Sentencia Civil 304/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 165/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso.

El Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ribeira en su sentencia de fecha 28 de marzo de 2023, declara la existencia de usura en un contrato del año 2015, con una TAE del 27,24%, estableciendo la comparativa con la publicación en esa fecha en el Banco de España de la media de las tarjetas revolving, con un TEDR del 21,27%. Es decir, con una diferencia del 5,97%.

La entidad apelante centra su recurso en un error en la valoración de la prueba y la vulneración del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, defendiendo la existencia de prescripción.

La demandante defiende el criterio de la juzgadora de instancia, alegando subsidiariamente la nulidad del condicionado.

SEGUNDO.-El interés remuneratorio. Usura. Contrato revolving 2015. Diferencia 5,97%.

2.1. Tras las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25 de noviembre de 2015, 4 de marzo de 2020 y 4 de mayo de 2022, la sentencia del Pleno del referido Tribunal de 15 de febrero de 2023 (ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442) ha proporcionado pautas claras para decidir si un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving como el que nos ocupa es usurario.

En relación con la determinación del parámetro de comparación dice la citada sentencia que "para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE"

Continúa diciendo la STS citada que "Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico".

Con esa finalidad concluye que "en la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales"

El objeto del recurso se centraba en la determinación de cuál era el interés normal de mercado referido a los contratos de tarjeta revolving en el año 2004, época en la que no existían estadísticas desglosadas del Banco de España. La Sala resuelve:

1) Para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década de este siglo, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010.

2) A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el siguiente criterio:

En los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

2.2. La aplicación de la doctrina jurisprudencial citada lleva a la estimación del recurso. El tipo de interés pactado no es usurario.

El tipo de interés pactado en el contrato según la sentencia fue un TAE del 27,24%, hecho que no se cuestiona. El término de comparación, de acuerdo con las estadísticas publicadas por el Banco de España, era en el año 2015, para las tarjetas revolving, del 21,27%. La diferencia es inferior a los 6 puntos, a pesar de comparar TAE con TEDR, índice este último que no incluye las comisiones, lo que aún motivaría, de acuerdo con la sentencia antes citada, descontar 20/30 centésimas. La diferencia es de un 5,97%, por debajo de los 6 puntos.

TERCERO.- Control de incorporación y falta de transparencia

3. 1. Al haber sido estimado el recurso y, por tanto, al no ser procedente la nulidad del contrato por usura, procede abordar la cuestión relativa a que la cláusula de fijación del interés remuneratorio no supera el llamado doble control de transparencia (control de incorporación y control de transparencia real).

La parte demandante mantuvo la pretensión de nulidad de la cláusula por abusiva con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la pretensión de nulidad por usura.

3.2. Señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 21 de enero de 2021:

"1.- La exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores La sentencia recurrida considera cubiertas las exigencias derivadas del control de incorporación de las condiciones generales. Ahora bien, éste por sí solo no es bastante en la contratación con consumidores. En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras muchas).

2.- En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito.

En la sentencia 105/2020, de 19 de febrero, declaramos al respecto que: "La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".

En el mismo sentido, en caso similar, se expresa la sentencia 71/2020, de 4 de febrero, cuya doctrina reproduce la sentencia 265/2020, de 9 de junio, en los términos siguientes:

"2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. [...]

3.- Exigencias que comporta el deber de transparencia reforzada En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril, 188/2019, de 27 de marzo; 433/2019, de 17 de julio, 265/2020, de 9 de junio, entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C- 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

Señala también la antes citada STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente: "La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."

A estos efectos deber precisarse que el control de transparencia tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse " a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

3.3. Cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. Control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/20 12 , de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).

La jurisprudencia sobre el control de transparencia sigue la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 caso Gutiérrez García).

La jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva del control de transparencia, que sobrepasa el mero control formal de comprensibilidad gramatical, para exigir que el predisponente informe debidamente al consumidor de la carga económica y jurídica que asume, en los términos antes expuestos. Lo que lleva a concluir al TJUE que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y, en particular, de artículo 6.1.

3.4. A la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato.

No basta, por ello, con indicar la TAE aplicable, algo que se hace de forma confusa al entremezclar en las condiciones económicas distintos tipos y comisiones según la naturaleza de la operación que se realicen. Lo relevante es la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, al tratarse de contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020).

