.

El efecto que en su caso puede tener tanto la incongruencia omisiva de la sentencia, como en su caso la falta de motivación, es que se deban subsanar esos defectos o deficiencias de la resolución en esta alzada, tal como establece el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, el hecho de que el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemple expresamente una vía de sanación en el supuesto de infracciones procesales cometidas al dictar sentencia en primera instancia, no debe impedir la aplicación del apartado 4 de la misma norma cuando el defecto producido no sea una mera infracción procesal susceptible de corrección en la propia sentencia de apelación, al no afectar a las garantías esenciales del proceso, sino un vicio constitutivo de nulidad radical insubsanable. Todo ello sin perjuicio de que, en los casos de incongruencia omisiva, o de cualquier otro vicio de congruencia, el defecto pueda subsanarse por el propio tribunal que dictó la resolución incongruente, a través del complemento de sentencia previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia.

5.- La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto a la congruencia de la sentencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición, la causa de pedir y el fallo de la sentencia.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.

6.- La aplicación de los principios da mihi facium ego tibi dabo ius y iura novit curia permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes calificando el contrato de la manera que estime más conveniente o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. El principio iura novit curia autoriza al juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportuno al caso controvertido.

7.- Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (" ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (" extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

No incurre en incongruencia la sentencia que aplica una norma cuando está facultado el tribunal para hacerlo de oficio.

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA AL PRESENTE LITIGIO. VALORACIÓN DE LA SALA

1.- La parte recurrente argumenta que no se han valorado por la juzgadora los documentos que ha aportado y que acreditan sin ningún género de dudas una alteración o modificación de carácter permanente en las circunstancias personales y laborales del demandante.

2- No se comparten las razones de la recurrente. En el fundamento de derecho primero de sentencia recurrida, se valoran las circunstancias personales y económicas de los litigantes. Así, se dice:

" Con relación a este último aspecto, debe partirse de la propia declaración del demandante, quien manifiesto que ganaba unos 800 euros mensuales, que le había acogido su pareja actual, pero que debido a su falta de aportación económica, había tenido que alquilar una habitación por 190 euros.

A su vez, por el demandante se puso de manifiesto que en verano no trabajaba, que no había encontrado otro empleo, y que además no podía cogerlo debido a una cláusula de exclusividad, que no queda acreditada del examen de la documental obrante en autos.

La declaración del demandante estuvo plagada de respuestas evasivas, de reticencias e inexactitudes.

No queda justificado que tuviera que abandonar el domicilio de su pareja por no contribuir a los gastos, y que luego, en cambio, pueda alquilar una habitación.

Es más, de la prueba practicada, no queda acreditada la necesidad de habitación.

A su vez, por el demandante se puso de manifiesto que había buscado un trabajo pero no había encontrado nada para luego manifestar que estaba obligado por una cláusula contractual que le impedía el desarrollo de una actividad laboral diferente.

De la documentación obrante en autos, no queda justificado que concurra causa que le imposibilite continuar el abono de la pensión.

Por otro lado, por el actor se alegó que no iban a volver a llamarle para el trabajo que actualmente desempeña, circunstancia que no quedó acreditada mediante ningún tipo de prueba.

A mayor abundamiento, la falta de empleo es una situación futura que no puede determinar una modificación de las medidas adoptadas.

Es más, el actor tiene una edad que no le impide reincorporarse al mercado laboral, y, según su propia declaración, no carece de una formación académica que le obstaculice encontrar un nuevo empleo.

En efecto, la situación actual del actor es que está trabajando, sin que pueda admitirse como causa de modificación una situación futura o los avatares inherentes al mercado laboral en el momento actual.

Consecuentemente, no queda acreditado que se haya producido una modificación en las circunstancias del demandante que tengan un carácter permanente."

3.- Conforme a lo expuesto en dicha resolución, por la juzgadora de primera instancia:

- Se valora la prueba documental y las manifestaciones del demandante.

