Sentencia Civil 395/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 335/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se interpone por parte de la madre, Doña Marí Luz, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado nº 10 de A Coruña que ahora nos ocupa por haber modificado las medidas acordadas acerca de la custodia del hijo común y otras de la sentencia de divorcio de 23 de noviembre de 2017.

SEGUNDO.- Respecto a la custodia compartida pedida por el padre demandante, el Juzgado destacó en su sentencia como principio esencial prevalente el del interés del menor, básicamente en atención al artículo 39.3 de la Constitución, así como lo resultante de la Convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas, diversos artículos del Código Civil, la Ley de protección jurídica del menor y la jurisprudencia. También refirió jurisprudencia en materia de custodia compartida.

En el presente caso, el juzgador de instancia resaltó que el informe psicosocial y las declaraciones de sus autores en el juicio habrían considerado lo más beneficioso para el menor una guarda y custodia compartida, ambos progenitores contarían con las habilidades y capacidades necesarias, el padre no viajaría tanto en la actualidad, adaptándose a los periodos de tiempo en que no esté en compañía de su hijo, y no existiría ningún problema ni obstáculo para modificar el régimen de custodia y establecer el de custodia compartida, que sería lo mejor para el menor, involucrando de esta manera a ambos progenitores en el cuidado y atención de su hijo. No sería obstáculo el que éste se encontrase bien hasta el momento con la custodia de la madre, pues habría estado motivado en su momento por las circunstancias laborales del padre y la poca edad del hijo. Las figuras de la madre y el padre se equilibrarían, compensarían y complementarían de lo más adecuadamente posible. De esta manera se modificó la custodia exclusiva de la madre por otra compartida semanal.

La sentencia también estableció un régimen de visitas de una tarde a la semana a favor del progenitor a quien no corresponda esa semana tener en su compañía al hijo. Asimismo, repartió entre madre y padre los periodos de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano.

Fijó a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo en cuantía de 300 euros mensuales, con su actualización anual, así como el pago de los gastos educativos del menor y del seguro médico privado. El abono de los gastos extraordinarios se repartió por mitades entre los progenitores, previa consulta y justificación.

TERCERO.- Se pretende en el recurso de apelación: El mantenimiento de la custodia exclusiva de la madre; con un concreto régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, desde la mañana del sábado (10h30) al domingo (20h30); las tardes del martes y viernes desde la salida del centro escolar o instituto hasta las 20h, las semanas que no le corresponda fin de semana; encargándose el padre de llevar al hijo esas tardes a las actividades extraescolares; reparto de periodos entre los progenitores de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano en el mismo sentido que lo pedido en la impugnación de Don Florencio contra la sentencia, según diremos más abajo; más otros tiempos correspondientes a los respectivos cumpleaños; tiempos para las comunicaciones telefónicas o por otros medios; e información al otro acerca del hijo; una pensión de alimentos a pagar por el padre de 750 euros mensuales, con su actualización anual; además de tener que hacerse cargo de la totalidad de los gastos de guardería y educación del menor hasta completar el ciclo de bachillerato, así como del seguro médico privado del menor, y la totalidad de los gastos extraordinarios.

Subsidiariamente, para el caso de custodia compartida, se pretende que el padre pague una pensión alimenticia de 685 euros mensuales, con su actualización anual, todos los gastos educativos del menor y del seguro médico privado del mismo, así como la totalidad de los gastos extraordinarios.

