Sentencia Civil 275/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 114/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso.

La Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ribeira con fecha 9 de noviembre de 2022 dictó sentencia, en los autos de juicio ordinario 477/2021, estimando la demanda interpuesta por don Valeriano contra la entidad BANKINTER, S.A, descartando la concurrencia de caducidad y aceptando la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes "Bon Popular Capital 5,00", de fecha 26 de julio de 2006, por error vicio en el consentimiento. Y como consecuencia de ello, condenaba a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 24.250,22 euros, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero desde la fecha del contrato hasta la fecha de la sentencia, con restitución de la parte actora de los intereses brutos percibidos durante la vigencia del contrato con sus intereses legales, así como las participaciones preferentes objeto del contrato.

La entidad BANKINTER interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, alegando error en la valoración de la prueba desde la perspectiva de la no concurrencia del error como vicio de consentimiento, inexistencia de asesoramiento y caducidad.

Dado traslado del recurso, la parte actora presentó escrito de oposición interesando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Participaciones preferentes. Comercializadora. Caducidad.

2.1. Son hechos de los que ha de partirse para resolver el recurso de apelación los siguientes:

1º) el actor adquirió, actuando la entidad BANKINTER como comercializadora, participaciones preferentes "Bon Popular Capital 5,00" emitidas por el Banco Popular, el 26 de julio de 2006, por un importe nominal de 24.250,22 euros

2º) el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones de los actores.

3º) la entidad demandada, apelante, aporta dos documentos (números 22 y 23), en los que se alude al canje voluntario en bonos, y la respuesta a entregar en la oficina antes de las 22.00 del 26 de junio de 2012. Estos documentos no constan entregados. No existe constancia de que el actor recibiese información al respecto. Nada figura documentado, firmado y/o notificado en autos.

2.2. Producto complejo.

La STS 458/2014, de 8 de septiembre (EDJ 2014/174086) declara "las participaciones preferentes (...) vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda": "son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios".

La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Este tipo de productos y de acuerdo con la normativa del mercado de valores ha sido calificado como producto complejo pues como señala entre otras la STS 428/2019 de 16/07/2019 (EDJ 2019/651178) " la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes , tiene el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento".

2.3. Caducidad.

La entidad demandada alega la caducidad de la acción de nulidad, por entender que el dies a quo debe ser la fecha en que se contrató el producto, por lo que a juicio de la parte apelante debe entenderse caducada la acción de nulidad.

El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 (EDJ 2003/29668), declaró que "Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes".

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014) (EDJ 2015/7310), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) " en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018) (EDJ 2018/7056) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (EDJ 2015/7310) (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-:

"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC (EDL 1889/1) ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

"3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato". [...]

En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato".

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad".

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018) (EDJ 2018/37356). En ambas considera que la consumación del contrato de swap se produce en la fecha final de vigencia del contrato, siendo este el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad.

Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos las participaciones preferentes, en el caso de autos, al no constar acreditado que la entidad bancaria comunicase el canje. Pues como dijimos los documentos 22 y 23 de la contestación nada prueban. En ellos se alude al canje voluntario en bonos, y la respuesta a entregar en la oficina antes de las 22.00 del 26 de junio de 2012. Nada más, sin constancia de entrega, ni información al respecto. Nada figura documentado y notificado en autos. Ha de estarse al 7 de junio de 2017, cuando las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, por lo que, como afirma la juzgadora de instancia, planteándose la demanda el 26.08.2021, cabe concluir que la acción no había caducado al tiempo de interposición de la demanda. A lo que ha de añadirse la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad acordada por el Real Decreto 436/2020,

2.4. La existencia del error.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 428/2019 de 16/07/2019 (EDJ 2019/651178), respecto de la comercialización de preferentes, dijo la sentencia 625/2016, de 24 de octubre:

"1. Aunque la comercialización de las participaciones preferentes fue muy anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en concreto fue el día 1 de octubre de 2004, en ese momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes , unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero:

"(T) también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre).

"El art. 79 LMV (EDL 2015/182875) ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".

"Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (EDL 1993/16198), que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

"El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 (EDL 1993/16198) regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

"2. De este modo, Bankinter, al comercializar las participaciones preferentes que ofreció y finalmente adquirieron los demandantes, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a estos clientes, que les permitiera conocer las características de este producto financiero y sus concretos riesgos, entre los que se encontraba la insolvencia de la entidad emisora. Que es el que finalmente se actualizó, en el caso de General Motors.

"Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre, "las participaciones preferentes (...) vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda": "son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Teniendo en cuenta que no costa que la información facilitada por la entidad financiera al comercializar las participaciones preferentes, cuya orden de adquisición se solicita de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora.

Como también viene reiterando la jurisprudencia la existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, pues como establece la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 (EDJ 2014/8696):

"El art. 1266 CC (EDL 1889/1) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (EDL 1889/1)). Además. el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

"El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

"Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

Por lo que como señala dicha jurisprudencia el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el presente caso debe entenderse que concurren todos los elementos señalados para apreciar la existencia del error, como elemento esencial a efectos de declarar la nulidad de dicha orden, pues el actor no tiene la condición de inversor profesional, es cliente minorista y por su perfil personal no cabe deducir que tuvieran conocimientos financieros, que le permitiera conocer y entender las características del producto que se le ofreció, y menos los riesgos que la adquisición de esos productos implicaba.

No existen pruebas en autos, carga que incumbe a la entidad, acerca de que suministrase información veraz, clara y comprensible sobre este producto complejo y de riesgo.

Los únicos documentos que constan en autos con relación a la comercialización, son el extracto bancario de adquisición (doc. 3 de la demanda), que no proporciona ningún dato ni información acerca del producto, sus características o riesgos.

La nota de valores (doc.7 de la demanda), que no consta que fuera entregada al actor con carácter previo a la contratación, ni que se le ofreciera explicación alguna.

Consta también obra en autos, información fiscal y patrimonial, así como, extracto de cuenta y cupones (doc. 2 a 20 de la contestación) que nada acreditan sobre los conocimientos o información facilitada acerca del producto, sino únicamente que recibía unos rendimientos.

No se acredita en modo alguno que la entidad demandada tuviera en cuenta a la hora de ofrecer y comercializar el producto, el interés del cliente, sus conocimientos y su perfil, lo cual era obligatorio, en virtud del art.79 LMV que establecía como regla del comportamiento de las entidades de crédito frente al cliente, la diligencia, transparencia y desarrollo de una gestión ordenada y prudente, lo que fue desarrollado por el Real Decreto 629/1993. La entidad demandada actuó en este supuesto, al margen de las normas citadas.

En consecuencia, la sentencia de instancia no incurre en el error valorativo denunciado, sino que es motivada, clara y congruente con la prueba practicada, debiendo de insistirse en el hecho de que la carga de acreditar que precisamente sí existió un suministro de información veraz y suficiente correspondía a la entidad demandada, lo que no ha hecho, por lo que ha de asumir las consecuencias de la carga de la prueba que desde esta perspectiva se le imponen, en aplicación del art. 217 de la LEC, máxime ante su disponibilidad probatoria.

TERCERO.- Costas

En materia de costas, atendidos los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde su abono a la entidad apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.