- En base a las mismas, determina la suma que percibe actualmente, que se trata de un trabajo a tiempo parcial, que no se acredite que abone suma alguna por habitación y que no existe circunstancia que le impida el abono de la pensión.

4.- El desacuerdo con la valoración probatoria y los razonamientos de la sentencia no supone un déficit de motivación. Son cuestiones distintas y perfectamente escindibles una posible motivación errónea y una falta de motivación o una motivación insuficiente.

La discrepancia que pueda tener la parte con la valoración probatoria realizada también es ajena a la falta motivación. Si no la comparte y la considera errónea, puede acudir, como es el caso, a los remedios procesales oportunos. No estamos ante un supuesto de motivación incoherente, incomprensible o insuficiente. Ello, no impediría, si así fuere, considerarla errónea.

Además, la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, como así ha ocurrido.

Tercero.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS EN RELACIÓN A LOS ALIMENTOS. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. RAZONES.

1.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

a) Sobre la modificación de las medidas y los alimentos

1.- Establece el artículo 90.3 del Código Civil:

" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."

El artículo 91del mismo texto:

" En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

El artículo 775 (modificación de las medidas definitivas) de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

" 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773."

2.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito es necesario que:

a) Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

b) El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

c) La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

e) No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

f) La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

3.- El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad.

Los alimentos de los hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso, los alimentos se prestan conforme " a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento".

Los alimentos de los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos " indispensables", proporcionales " al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( artículo 146 del Código Civil).

4.- El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado "principio de proporcionalidad". Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, sin olvidar que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

b) Sobre la valoración probatoria y la carga de la prueba

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

Tal y como señala la sentencia 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las audiencias provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ("nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- Conforme reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, determina que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 del Código Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

5.- Reitera la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.

En tal sentido, por ejemplo, el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2021:

" La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Esto es así porque el control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio , 370/2016, de 3 de junio , 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio ), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.

Las SSTS 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Según declaramos en la reciente sentencia 559/2021, de 22 de julio , la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente."

B.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA EXPUESTO AL PRESENTE JUICIO

1.- En términos generales se comparte la argumentación de la sentencia y no se aprecia error en la valoración de la prueba.

2.- Son hechos relevantes y que han sido acreditados:

a) Que D. Braulio y D. ª Bernarda son padres del menor Romualdo, nacido en fecha NUM004 de 2017.

b) En la sentencia número 7/2020, de fecha de 10 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 1 de Muros, en el procedimiento sobre guardia y custodia y alimento de hijo menor no matrimonial número 284/2019, se fijó, entre otras medidas definitivas:

" Se fija como contribución del padre en concepto de alimentos la cantidad de 250 euros mensuales a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente en la que viene haciéndolo con actualización del IPC a fecha de 1/1/2021 y de forma anual.

Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad e iguales partes y se consideraran como tales los que figuran en la contestación en la demanda apartado d) con la modificación del párrafo último de forma que los gastos superiores a 100 euros deben ser consensuados por ambos progenitores.

Y con la adición de que aquellos gastos previstos expresamente como extraordinarios y que no sean superiores a 100 euros no será preciso consenso."

c) En el momento en el que se estableció dicha pensión de alimentos a favor de dicha hija menor, en su contestación a la demanda en el procedimiento 284/2019, afirmaba que sus ingresos medios netos mensuales eran de 1100 euros. Las dietas eran para gastos, comida y alojamiento, cuando se desplazaba en los viajes. Además, en dicha contestación, señaló que sus gastos consistían en:

- Por alquiler de piso, la suma de 275 euros.

- Por suministros, unos 150 euros.

- Telefonía móvil, 60 euros.

- Por gasolina para desplazamiento a trabajo, sobre 50 euros mes.

- Ordinarios (comida, ropa, etc.) de cualquier persona.

3.- La parte recurrente argumenta:

- Se producido una alteración sustancial y el padre, actualmente, no cuenta con los ingresos mínimos y suficientes para cumplir con la obligación establecida en relación a la pensión de alimentos fijada.

- Se ha valorado incorrectamente la prueba practicada.

- En la demanda rectora de estos autos, se afirma que, a principios del año 2020, D. Braulio percibía unas nóminas que se situaban en una horquilla de entre los 1.240 a los 2.000 euros netos. En la actualidad percibe unos 800 euros netos mensuales.

En la apelación, se afirma que el recurrente ha pasado de cobrar unos 1.427,48 euros brutos a los 914,75 euros brutos; lo cual sí supone una modificación de carácter sustancial, que justifica la modificación pretendida; o cuanto menos, una reducción de la pensión de alimentos acordada en su día.

- Existe una diferencia retributiva de 500 euros entre las nóminas que percibía el demandante en el momento de adoptarse las medidas paternofiliales (marzo del 2020) y el momento de solicitar la modificación de las mismas. (interposición de la demanda en marzo del 2022, y juicio en junio del 2022).

- Conforme al documento consiste en el informe de bases de cotización, la situación económica del demandante lleva dos años invariable y sin signos de mejora.

- La situación del demandante es límite; al estar su cuenta bancaria prácticamente a cero, y sin prestaciones de la Seguridad Social.

- Su jornada laboral se distribuía entre la mañana y la tarde, por lo que la pluriactividad semeja una opción improbable.

- El contrato del demandante se extinguió en fecha 22/06/2022. La empresa DIRECCION003 ha cerrado de forma permanente.

- Tras verse minorados sus ingresos y tras consensuarlo con su nueva pareja, se traslada a la vivienda de esta. Sin embargo, tal y como refiere en el acto de la vista (minuto 0:20:45), surgidas desavenencias entre la pareja, esta le ha pedido que abandonase su casa. Ante esta situación, el demandante no tiene otra opción que optar a la solución más económica posible, que es alquilar una habitación. Reside en A Coruña, lugar en el que trabaja, sin contar con familia en la comunidad autónoma gallega. En el momento de adoptarse las medidas paternofiliales, marzo del 2020, el demandante residía en un piso de alquiler.

- No se acredita la necesidad de transporte mediante taxi por parte de la madre y el hijo en el trayecto DIRECCION002- DIRECCION004, siendo perfectamente realizados dichos desplazamientos a través de otro transporte público.

4.- Dicha argumentación, se debe refutar porque:

a) En primer lugar, pese a lo afirmado, cabe deducir que actualmente D. Braulio trabaja o puede trabajar, además, a tiempo completo. Conforme a las nóminas aportadas (folios 90 a 93) y el informe de bases de cotización (folios 91 a 95) ha percibido ingresos hasta mayo de 2022. La sentencia se dicta el 14 de junio de 2022.

Si bien el contrato de trabajo temporal (folio 96) finalizaría el 22.06.2022, no se ha acreditado la efectiva extinción del mismo o que no se hubiese formalizado otro contrato. No es descartable la prórroga del contrato o la celebración de otro. Se debe destacar que:

- Nada ha probado el recurrente sobre una posible situación de desempleo. Si se extinguió el contrato, ha podido aportar prueba acreditativa de su nueva situación. Nada de ello ha ocurrido. No se ha demostrado que sea demandante de empleo o que cobre algún tipo de prestación económica. La parte recurrente disponía de una clara facilidad probatoria. Se limita a invocar a que se realice una consulta en el ciberespacio para acreditar la desaparición de la empresa de transportes contratante de D. Braulio, sin articular procesalmente una correcta proposición probatoria.

- El recurso de apelación está datado el 22 de julio de 2022. En el mismo literalmente se afirma:

" En cuanto a la necesidad de alquilar una habitación. Reside en A Coruña, lugar en el que trabaja, sin contar con familia en la comunidad autónoma gallega. En el momento de adoptarse las medidas paternofiliales, marzo del 2020, el demandante residía en un piso de alquiler. Tras verse minorados sus ingresos y tras 12 consensuarlo con su nueva pareja, se traslada a la vivienda de esta. Sin embargo, tal y como refiere en el acto de la vista (minuto 0:20:45), surgidas desavenencias entre la pareja, esta le ha pedido que abandonase su casa.

Ante esta situación, el demandante no tiene otra opción que optar a la solución más económica posible, que es alquilar una habitación."

Tal y como se afirma en propio recurso, en el mes de julio de 2022, el recurrente trabaja, sino no se entendería su alegación sobre el alquiler de la habitación.

- En todo caso, actualmente, es público y notorio la fuerte demanda laboral de conductores profesionales de camiones y autobuses. No se explica la imposibilidad de acceder por parte del recurrente a un contrato a tiempo completo.

b) Si bien se acredita una disminución de los ingresos netos por parte de D. Braulio, no es tal sustancial como se señala en el recurso:

- En el mismo, se habla de 500 euros. Se aportan o refieren nóminas donde se recogen los siguientes los siguientes ingresos: a) febrero 2020: 1.427,48 euros brutos; b) marzo 2020: 1.390,04 euros brutos; c) abril 2022: 893,62 euros brutos; d) mayo 2022: 914,75 euros brutos.

- No obstante, si nos referimos a los ingresos netos, como ya se dijo, el recurrente, en su momento, alegó que rondaban los 1100 euros.

- Por otra parte, en su anterior trabajo, el recurrente ingresaba una cantidad relativamente importante por dietas. Dicho concepto es de carácter ambiguo y difuso y, además, la forma en que se ha de computar a los fines de concretar la pensión de alimentos debida es una cuestión controvertida en la jurisprudencia menor, de las audiencias provinciales. Sin embargo, parece que el recurrente en su impugnación ha contabilizado en la cuantía total los ingresos correspondientes a dichas dietas.

Si bien han disminuido los ingresos por gastos derivados de la actividad de transporte internacional (descanso, comidas, etc.), proporcionalmente también han desaparecido los posibles gastos derivados de los desplazamientos internacionales.

c) Independientemente, de si el recurrente ha alquilado una habitación (por 190 euros al mes) o si convive con otra persona, se constata también en este apartado una disminución de gastos. En su momento, el recurrente afirmó que tenía los siguientes gastos: por alquiler de un piso, 275 euros; y por suministros, unos 150 euros. Es evidente que, bien con el alquiler de una habitación (no habiéndose acreditado, no obstante, el pago de ninguna renta) o bien al compartir vivienda con otra persona, dichos gastos también han disminuido.

d) En momento en que se fijó la pensión de alimentos, D. ª Bernarda trabajaba a tiempo parcial en una peluquería percibiendo un salario de 511 euros mensuales. En la actualidad se encuentra en el paro, cobrando una prestación de 450 euros mensuales. Así se deduce de la documental aportada. Ha disminuido también la capacidad económica de la progenitora.

e) La cantidad propuesta por el recurrente, 120 euros mensuales, actualmente no cubriría los gastos repercutibles más imprescindibles del menor, dado el incremento del coste de la vida.

f) En definitiva, si bien se ha producido una disminución de ingresos del recurrente, también se constata un rebaja en sus gastos. La suma líquida disponible sería similar al momento en que se fijó la cuantía de la pensión de mutuo acuerdo. Además, se ha de valorar el incremento del coste de la vida y que la madre también ha visto reducidos sus ingresos. No cabe considerar que se haya producido un cambio sustancial de circunstancias. Además, no se puede ignorar las posibilidades de acceder a un contrato a tiempo completo.

Cuarto.-COSTAS Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento). Se aplica el criterio de vencimiento, no apreciándose ningún tipo de duda de hecho o derecho. Es clara la interpretación realizada en la primera instancia.

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,