Se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución y acerca de la prueba practicada. Debería primar el interés del menor y no el de sus progenitores. Se habría denegado por el Juzgado prueba de factores de salud y comportamientos agresivos del padre que desaconsejarían la custodia compartida. Se argumenta y critica el dictamen psicosocial del Imelga por carecer de la evaluación integrada por distintos métodos recomendados en la materia. Se basaría en la entrevista forense, sin cuestionarios, escalas y pruebas proyectivas al uso. Descartaría problema de salud mental o agresividad en el padre sin estudio o valoración al respecto. Carecería de entrevistas semiestructuradas, por lo que no se habría podido conocer la vinculación afectiva del menor con sus progenitores, ni sus deseos, sentimientos y opiniones, o las relaciones con cada uno de sus padres, ni los cambios de comportamiento cuando el hijo pasa muchos días con su padre. No habría dado importancia a la gran conflictividad entre las partes llevando a judicializar los temas del menor. Y tampoco se habría evaluado toda la unidad familiar (convivencia con el padre en el domicilio de los abuelos paternos).

Se alega error en la valoración judicial de la prueba. El informe psicosocial no sería vinculante, sino valorable según reglas de la sana crítica, en el conjunto de las pruebas, según la jurisprudencia. El Juzgado lo habría hecho suyo sin valorar las deficiencias o carencias expuestas.

Se alega acerca de la jurisprudencia en materia de custodia compartida. Se destaca que lo importante es el interés del menor y que no se han de lesionar sus derechos fundamentales a la integridad física, psicológica, libertad, educación e intimidad. La custodia compartida no estaría pensada para proteger la igualdad entre los progenitores, cuyo interés no sería nunca preferente, sino la protección del interés del menor. Su finalidad sería aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura. En la práctica anterior el padre nunca se habría preocupado personalmente de cuidar y atender al hijo, además de absorberlo su trabajo y viajes, como tampoco habría cumplido con el régimen de visitas por ser la madre de él y su asistenta las que recogían y se hacían cargo del menor y hasta solicitó en la presente demanda que pudiese ser recogido por los abuelos si él estaba ausente.

Asimismo, se alega acerca de la desestimación de las pretensiones reconvencionales de Doña Marí Luz de reducción del régimen de visitas y pernocta con el padre del convenio pactado en su día. Las especialistas habrían respondido que en caso de existir los factores alegados por esta parte los riesgos para el menor serían evidentes.

Se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 146 del Código Civil respecto de la pensión de alimentos. La sentenciada sería insuficiente y no proporcionada dada la diferencia de ingresos y recursos entre ambos progenitores. Don Florencio sería administrador único con el 99% de las participaciones sociales de una SL con 70 trabajadores. Tendría un salario neto de 5500 euros al mes según consulta patrimonial efectuada. La SL habría tenido beneficios después de impuestos de más de 166 mil euros en 2018 y fondos propios acumulados de más de 255 mil, dando ese año trabajo a 57 personas. Viviría en un chalet familiar de sus padres sin gastos para él. La demandada percibiría 1080 euros netos al mes desde febrero de 2022. Los 1300 serían de 2021. Tendría gastos de alquiler de vivienda de 465 euros mensuales, 123 de la adquisición de vehículo, y los de los consumos y demás acreditados. La pensión de 750 euros del Convenio regulador de 2017 sería actualmente de 822,33 euros, suponiendo una media de 12 días con el padre (incluyendo tardes de visita), por lo que con una custodia compartida sería de 15 o 16 de cada progenitor con el menor y la regla proporcional daría un mínimo de 685 euros mensuales y no la cifra sentenciada.

En cuanto a los gastos extraordinarios se indica que en la reconvención de la madre se pidió que el padre asumiera todos ellos y en la vista la letrada de Don Florencio habría modificado sus peticiones asumiendo el 100%, por lo que la sentencia tenía que haberlo respetado. Y en todo caso con base en la capacidad económica de uno y otro antes expuesta.

El Ministerio Fiscal alegó en contra del recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Por parte de Don Florencio se alegó en oposición al recurso, pidiendo su desestimación. Al mismo tiempo impugnó el pronunciamiento judicial referido al régimen de visitas, en cuanto al reparto vacacional, porque se apartaría de lo que se vendría cumpliendo desde hace años por acuerdo de ambos progenitores. Las vacaciones de Semana Santa habrían de repartirse en dos periodos a falta de acuerdo entre los progenitores, según elección en años pares (madre) o impares (padre): desde el último día de la guardería, colegio o instituto, a la salida, hasta el miércoles santo (20h30); y desde el miércoles santo (20h30) hasta el último día de vacaciones (20h30). Las vacaciones de Navidad en dos periodos, a falta de acuerdo, según elección en años pares (madre) o impares (padre): desde el último día lectivo, a la salida de la guardería, colegio o instituto, al 30 de diciembre (20h30); y desde el 30 de diciembre (20h30) hasta el último día de vacaciones (20h30); aunque hasta que el hijo cumpla los 10 años, correspondería estar con la madre el primer periodo y con el padre el segundo. Las vacaciones de verano por periodos alternos, a falta de acuerdo, según elección en años pares (madre) o impares (padre): desde el 1 de julio (11h) hasta el 16 de julio (11h); desde el 16 de julio hasta el 1 de agosto (mismas horas); desde el 1 de agosto hasta el 16 de agosto (mismas horas; y desde el 16 de agosto al 1 de septiembre (mismas horas).

Por parte de Doña Marí Luz se contestó a la impugnación en el sentido de que se viene realizando ese régimen de visitas vacacionales desde poco después de la sentencia de divorcio y que también lo solicitó ella en su recurso de apelación.

QUINTO.- Se desestima el motivo del recurso de apelación acerca de la custodia del hijo.

Hay que reconocer que se trata de una materia delicada al confluir no solo parámetros jurídicos y objetivos sino también subjetivos, personales y familiares acerca de lo más ajustado en cada caso, por lo que es normal la existencia de discrepancias sobre la solución a adoptar.

Es claro que el principio prevalente es del del interés del hijo menor (o "favor filii"), a valorar con el de su madre y padre. Principio recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, y en nuestra Constitución (art. 39.2 sobre la protección integral de los hijos), Código Civil y otras Leyes estatales o autonómicas en la materia, además de en la jurisprudencia a todos los niveles.

Lo cual permite al tribunal adoptar en cualquier momento o etapa de su vida las medidas más adecuadas a dicho fin.

Se trata de un principio general o criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades, y, asimismo, las especialidades aplicables incluso de oficio a esta clase de procesos en materia de hijos menores y otras de orden público, permitiendo el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo.

De manera que el tribunal puede valorar tanto la situación antecedente al inicio del proceso judicial, como el desarrollo de los acontecimientos y la existente al momento de sentenciar, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de decidir lo más adecuado en cada caso.

Decisiones razonables en beneficio del hijo, como interés superior de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias de madre y padre.

Por todo ello la ley admite la modificación de medidas afectantes al menor, tanto si se adoptaron judicialmente en caso de desacuerdo como de acuerdo entre los progenitores, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o por cambio de circunstancias de aquéllos o por alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al establecerlas en las sentencias anteriores ( arts. 90.3 y 91 Código Civil, y 775 LEC).

La sentencia recurrida incluye jurisprudencia en materia de guarda y custodia compartida.

Es la más deseable y puede sentenciarse pese a la existencia de discrepancias entre los cónyuges o de oposición del Ministerio Fiscal, debiendo de estar fundada en el interés del menor que va a quedar afectado por la medida.

Los criterios al uso, fijados como doctrina jurisprudencial en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 ( en línea con lo indicado en otras anteriores de 8 de octubre de 2009 y 10 y 11 de marzo de 2010), reiterada en otras posteriores, a falta de un listado en el Código español, son: " la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

No es un régimen excepcional ni subsidiario respecto de la custodia exclusiva (véase la interpretación en la STS de 22/7/2011 de la expresión "excepcional" del artículo 92.8 Código Civil). Aunque tampoco significa que sea siempre el más beneficioso, pues dependerá de las circunstancias de cada caso, el favor filii y los criterios dichos. Así, por ejemplo, la STS de 21 de diciembre de 2016 dice que " el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable".

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 ( y otras como la de 14 de octubre de 2015) destaca que " se prima el interés del menor y (...) exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto".

Con el régimen de custodia compartida se pretende una aproximación al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y desde luego una participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos por parte de ambos progenitores que en principio parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 2/7/2014 y 17/1/2018, etc).

No sería obstáculo la existencia de una cierta conflictividad o discrepancias entre los progenitores, cuando no perjudique realmente el interés del menor.

Dice al respecto la citada STS de 14 de octubre de 2015 que para la adopción del sistema de custodia compartida " no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario". Y tiene como premisa que exista "una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2021 reitera la jurisprudencia sobre diversos aspectos de la guardia y custodia compartida:

<< Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016 , de 27 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-06-2016 (rec. 3698/2015); 526/2016 , de 12 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-09-2016 (rec. 3200/2015); 545/2016 , de 16 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2016 (rec. 1628/2015); 413/2017 , de 27 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-06-2017 ( r ec. 3991/2016); 442/2017, de 13 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-07-2017 (rec. 3268/2016 ) y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016 , de 12 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-09-2016 ( rec. 3200/2015); 545/2016, de 16 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2016 (rec. 1628/2015); 553/2016 , de 20 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-09-2016 (rec. 3217/2015); 559/2016 , de 21 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-09-2016 (rec. 3282/2015); 442/2017 , de 13 de julioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-07-2017 ( rec. 3268/2016); 630/2018, de 13 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13- 11-2018 (rec. 898/2018) o 311/2020 , de 16 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-06-2020 (rec. 2560/2019 ), entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017 , de 21 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-06-2017 ( rec. 2347/2016); 311/2020, de 16 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-06-2020 (rec. 2560/2019) y 559/2020 , de 26 de octubreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-10-2020 (rec. 802/2020 ), entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016 , 12 de abrilJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-04-2016 (rec. 1225/2015); 369/2016 , de 3 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-06-2016 (rec. 2534/2015); 545/2016 , de 16 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2016 (rec. 1628/2015); 559/2016 , de 21 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-09-2016 ( rec. 3282/2015); 116/2017, de 22 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-02-2017 (rec. 2358/2016) y 311/2020 , de 16 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-06-2020 (rec. 2560/2019 ); entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-06-2016 (rec. 3698/2015) y 166/2016 , de 17 de marzoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-03-2016 (rec. 2129/2014 ), que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016 , de 28 de eneroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-01-2016 (rec. 2205/2014 ), "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016 , de 16 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2016 (rec. 1628/2015); 559/2016 , de 21 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-09-2016 (rec. 3282/2015); 23/2017 , de 17 de eneroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-01-2017 (rec. 3299/2015 ), entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016 , de 27 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-06-2016 (rec. 3698/2015 )).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020 , de 17 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2020 (rec. 781/2019 ) .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-10-2014 (rec. 1359/2013 ), a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-07-2015 (rec. 1712/2014 ), afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-10-2014 (rec. 683/2013 ))

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016 , de 27 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-06-2016 (rec. 3698/2015), y 409/2015 , de 17 de julioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-07-2015 (rec. 1712/2014 ) ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-04-2018 (rec. 2556/2017 )". >>

Y, lógicamente, el hecho de trabajar ambos progenitores, como en el caso presente, no tiene que impedir una custodia compartida y cuando hay apoyos familiares o de otro tipo para atender adecuadamente las necesidades del menor, salvo que, según las circunstancias concretas de cada caso, los viajes, ocupaciones o jornadas u horarios laborales o profesionales sean un obstáculo o dificulten materialmente su buen funcionamiento en perjuicio del interés del hijo afectado, que no solo requiere de atenciones materiales sino también de tipo afectivo y de cariño continuado.

En el caso que nos ocupa el hijo tenía en la época del divorcio (2017) un año y medio de edad; y el padre tenía frecuentes viajes, además de dedicar muchas horas a su trabajo para sacar adelante la empresa societaria creada en 2012. Ahora, el hijo tiene 7 años y medio; la madre trabaja con un horario algo reducido de 9 a 16h, con fines de semana libres; si bien que en el caso de Don Florencio su empresa ha prosperado, obteniendo beneficios de cierta importancia; trabajando en ella unas 70 personas, con un equipo directivo que se ocupa, entre otras gestiones, de hacer los viajes profesionales o comerciales, salvo aquellos que tenga que realizar personalmente Don Florencio; quien no tiene ya la intensidad horaria de antes; y, como administrador único y dueño de la práctica totalidad de la sociedad (99%), puede perfectamente organizarse y flexibilizar sus ocupaciones y en general hacer aquellos viajes que tenga en las semanas o periodos de custodia que no le correspondan, para poder atender adecuadamente al hijo; contando con apoyo familiar; y teniendo también Doña Marí Luz el de otras personas si lo necesitase.

El cambio de la custodia exclusiva de la madre a la compartida sentenciada no es solo porque lo hubiese defendido y pedido el padre demandante frente a lo argumentado por la madre demandada reconviniente, sino que es la conclusión también alcanzada por Ministerio Fiscal y el equipo pericial psicosocial, al igual que el juzgador de instancia, así como ahora los miembros de este Tribunal de apelación.

El Ministerio Fiscal, que precisamente tiene en cuestiones como la examinada y problemáticas de familias con hijos menores una importante misión para velar imparcialmente por el interés prevalente de éstos, participando en el proceso e ilustrando al tribunal al respecto, aunque su postura no sea vinculante, concluyó a la vista del resultado del litigio en sentido favorable a la modificación del tipo de custodia y el establecimiento de la compartida, por entender que es lo más adecuado actualmente para el interés del menor.

No cabe negar ni minusvalorar la importancia la prueba pericial psicosocial practicada, aunque esté sometida al análisis por parte del tribunal, como los demás dictámenes periciales, cual ha destacado la jurisprudencia ( STS de 6/4/2018, con cita de otras como las de 9/9/2015 y 28/2/2017). En el caso enjuiciado ha sido elaborado por un equipo profesional, oficial, imparcial, del Instituto de Medicina Legal de Galicia. En su informe valoró las circunstancias del caso, datos del procedimiento, y evolución o desarrollo de las relaciones habidas entre los progenitores y con su hijo. Dejó constancia de las entrevistas semiestructuradas realizadas por separado a la madre y al padre, comprendiendo la situación sociofamiliar referida a la respectiva formación, lo laboral, el aspecto económico, residencia, dinámica relacional, desarrollo de las visitas y con relación al menor. Establecieron:

-Que no detectaron en ninguno de los progenitores ningún tipo de problemática que les impida ostentar la guarda y custodia del menor.

-Que ambos ofrecen información contradictoria acerca de la relación de pareja y convivencia en común, especialmente en cuanto a la implicación en los cuidados del menor.

-Que ambos cuentan con conocimientos acerca de la salud, educación, amistades y gustos de su hijo, lo cual indica que han estado presentes en su trayectoria vital, aunque la progenitora haya sido la cuidadora principal desde el nacimiento del hijo hasta la actualidad.

-Que los dos disponen de ingresos económicos regulares y domicilios próximos entre sí, lo que garantiza la estabilidad del menor, y el mantenimiento de puntos de referencia comunes.

-Que ambos necesitan de la ayuda de terceros para el cuidado de su hijo el tiempo en que su actividad laboral no les permita prestárselos, contando Don Florencio con el apoyo de sus padres y Doña Marí Luz con la ayuda de amigos y de una tía del hijo.

-Que en la actualidad el amplio régimen de visitas se desarrolla sin incidencias relevantes, y de forma estricta en su ejecución, con discrepancias en determinadas decisiones, algunas de las cuales se judicializaron.

-Que la comunicación y relación entre los progenitores es limitada pero funcional, informándose de los aspectos relevantes de la vida del menor.

-Que los dos manifiestan su deseo de ejercer la guarda y custodia, de forma compartida en el caso del padre y exclusiva en el de la madre.

-Que no se ha realizado la exploración del hijo por su corta edad, infiriendo de ambos padres que se encuentra en buen estado de salud e integrado en el centro escolar, así como socialmente, no informando de alteraciones relevantes en la actualidad.

La conclusión del equipo psicosocial es clara en el sentido de recomendar: "la coparentalidad entre ambos progenitores como positiva para el desarrollo y el bienestar del hijo, ya que permitiría que ambos se implicasen de igual manera en su educación y cuidados", y que "el sistema de custodia compartida se estableciese en periodos cortos, y que durante el tiempo que el menor pase con el progenitor custodio, pueda mantener contacto con el progenitor no custodio". En el juicio concretaron una alternancia semanal, salvo periodos vacacionales que suelen más largos.

Las carencias u objeciones puestas en el recurso a la prueba psicosocial fueron respondidas adecuadamente por las peritos en el juicio. Algunos extremos ya figuran de su informe o se deducen del mismo, cual en lo referente a la falta de exploración o pruebas al hijo. Justificaron no haber considerado necesario realizar los test o pruebas que echa de menos la recurrente, por no hallar elementos ni sospechas razonables de patologías o de falta de habilidades del padre para con el hijo, ni de rechazo o problemas de integración del niño en sus entornos familiares, colegio, y demás, incluido el desarrollo que han tenido las relaciones y régimen de visitas, para hacerlo necesario a fin de elaborar su dictamen. También indicaron que no era relevante o perjudicial para el niño las discrepancias que tuvieron sus padres en su día acerca de la elección de la concreta guardería y colegio, sometidas a decisión judicial, pues realmente no implica judicializar la vida del niño y podría darse con independencia del tipo de custodia. Tampoco consideraron de importancia los temores de la madre, por algunos concretos episodios en que el niño tenía después de una estancia con el padre algún golpe, marca o roce en la cara o cabeza o cosa por el estilo, por tratarse de pequeños accidentes que pueden pasarle a cualquier menor, habiendo dado el padre en el juicio explicación suficiente y razonable al respecto.

En definitiva, el Tribunal no aprecia motivos bastantes para considerar errónea la valoración probatoria y decisión judicial acerca de la cuestión examinada sino razonable y adecuada al interés prevalente del menor en las circunstancias actuales.

SEXTO.- Se estima la impugnación de Don Florencio acerca del reparto de tiempos de estancia con el hijo durante los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, en el sentido especificado en otro apartado de esta sentencia más arriba, pues también está de acuerdo con ello la madre y no hay perjuicio alguno para el hijo.

SÉPTIMO.- Se estima en parte el motivo del recurso de Doña Marí Luz sobre la cuantía de la pensión alimenticia.

La obligación alimenticia a favor de los hijos comunes menores, o en su caso mayores o emancipados convivientes sin medios propios suficientes, corresponde tanto al padre como a la madre, dentro de posibilidades.

En el caso de hijos menores es una obligación primaria de asistencia ( arts. 39.3 Constitución, 90-C, 93, 110, 142, 154.1º Código Civil), y tiene características peculiares que la distinguen de los alimentos estrictos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del Código Civil e incluso para con los hijos mayores de edad o emancipados, sino los reconocidos específicamente a favor de los hijos menores en situaciones de nulidad, separación o divorcio matrimonial en el artículo 93 y otros concordantes. Así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002: " La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad". La STS de 24 de octubre de 2008 insiste en esta jurisprudencia recordando también que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación a los menores de las normas sobre alimentos del Código Civil.