A ello se suma la falta de aportación por la demandada de todo tipo de elemento probatorio, ya fuera de naturaleza documental o incluso testifical, que permita acreditar la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa, necesaria para la formalización del contrato; lo que debe decaer en perjuicio de la entidad demandada, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba prescritas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime ante su disponibilidad probatoria.

En los créditos revolving la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. Además, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta.

En este concreto caso, ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia, puesto que tal y como se ha reflejado, el contrato no permite al consumidor conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada, la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato.

A ello se suma la falta de aportación por la demandada de todo tipo de elemento probatorio, ya fuera de naturaleza documental o incluso testifical, que permita acreditar la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa, necesaria para la formalización del contrato; lo que debe decaer en perjuicio de la entidad demandada, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba prescritas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime ante su disponibilidad probatoria.

Por ello, y siguiendo el criterio que esta sección ha mantenido en casos análogos (29 de diciembre de 2021, 27 de enero de 2022, 7 de junio de 2022 o 28 de junio de 2023), como la de 19/12/2022 de la Sección 3ª de esta audiencia, hemos de declarar la falta de transparencia material de la cláusula de intereses, que genera su nulidad por su carácter abusivo pues en absoluto se trata de un caso (excepcional) de inocuidad de una condición general no transparente ( STS 367/2017 de 8 de junio), sino que tales elevados intereses suponen un grave desequilibrio al ser muy onerosos, siendo aplicable la doctrina de la STS 222/2015 de 29 de abril, según la cual «estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».

Procede acceder a la declaración de nulidad instada con carácter subsidiario. La consecuencia para el prestatario o acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron.

CUARTO.- Prescripción de la acción restitutoria.

4.1.Nos hallamos ante un contrato suscrito en el año 2015, que no consta vencido, con reclamación extrajudicial dirigida a la entidad en febrero de 2022 (documento 4 de la demanda).

La cuestión planteada por la entidad WIZINK es objeto de debate tanto por las reclamaciones de gastos derivados de los préstamos hipotecarios y cláusulas suelo, como por la pretensión de nulidad por usura de las tarjetas revolving .

Actualmente la mayoría de la doctrina científica, a la hora de estudiar la nulidad contractual absoluta, se inclina por diferenciar la existencia de dos acciones: La acción declarativa de la nulidad, y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda estaría sometida al plazo de prescripción de las acciones personales que prevé el artículo 1964 del Código Civil .

La jurisprudencia del TJUE también permite esta diferenciación, aunque introduciendo una importante matización. Constituye un clásico la sentencia de 16 de julio de 2020 (Roj: PTJUE 176/2020, ECLI: EU:C:2020:578 ) en el asunto C- 224/19 y C-259/19, en la que establecen tres premisas:

(a) Puede aplicarse un plazo diferente para la acción de nulidad y para el efecto restitutorio:

«... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

(b) El plazo de prescripción de 5 años (actual artículo 1964 del Código Civil) no puede considerarse en sí mismo restrictivo de los derechos del consumidor:

«...debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13»

(c) Pero con una matización: el plazo prescriptivo debe contarse desde que el consumidor tiene o podía tener conocimiento de la causa de la nulidad:

«...la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica»

Por lo que el TJUE declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

Esta doctrina del TJUE se reitera en la sentencia de 22 de abril de 2021 (Roj: PTJUE 101/2021, ECLI:EU:C:2021:313), en el asunto C-485/19:

«El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas... está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto»

Y en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Roj: PTJUE 150/2021, ECLI:EU:C:2021:470), asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19

«1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva».

La primera conclusión es que sí debe diferenciarse la acción de nulidad y la acción de resarcimiento o devolución, que sí está sometida a prescripción. Y esa parece ser la actual doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando en la sentencia 260/2023, de 15 de febrero ( Roj: STS 1192/2023, recurso 443/2020) afirma:

«Ahora bien, una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse ( arts. 1300 y 1303 CC). Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964, 747/2010, de 30 de diciembre , y auto de 22 de julio de 2021 - rec. núm. 1799/2020-)».