La Ley y la jurisprudencia no dan cifras o porcentajes concretos al respecto, debiendo de estarse a las circunstancias del caso enjuiciado a criterio del tribunal en justa proporcionalidad en relación con las necesidades del menor, el estatus socio económico de los progenitores y demás circunstancias que puedan afectar, como los otros gastos que tengan, sin olvidar que no se trata de algo matemático.

La custodia compartida no significa forzosamente que cada progenitor deba correr con todos los gastos del hijo durante los periodos que le corresponda tenerlo en su compañía, pues pueden darse diferencias económicas relevantes entre ellos que, como sucede en el caso enjuiciado, se hace necesario corregir alimenticiamente a favor del hijo en la medida correspondiente (aunque no sea en la misma cantidad que si la custodia fuese exclusiva).

Señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2022 que el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia: " Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado. Esta sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )".

En el asunto que nos ocupa es evidente la gran diferencia de medios económicos entre los litigantes.

La madre percibe un salario de unos 1080 euros netos al mes, habiendo tenido que reducir su jornada a 35 horas semanales para poder recoger al hijo a la salida del colegio sin necesidad de la ayuda de otra persona (y más si tuviera que pagarle). Tiene gastos de alquiler de unos 450 euros al mes y de adquisición de vehículo de 133, más los suministros y los de las necesidades propias. Mientras que el padre gana de 5 mil a 5500 euros mensuales netos, le pertenece el 99% de las participaciones de la sociedad limitada en la que trabaja como administrador único, la empresa tiene beneficios de cierta importancia (aunque no todo sea, ni mucho menos, para repartir dividendos), contando la empresa con 70 trabajadores. Además, reside con sus padres en la vivienda tipo chalet de éstos, por lo que hay que entender que no tiene gastos de alojamiento y otros relacionados.

También hay que tener en cuenta que con la custodia compartida se incrementan los días y tiempo del hijo con el padre con el lógico aumento de gastos de convivencia; aunque no sobremanera si lo comparamos con lo acordado en el convenio del divorcio, dado su régimen de visitas amplio de fines de semana alternos desde el jueves a la salida de la guardería o colegio (o en su defecto 13h30) al domingo (20h), más dos tardes las otras semanas, reparto por periodos igualitarios o equitativos entre los progenitores de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, más los días de los cumpleaños del hijo y de los respectivos progenitores, así como el día del padre y el de la madre; y aun así se había convenido una pensión alimenticia para el hijo de 750 euros mensuales, que actualmente es mayor en aplicación de la actualización por IPC; además de asumir el padre, como en la sentencia recurrida que ahora nos ocupa, todos los gastos de guardería y educación hasta completar el bachillerato o similar y del seguro médico privado del menor; el 65% de los gastos extraordinarios (en la sentencia apelada un 50%); y tener que pagar una pensión compensatoria de mil euros al mes durante 18 meses, que ahora ya no tiene que soportar al haberse extinguido en su día.

El Tribunal considera entonces más ajustada a la custodia compartida en las circunstancias expuestas y estatus socio económico una pensión alimenticia ordinaria o mensual de 500 euros, más su actualización anual y lo demás sentenciado a este respecto (incluido el pago por el padre de todos los gastos educativos del menor y del seguro médico privado del mismo).

En la tesitura expuesta no se aprecia motivo bastante para considerar desacertado el reparto a parte iguales de los gastos extraordinarios. No altera el resultado el hecho de que en la fase de conclusiones orales del juicio la Sra. letrada de Don Florencio hubiese manifestado estar conforme con asumir todos los gastos educativos y del seguro, así como el 100% de los extraordinarios, pero en una situación de custodia compartida en que cada progenitor pagase los gastos de la respectiva convivencia con el menor.

OCTAVO.- La estimación de la impugnación del demandante y parcial del recurso de apelación de la demandada, además de las circunstancias y materias tratadas, conlleva no hacer mención de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC), y debe devolverse el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,