El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ( Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), planteando decisión prejudicial al TJUE, incide nuevamente en la cuestión, diferenciando ambas acciones.

Tras recordar que «la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia», descarta el criterio objetivo desde el pago al afirmar que «conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE», y plantea dos opciones:

a) Que el día inicial sea la sentencia que declara la nulidad de la cláusula ,o

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró la abusividad de esas cláusulas.

Por todo ello considera esta sala que la alegación de prescripción de la acción restitutoria no puede ser estimada, debiendo seguir a tal efecto la doctrina que esta sección ya ha reiterado, entre otras, en las sentencias de 7/4/22 rollo 398/2021, 8/4/22 rollo 408/21, 2/5/22 rollo 94/22, 15/12/2022 rollo 358/2022, 15/3/2023 rollo 508/2022 y 20 de julio de 2023 rollo 63/2023.

QUINTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

1) que retribuyan un servicio real prestado al cliente

2) y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) no puede aplicarse de manera automática.

(v) La normativa citada es de aplicación general a las relaciones de las entidades bancarias con sus clientes, tanto si estos son consumidores en el sentido técnico del término, como si son profesionales o empresarios de distinto ramo.

La normativa en cuestión reseña que las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente, añadiendo después que en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

Las cláusulas, deben declararse nulas por abusivas al no obedecer a prestaciones realizadas sino a un planteamiento genérico de cobro sin necesidad de ejecución de tales servicios.

La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. Sentencia de 25 de octubre de 2019. La referida resolución, es doctrina invocada por la posterior STS 431/2020 de 15/07/2020

La que era objeto de ese enjuiciamiento- empleada por Kutxabank- no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Por último, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Con arreglo a tal guía interpretativa, la cláusula adolece de varios de los defectos expresados.

Así, se plantea como una reclamación automática, no discrimina periodos de mora, carece de suficiente precisión al no identificar qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, siendo expresiva la referida Memoria en negar que pueda considerarse una reclamación repercutible "la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador".

El resultado, con arreglo a la referida doctrina, es que la indeterminación y automatismo de la cláusula incide negativamente en los derechos del consumidor, al poder dar amparo, dadas tales características negativas, a conductas bancarias que vulneren las prohibiciones del art. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la referida cláusula, teniéndola por no puesta.

La consecuencia para el prestatario es su deber de entregar o devolver la suma recibida, sin comisiones, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron.

SEXTO.- Las costas.

Por imperativo del art. 398 LEC dada la estimación sustancial del recurso de apelación, no se imponen las costas de segunda instancia a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se impone el pronunciamiento condenatorio en materia de costas de la primera instancia, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al comportar la presente decisión la estimación de la pretensión subsidiaria planteada en la demanda.

Esta decisión ha sido analizada por el Tribunal Supremo, así la sentencia Respecto a las costas de la instancia, la STS 963/2007, de 14 de septiembre (EDJ 2007/159262), si bien con referencia al art. 523 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 1881/1), ya declaró:

" (...) sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias , con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que "es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas ; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del artícu lo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas , la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria ; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994, 1 de junio de 1.994, 1 de junio de 1.995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, entre otras."

Esta interpretación se reitera en la STS 173/2016, de 17 de marzo (EDJ 2016/30594), que insiste en que:

" Cuestión distinta es que, bajo la fórmula de ejercicio de pretensiones subsidiarias , se planteen en cascada de mayor a menor todas las posibilidades susceptibles de éxito hasta agotar la discusión, de forma que la última de ellas sea forzosamente admisible, como mecanismo para garantizar, al amparo de la jurisprudencia expuesta, una estimación que asegure la condena de la adversa al pago de las costas procesales ."

963/2007, de 14 de septiembre (EDJ 2007/159262), si bien con referencia al art. 523 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 1881/1), ya declaró:

" (...) sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias , con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que "es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas ; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas , la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria ; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994, 1 de junio de 1.994, 1 de junio de 1.995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, entre otras.

Esta interpretación se reitera en la STS 173/2016, de 17 de marzo (EDJ 2016/30594).

En consecuencia, la Sala considera que el pronunciamiento condenatorio en materia de costas de la primera instancia ha de establecerse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación